ΕΦΕΤΕΙΟ ΠΕΙΡΑΙΩΣ
ΕΙΔΙΚΗ ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑ
Αριθμός απόφασης :
718/2020
ΤΟ ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ ΕΦΕΤΕΙΟ ΠΕΙΡΑΙΩΣ
Συγκροτήθηκε από το Δικαστή Δημήτριο Καβαλλάρη, Εφέτη, που ορίστηκε από ορίσθηκε από τον Πρόεδρο του Τριμελούς Συμβουλίου Διεύθυνσης του Εφετείου Πειραιώς, και από τη Γραμματέα Ε.Τ..
ΑΦΟΥ ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Στο Δικαστήριο αυτό εκκρεμούν τα εξής δικόγραφα : α) η από 06-08-2019 και με αριθμό κατάθεσης δικογράφου ……/2019 έφεση, β) η από 25-11-2019 με αριθμό κατάθεσης δικογράφου ……/2019 έφεση και γ) η από 7.1.2020 και με αρ.καταθ. ……./2020 αντέφεση, οι οποίες στρέφονται κατά της με αρ. 2476/2019 οριστικής απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς, που έχει εκδοθεί με τη διαδικασία των περιουσιακών/ εργατικών διαφορών, ώστε πρέπει να ενωθούν και να συνεκδικασθούν, καθώς από τη συνεκδίκασή τους διευκολύνεται και επιταχύνεται η διεξαγωγή της δίκης και επέρχεται μείωση των εξόδων (άρθρο 246 Κ.Πολ.Δ.). Οι με αρ. α) και β) εφέσεις έχουν ασκηθεί νομότυπα και εμπρόθεσμα (κατ’ άρθρα 495 επ., 511, 513 παρ. 1β, 518 παρ. 1, 520 του ΚΠολΔ), δεδομένου ότι δεν προκύπτει επίδοση της εκκαλούμενης απόφασης, χωρίς να απαιτείται η καταβολή παράβολου κατ’ άρθρο 495 παρ. 4 εδ. ε΄ του ΚΠολΔ. Πρέπει, επομένως, να γίνουν τυπικά δεκτές και να ερευνηθούν ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων τους, κατά την ίδια ως άνω διαδικασία (άρθρα 533 § 1 του ΚΠολΔ). Επίσης, η από 7.1.2020 αντέφεση (με στοιχ.γ) ασκήθηκε νομότυπα κι εμπρόθεσμα (άρθρο 523 § 2 ΚΠολΔ), καθώς κατατέθηκε από τον εφεσίβλητο της με στοιχ. (β) έφεσης με χωριστό δικόγραφο στις 7.1.2020 κι επιδόθηκε στους εκκαλούντες της άνω έφεσης (στον πληρεξούσιο Δικηγόρο αυτών ως αντίκλητο κατ΄άρθρο 143 ΚΠολΔ), την ίδια ημέρα (βλ. την με αρ. …./7.1.2020 έκθεση επιδόσεως του δικ. επιμελητή του Εφετείου Αθηνών ……….., άρθρο 128 ΚΠολΔ). Πρέπει συνεπώς και αυτή να γίνει τυπικά δεκτή να εξεταστεί ως προς το παραδεκτό και βάσιμο του μοναδικού λόγου της.
Ο ενάγων, ήδη εκκαλών – εφεσίβλητος – αντεκκαλών ……….. εξέθετε στην από 10.11.2016 αγωγή του (αρ.καταθ. ……./2016), επί της οποίας εκδόθηκε η εκκαλούμενη απόφαση, ότι από το έτος 1985 προσλαμβανόταν κάθε έτος από την πρώτη εναγόμενη (ήδη εφεσίβλητη – εκκαλούσα – αντεφεσίβλητη) τότε ομόρρυθμη εταιρία με την επωνυμία ……., η οποία κατόπιν τροποποιήσεων του καταστατικού της και αποχώρησης μελών μετονομάσθηκε σε «……………», με ομόρρυθμα μέλη τους δεύτερο και τρίτη εναγόμενους, για να εργασθεί στην επιχείρηση υγειονομικού ενδιαφέροντος εστιατορίου εποχιακής λειτουργίας αυτής, κείμενο στην νήσο Αίγινα, τους μήνες Μάρτιο – Νοέμβριο κάθε έτους. Ότι για τα έτη 2011, 2012, 2013 και 2014 και 2015 έως τις 9.9.2015, οπότε η εναγομένη κατήγγειλε τη σύμβαση εργασίας του, εργαζόταν καθημερινά από τις 8 πμ. – 4.00 μμ και από τις 7 μμ -11μμ έως τις 18.11.2013, επί δωδεκάωρο, κι επιπλέον απασχολείτο τις ίδιες ώρες Σάββατο και Κυριακές, χωρίς να του χορηγηθούν ημέρες άλλης αναπληρωματικής ανάπαυσης, πραγματοποιώντας εβδομαδιαίως 5 ώρες υπερεργασίες, 15 ώρες παράνομης υπερωριακής εργασίας τις 5 ημέρες της εβδομάδας και άλλες 8 ώρες τα Σαββατοκύριακα. Ότι για την απασχόλησή του αυτή λάμβανε μόνο το μηνιαίο μισθό του, χωρίς να του καταβληθούν οι νόμιμες αξιώσεις του για υπερεργασία, παράνομη υπερωριακή εργασία, εργασία τα Σάββατα και Κυριακές κι επιπλέον τα επιδόματα εορτών Χριστουγέννων και Πάσχα αποδοχές και επιδόματα αδείας, καθώς δεν του χορηγούντο και οι νόμιμες άδειες. Με βάση το ιστορικό αυτό και μετά από νόμιμο περιορισμό του καταψηφιστικού αιτήματος της αγωγής με προφορική δήλωση που καταχωρίσθηκε στα πρακτικά και τις έγγραφες προτάσεις του, ζήτησε να αναγνωρισθεί ότι οι εναγόμενοι οφείλουν να του καταβάλουν, ο καθένας εις ολόκληρον, το συνολικό ποσό των 97.180 € και ειδικότερα α) για υπερεργασία 6.825 ευρώ, β) για παράνομη υπερωρία τις καθημερινές, τα Σάββατα και τις Κυριακές, 50.232 ευρώ, γ) για 8ωρη εργασία κατά τα Σάββατα 7.280 ευρώ, δ) για 8ωρη εργασία κατά τις Κυριακές 12.740 ευρώ, με τις διατάξεις περί αδικαιολογήτου πλουτισμού ε) για στέρηση αναπληρωματικής μέρας ανάπαυσης 7.280 ευρώ, στ) για αποδοχές και επίδομα αδείας 5.625 ευρώ ζ) για αναλογία δώρων Πάσχα 1.846 ευρώ και η) δώρων Χριστουγέννων 5.350 ευρώ, με το νόμιμο τόκο από τη δήλη ημέρα καταβολής κάθε κονδυλίου και να επιβληθούν σε βάρος των εναγόμενων τα δικαστικά του έξοδα. Το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο με την εκκαλούμενη απόφαση έκανε εν μέρει δεκτή την αγωγή και υποχρέωσε τους εναγόμενους να καταβάλουν στον ενάγοντα το χρηματικό ποσό των 2.978 € και την πρώτη και δεύτερη εναγόμενους το χρηματικό ποσό των 5.150,04 € με το νόμιμο τόκο για τα ποσά που αντιστοιχούν σε αποδοχές και επιδόματα αδείας από την 1η Ιανουαρίου που έπεται του έτους στα οποία αντιστοιχούν, για τα ποσά επιδόματος Πάσχα από 1/5 του έτους που αντιστοιχεί και Χριστουγέννων από 1/1 του επομένου έτους και για το ποσό που αφορά υπερεργασία από την επίδοση της αγωγής. Κατά της απόφασης αυτής παραπονούνται ο ενάγων και οι εναγόμενοι με τις αντίθετες (α-β) εφέσεις τους, παραπονούμενοι για εσφαλμένη ερμηνεία κι εφαρμογή του νόμου κι εκτίμηση των αποδείξεων. Σημειώνεται ότι ο μερικός περιορισμός των κονδυλίων και του ολικού αιτήματος της αγωγής που επιχειρεί ο εκκαλών της (α) έφεσης με το δικόγραφο αυτής, ως προς τις αξιώσεις του από υπερεργασία – υπερωριακή εργασία στο δευτεροβάθμιο Δικαστήριο είναι απαράδεκτος (άρθρα 526 και 223 ΚΠολΔ, βλ, ΑΠ 895/2018, Κεραμεύς/Κονδύλης/Νίκας (Πανταζόπουλος), άρθρο 526 αρ.4).
Κατά το άρθρο 523 § 1 ΚΠολΔ ο εφεσίβλητος μπορεί, και αφού περάσει η προθεσμία της έφεσης, να ασκήσει αντέφεση ως προς τα κεφάλαια της απόφασης που προσβάλλονται με την έφεση και ως προς εκείνα που συνέχονται αναγκαστικά με αυτά, και αν ακόμη αποδέχθηκε την απόφαση ή παραιτήθηκε από την έφεση. Από τη διάταξη αυτή, σε συνδυασμό με το άρθρο 522 Κ.Πολ.Δ προκύπτει, ότι η άσκηση της αντέφεσης, για να είναι παραδεκτή, πρέπει να βρίσκεται μέσα στα όρια του μεταβιβαστικού αποτελέσματος της έφεσης, αφού με την άσκησή της δεν μεταβιβάζεται στο σύνολό της η υπόθεση στο Εφετείο, αλλά μόνο κατά τα διαγραφόμενα με την έφεση όρια. Ως αναγκαίως συνεχόμενα προς τα εκκληθέντα κεφάλαια, πρέπει να θεωρηθούν οι διατάξεις της εκκληθείσας απόφασης, οι οποίες έχουν τέτοια συνάφεια με τα εκκληθέντα κεφάλαια, είτε γιατί αποτελούν προκριματικό για την παραδοχή τους ζήτημα, είτε γιατί πηγάζουν από την αυτήν ιστορική αιτία και διαμορφώνουν ή προσδιορίζουν το περιεχόμενο εκείνων, έτσι ώστε τυχόν διάφορη επί των “συνεχόμενων” αυτών κεφαλαίων κρίση του εφετείου από εκείνη της πρωτόδικης απόφασης να επηρεάζει και την κρίση επί των εκκληθέντων με την έφεση κεφαλαίων (ΑΠ 1094/2009). Εξαιρετικώς, έννομο συμφέρον για άσκηση αντέφεσης αναγνωρίζεται και στον διάδικο που νίκησε πρωτοδίκως, αν παρά την ορθότητα του διατακτικού της πρωτόδικης αποφάσεως, βλάπτεται από τις αιτιολογίες αυτής, οι οποίες περιέχουν στοιχεία διατακτικού και δημιουργούν σε βάρος του δεδικασμένο (ΑΠ 920/2013, ΑΠ 1174/2009, ΜονΕφΔωδ 203/2018 ΤΝΠ Νόμος, Μπαλογιάννη σε Απαλαγάκη ΚΠολΔ άρθρο 523 αρ.). Στην προκείμενη περίπτωση, o ενάγων εκκαλών – εφεσίβλητος άσκησε επιπλέον με χωριστό δικόγραφο (από 7.1.20202 και με αρ. καταθ. 6/3/2020) αντέφεση ζητώντας να απορριφθεί ο μοναδικός λόγος έφεσης των εναγόμενων – εκκαλούντων, ένσταση εξόφλησης, ως αόριστος. Ωστόσο δεν επικαλείται ότι ως εν μέρει νικήσας – ηττηθείς διάδικος, έχει υποστεί βλάβη από τις αιτιολογίες της εκκαλούμενης απόφασης, με αντίστοιχες προς αυτές διατάξεις του διατακτικού αυτής, σε σχέση με τον ισχυρισμό αυτό των εναγόμενων – εκκαλούντων, ότι δηλαδή κατά παραδοχή της ένστασης εξόφλησης αυτών απορρίφθηκε εν μέρει η αγωγή του. Κατόπιν αυτών η αντέφεση, η οποία δεν λειτουργεί ως απλή άρνηση της έφεσης, θα πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτη. Δικαστικά έξοδα δεν θα επιβληθούν σε βάρος των αντεφεσίβλητων, δεδομένου ότι αυτοί δεν υποβλήθηκαν ειδικώς σε έξοδα για την απόρριψη αυτής.
Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 6 της από 26.9.1975 ΕΓΣΣΕ, που κυρώθηκε με το ν.133/1975, 6 της από 14.2.1984 ΕΓΣΣΕ (που δημοσιεύθηκε με την ΥΑ 11770/2030/1984, ΦΕΚ Β΄ 81) και των από 19.1.1985 (ΦΕΚ Β΄ 50) και 13.3.1986 (ΦΕΚ Β΄123), 6 της 6/1979 απόφασης του ΔΔΔΔ Αθηνών, που κυρώθηκε με το άρθρο 15 ν.1082/1980, της ΠΝΠ της 30.12.1980, που κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του ν.1157/1981, της ΚΥΑ 8900/1946 (όπως ερμηνεύθηκε με την 25825/1951 όμοια και άρθ.2ν.435/1976), του άρθρου 2 ν.3755/1957, του άρθρου 1 ν.435/1976, των άρθρων 1 και 10 του ΒΔ 748/1966 με αυτή του άρθρου 4 του Ν. 2874/2000, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 1 του Ν. 3385/2005, που ίσχυε για το επίδικο χρονικό διάστημα, προκύπτει ότι για τους εργαζομένους με το σύστημα της πενθήμερης εβδομαδιαίας εργασίας ως υπερεργασία θεωρείται η κατά τις εργάσιμες μόνο ημέρες της εβδομάδας απασχόληση πέραν των 40 και μέχρι τη συμπλήρωση των 45 ωρών εβδομαδιαίως και αντίστοιχα για τους εργαζόμενους με εξαήμερη εργασία μέχρι τη συμπλήρωση 48 ωρών εβδομαδιαίως. Ως υπερωριακή εργασία, στην οποία αφορούν οι παροχές του άρθρου 1 του ν. 435/1976, θεωρείται η απασχόληση πέραν των 9 ωρών ημερησίως, έστω και αν με την απασχόληση αυτή δεν πραγματοποιείται υπέρβαση του νομίμου ανωτάτου ορίου εβδομαδιαίας εργασίας. Τα ως άνω ποσοστά προσαύξησης των 25% και 100%, καθορίσθηκαν, με το άρθρο 74 § 10 του ν. 3863/2010 (ΦΕΚ Α΄115/15.7.2010) σε 20% και 80%, αντίστοιχα, για υπερεργασία και κατ’εξαίρεση υπερωρία -όπως πλέον χαρακτηρίζεται κάθε ώρα υπερωρίας, για την πραγματοποίηση της οποίας δεν τηρούνται οι προβλεπόμενες από το νόμο διατυπώσεις και διαδικασίες έγκρισης (ΑΠ 665/2019, ΑΠ 251/2019, ΑΠ 314/2017, 498/2016, ΑΠ 313/2010 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Περαιτέρω με βάση τη διάταξη του άρθρου 7 παρ. 1 περ. στ΄ β.δ. 748/1966, προκειμένου για εργαζόμενους σε επισιτιστική επιχείρηση η εργασία σε ημέρα Κυριακής ή εξαιρέσιμης εορτής είναι νόμιμη και επιτρεπτή. Ο ανωτέρω μισθωτός όμως, όπως προκύπτει από τις διατάξεις της υπ` αρ. 8900/1945 κοινής αποφάσεως των Υπουργών Οικονομικών και Εργασίας, όπως ερμηνεύτηκε με την 25825/1951 απόφαση των ιδίων Υπουργών, σε συνδυασμό προς τη διάταξη του άρθρου 10 § 1 του β.δ. 748/1966, όπως και κάθε μισθωτός που εργάσθηκε ημέρα Κυριακή ή εξαιρέσιμη αργία, ανεξαρτήτως του νόμιμου ή παράνομου της απασχόλησης του, προσαύξηση 75% στο 1/25 του νόμιμου μηνιαίου μισθού του. Για την περίπτωση που δεν του χορηγηθεί εβδομαδιαία ανάπαυση, δικαιούται επιπλέον και το 1/25 του καταβαλλομένου μισθού του ως αποζημίωση λόγω αδικαιολογήτου πλουτισμού, δηλαδή κάθε τι που ο εργοδότης θα κατέβαλε στον ίδιο εργαζόμενο αν εργαζόταν σε ημέρα μη αναπαύσεως, χωρίς όμως την προσαύξηση της υπερεργασίας άλλων ημερών και της αναλογίας επιδομάτων αδείας και εορτών (ΑΠ 361/2020 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Εξάλλου στις περιπτώσεις εφαρμογής του συστήματος της πενθήμερης εργασίας ο μισθωτός δεν δικαιούται αναπληρωματικής ημέρας ανάπαυσης (ρεπό), διότι η έκτη ημέρα της εβδομάδας δεν έχει το χαρακτήρα υποχρεωτικής αργίας, όπως η εβδόμη ημέρα της εβδομάδας και, κατά συνέπεια, δεν μπορούν να εφαρμοσθούν, ούτε και αναλόγως, τα όσα ισχύουν για απασχόληση κατά τη διάρκεια των Κυριακών (ΑΠ 517/2019, ΑΠ 1004/2017, ΑΠ 925/2008). Περαιτέρω, με το άρθρο 8 του Ν. 3846/2010 «Εγγυήσεις για την εργασιακή ασφάλεια και άλλες διατάξεις», το οποίο φέρει τον τίτλο «Εργασία που παρέχεται την έκτη ημέρα της εβδομάδας κατά παράβαση του πενθημέρου» ορίζονται τα εξής: «Η εργασία, που παρέχεται την έκτη ημέρα της εβδομάδας, κατά παράβαση του συστήματος πενθήμερης εργασίας, ανεξάρτητα από τις προβλεπόμενες κυρώσεις, αμείβεται με το καταβαλλόμενο ημερομίσθιο, προσαυξημένο κατά 30%. Δεν υπάγονται στη διάταξη αυτή οι απασχολούμενοι σε ξενοδοχειακές και επισιτιστικές επιχειρήσεις».
Από την επανεκτίμηση των αποδεικτικών μέσων που προσκομίστηκαν στο πρωτοβάθμιο Δικαστήριο και ειδικότερα από τις ένορκες καταθέσεις των μαρτύρων που εξετάστηκαν στο ακροατήριο αυτού (βλ. τα με αρ. 53/2018 πρακτικά δημοσίας συνεδρίασης), τα έγγραφα που προσκομίστηκαν με νόμιμη επίκληση από τους διαδίκους (άρθρα 106, 335, 339, 341, 432, 670 και 674 του ΚΠολΔ), των με αρ. …… και ………/8-5-2017 ενόρκων βεβαιώσεων των μαρτύρων ………. και ………., που ελήφθησαν με την επιμέλεια των εναγόμενων, ενώπιον της Συμβολαιογράφου Αίγινας ………, των οποίων η ημέρα, ώρα λήψης (8.5.2017), τα πλήρη στοιχεία αυτών και η αρχή – συμβολαιογράφος ενώπιον της οποία θα δίνονταν, γνωστοποιήθηκαν προφορικά από τον πληρεξούσιο Δικηγόρο των εναγουσών στα πρακτικά του πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου, προ δύο εργασίμων ημερών, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 422 § 1 Κ.Πολ.Δ. κι ελήφθησαν κατά τη διάρκεια της προθεσμίας προς προσθήκη και αντίκρουση ενώπιον του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου μετά τη συζήτηση και πριν την έκδοση της οριστικής απόφασης, ώστε νομίμως μπορεί να ληφθούν υπόψη από το δευτεροβάθμιο Δικαστήριο (άρθρο 529 §1 εδ. α ΚΠολΔ) έστω και αν ήταν απαράδεκτη η λήψη υπόψη αυτών από το πρωτοβάθμιο δικαστήριο και τα διδάγματα της κοινής πείρας τα οποία λαμβάνονται υπόψιν αυτεπαγγέλτως από το Δικαστήριο (άρθρο 336 § 4 ΚΠολΔ), αποδείχθηκαν, τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Η πρώτη εναγόμενη (εφεσίβλητη – εκκαλούσα) ετερόρρυθμη εταιρία διατηρεί επιχείρηση υγειονομικού ενδιαφέροντος – εστιατορίου στην Αίγινα, επί της ………….., με την επωνυμία «………», εποχιακής λειτουργίας. Ο ενάγων, κάτοχος ατομικού βιβλιαρίου υγείας εργαζόμενου σε κατάστημα υγειονομικού ενδιαφέροντος από το έτος 1985 εργαζόταν τακτικά τη θερινή περίοδο στο εστιατόριο της πρώτης εναγόμενης, προσλαμβανόμενος περίπου τον Απρίλιο κάθε έτους, με διάρκεια της απασχόλησης έως περίπου τέλος Οκτωβρίου. Με τον τρόπο αυτό εργάσθηκε στην άνω επιχείρηση και για το επίδικο διάστημα από το έτος 2011 έως τις 10-9-2015 που αποχώρησε από την εργασία του για λόγους υγείας λαμβάνοντας από το έτος 2011, μηνιαίο συμφωνημένο μισθό 1.000 €. Με βάση τους όρους της έγγραφης ατομικής σύμβασης εργασίας του, που προσκομίσθηκαν στον ΟΑΕΔ από την πρώτη εναγόμενη, ο ενάγων απασχολήθηκε το έτος 2011 για το διάστημα από 12.4.2011 έως 18.8.2011 και από 13.9.2011 – 13.10.2011 με πενθήμερη εργασία Τετάρτη, Πέμπτη, Παρασκευή, Σάββατο και Κυριακή. Το έτος 2012 απασχολήθηκε το διάστημα από 15.5.2012 έως 15.10.2012 για τις ημέρες Τρίτη, Τετάρτη, Πέμπτη, Παρασκευή και Σάββατο. Το έτος 2013 από 3.5.2013 – 30.9.2013 τις ίδιες ημέρες, το έτος 2014 από τις 14.3.2014 – 15.9.2014 και το έτος 2015 από τις 7.5.2015 έως την αποχώρησή του στις 9.9.2015. Ευρύτερο χρονικό διάστημα απασχόλησης του ενάγοντος (δηλαδή από αρχές Μαρτίου κάθε έτος έως τέλος Νοεμβρίου) δεν αποδεικνύεται, δεδομένου ότι τα λοιπά χρονικά διαστήματα επιδοτείτο από τον ΟΑΕΔ, ώστε δεν προκύπτει ότι ταυτόχρονα εργαζόταν. Εξάλλου, σε σχέση με το ωράριο του ενάγοντος, οι ατομικές συμβάσεις εργασίας του προσδιορίζουν ωράριο μικρότερο των 8 ωρών και ειδικότερα για το έτος 2011 από τις 10.00 – 15.00, ενώ για δε τα επόμενα έτη από τις 11.00 – 15.00, δηλαδή μερική απασχόληση. Οι ατομικές αυτές συμβάσεις εργασίας του ενάγοντος κατατέθηκαν κανονικά στην Επιθεώρηση Εργασίας, με βάση τη διάταξη του άρθρου 10 του ν. 3846/2010, όμως καθαυτές δεν είναι δεσμευτικές της απασχόλησης του. Ο ενάγων υποστηρίζει ότι εργαζόταν καθημερινά για όλο το διάστημα επί 12 ώρες, υπερβαίνοντας δηλαδή κατά 4 ώρες το οχτάωρο, που όμως δεν προκύπτει από άλλο αποδεικτικό στοιχείο πέραν της κατάθεσης της συζύγου του, ενώ και στο 26.4.2016 δελτίο εργατικής διαφοράς του προς την Επιθεώρηση Εργασίας Αίγινας δεν ανέφερε ότι είχε αξιώσεις για υπερωριακή απασχόληση. Από την άλλη πλευρά ο μάρτυρας ανταποδείξεως (και τέως νόμιμος εκπρόσωπος της πρώτης εναγόμενης) κατέθεσε ότι η συνήθης απασχόλησή του ενάγοντος δεν υπερέβαινε τις 4 ώρες, λόγω της οικονομικής κρίσης και όταν είχε δουλειά, ο ενάγων δούλευε κανονικά 8 ώρες. Όμως από τις από 1.6.2015, 11.7.2015 και 21.7.2015 αποδείξεις καταβολής της πρώτης εναγόμενης, στις οποίες αναγράφεται ότι «το ποσό καλύπτει τα δώρα και τις υπερωρίες» προκύπτει εμμέσως ότι ο ενάγων το τελευταίο έτος της απασχόλησής του εργάσθηκε υπερωριακά (δηλαδή πέραν του οχταώρου), η δε απασχόλησή του αυτή εκτιμάται, με βάση τα διδάγματα της κοινής πείρας, ότι ήταν επί δίωρο επιπλέον του οχταώρου, ώστε να απασχοληθεί ο ενάγων το διάστημα από 7.5.2015 έως 9.9.2015 συνολικά 10 ώρες ημερησίως για όλες τις ημέρες της εβδομάδας. Η απασχόλησή του αυτή ήταν για το ίδιο έτος, εκτός από τις εργάσιμες ώρες της εβδομάδας των πέντε ημερών και τα Σαββατοκύριακα (ούτως ή άλλως η ημέρα του Σαββάτου ήταν εργάσιμη γι’ αυτόν), χωρίς να του χορηγηθούν οι ημέρες αντίστοιχης αναπληρωματικής ανάπαυσης. Ενισχυτικό των ανωτέρω είναι ότι η επιχείρηση δεν απασχολούσε, άλλο μάγειρα εκτός από τον ενάγοντα και είχε μόνο ένα – δύο σερβιτόρους (βλ. πίνακες προσωπικού). Απασχόληση όμως υπερωριακή του ενάγοντος τα προγενέστερα έτη δεν αποδείχθηκε με πλήρη δικανική πεποίθηση, ούτε στέρηση των ρεπό αυτού, με δεδομένο ότι ουδέποτε ο ενάγων είχε διαμαρτυρηθεί για τα ζητήματα αυτά πριν την αποχώρησή του από την εργασία του και ζητούσε κανονικά κάθε έτος επαναπρόσληψη από την πρώτη εναγόμενη. Ο ενάγων πάντως δικαιούται τη νόμιμη προσαύξησή του 75 % για τις Κυριακές που εργάσθηκε, όπως προκύπτει από το πρόγραμμα που είχε αποσταλεί στην Επιθεώρηση Εργασίας : α) το 2011 κάθε Κυριακή εκτός από την τρίτη του μηνός, που ήταν ρεπό, β) το έτος 2013 κάθε δεύτερη και τρίτη Κυριακή, γ) το έτος 2014 κάθε Κυριακή εργάσιμη, δ) το έτος 2015 εργάσιμη η πρώτη και τρίτη Κυριακή του μήνα. Δικαιούται περαιτέρω επίσης τα δώρα Χριστουγέννων Πάσχα όλων των ετών, τα οποία δεν έχει λάβει, παρά τους αντίθετους ισχυρισμούς των εκκαλούντων και αποδοχές και επιδόματα αδείας, καθώς δεν λάμβανε επίσης τη νόμιμη ετήσια άδειά του. Οι εκκαλούντες – εναγόμενοι με την έφεσή τους επαναφέρουν την ένσταση εξόφλησης που είχαν υποβάλλει στον πρώτο βαθμό, η οποία όπως πρέπει να απορριφθεί ως αόριστη, διότι απλώς ανέφεραν ότι είχαν εξοφλήσει όλες τις αξιώσεις του ενάγοντος, επικαλούμενοι σχετική γενικού περιεχομένου εξοφλητική απόδειξη, χωρίς να εξειδικεύσουν το ποσό που είχαν καταβάλει για κάθε αιτία, ώστε να μην είναι εφικτός ο δικαστικός έλεγχος (ΑΠ 1775/2017, ΑΠ 1591/2017, ΑΠ 602/2017, ΑΠ 447/2015, 1069/2014, 1322/2010, ΑΠ 1688/2012, ΜονΕφΘεσ 1011/2017 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Ορθώς επομένως απέρριψε αυτήν το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, ώστε ο σχετικός λόγος της (β) έφεσης πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος. Σημειώνεται ότι οι εκκαλούντες δεν επικαλέσθηκαν επιπλέον συμφωνία καταλογισμού των υπέρτερων καταβαλλόμενων αποδοχών με τις αξιώσεις του ενάγοντος για υπερεργασία, εργασία κατά τις Κυριακές, τις αργίες και τα Σάββατα (ΑΠ 1208/2013 ΝΟΜΟΣ). Ενόψει αυτών ο ενάγων δικαιούται : α) Για υπερεργασία, με βάση τις καταβαλλόμενές του αποδοχές (ΔΕΝ 2015.173) 1.000 Χ 0.006 = 9 + 20 % = 7,2 € το ωρομίσθιο της υπερεργασίας Χ 90 ώρες = 648 €. β) Για παράνομες υπερωρίες (που ως αυτές νοούνται και οι επιπλέον ώρες του Σαββάτου και Κυριακής 1.000 Χ 0.006 = 9 + 80% = 16,2 € το ωρομίσθιο Χ 261 ώρες = 4.228,20 €. Σημειώνεται ότι ο ενάγων αιτείται μόνο την προσαύξηση της υπερωριακής απασχόλησης 80% και όχι και την προσαύξηση της υπερωριακής απασχόλησης κατά την Κυριακή, οπότε και η αποζημίωσή του θα καθορισθεί με βάση το αίτημά του. γ) Για εργασία το Σάββατο και τις Κυριακές του έτους 2015 χωρίς την παροχή αναπληρωματικής ανάπαυσης : 1000 Χ 1/25 = 40 € το ημερομίσθιο Χ 18 Σάββατα = 720 € και ομοίως 1000 Χ 1/25 = 40 € το ημερομίσθιο Χ 18 Κυριακές = 720 €, σύνολο 1.440 €. δ) Για την προσαύξηση της εργασίας της Κυριακής έως τις 14.5.2013 θα ληφθούν υπόψη οι καταβαλλόμενες αποδοχές, με βάση τις οποίες υπολόγισε αυτήν ο ενάγων στην αγωγή του (άρθρο 106 ΚΠολΔ), δεδομένου ότι οι νόμιμες αποδοχές του ανέρχονται σε υψηλότερο ποσό (εφαρμοστέα η ΔΑ 36/2010 για τους όρους αμοιβής και εργασίας του προσωπικού των τουριστικών και επισιτιστικών καταστημάτων (εστιατόρια, ταβέρνες, καφενεία, μπαρ κλπ) Π.Κ. Υπ. Εργασίας 19/2.8.2010, που κηρύχθηκε υποχρεωτική με την ΥΑ 11330/676/2011 (ΦΕΚ Β 1448/17.6.2011, με βάση την οποία οι αποδοχές του αρχές του 2011, η οποία ίσχυσε έως την 14-5-2013, σύμφωνα με το άρθρο 1 παρ. 6 του ν. 4046/2012, για έγγαμο μάγειρα Α’ που απέκτησε την ιδιότητα αυτή μετά 3 επταετίες 930,92 + 32,5 € επίδομα πολυετίας + 96,34 επίδομα γάμου + 96,34 επίδομα ανθυγιεινής εργασίας = 1.156,10 €). Για προσαύξηση της εργασίας των Κυριακών έως τις 14.5.2013 : 40 € Χ 24 Κυριακές του 2011 + 2 Κυριακές του 2013 Χ 75 % = 780 € (720€ για το έτος 2011, 60 για το έτος 2013). Από την 15.5.2013 θα ληφθεί υπόψη για τον υπολογισμό της προσαύξησης ο κατώτατος μισθός των 586,08 € (σύμφωνα με το ΜΠΔΣ 2013 – 2016, Ν.4093/2012) + με την προϋπηρεσία 30 % = 761,904 € ήτοι 30,47 το ημερομίσθιο Χ 9 Κυριακές το 2013 + 23 Κυριακές το 2014 + 18 Κυριακές το 2015 (όπως έγινε δεκτό σε προηγούμενη σκέψη) Χ 75 % =1.142,625 € και σύνολο 780 +1.142,625 = 1.922,625 €. ε) Για δώρο Πάσχα 2011 1.000 € Χ 0,07916 συντελεστή μισθού (για 19 ημέρες από τις 12.4.2011) = 79,16 €. Για δώρο Πάσχα 2014 1.000 € Χ 0,19583 (για 47 ημέρες από 14.3.2014) = 195,83 € και συνολικά 274,99 €, ενώ τα λοιπά έτη δεν δικαιούται, αφού η εργασιακή του σχέση δεν είχε ξεκινήσει τον Απρίλιο, αλλά μεταγενέστερα. Για δώρο Χριστουγέννων 2011 ποσό 698,90 € (166 ημέρες 1/5- 13/10, 1.000 Χ 0,6989 ο συντελεστής του μισθού). Για δώρο Χριστουγέννων 2012 ποσό 640 € (152 ημέρες από 15.5.2012 –15.10.2012 152 ημέρες, 1.000 Χ 0,64 ). Για δώρο Χριστουγέννων 2013 635,80 € (151 ημέρες από 3.5.2013 – 30.9.2013 1000 Χ 0,6358). Για δώρο Χριστουγέννων 2014 581,10 € (138 ημέρες από 1.5.2014 – 15.9.2014 1.000 Χ 0,5811) και για δώρο Χριστουγέννων 2015 522,10 € (124 ημέρες 7.5.2015 – 9.9.2015 1.000 Χ 0,52210). Συνολικά για δώρο Χριστουγέννων : 698,90 + 640 + 635,80 + 581,10 + 522,10) 3.077,90 € και σύνολο για δώρα Πάσχα – Χριστουγέννων 274,99 + 3.077,90 = 3.352,89 €. στ) Για αποδοχές αδείας 6/25 Χ 1.000 € = 240 € Χ 5 έτη =1.200 €, επίδομα αδείας 12/25 Χ 1.000 € = 480 € Χ 5 έτη = 2.400 € κονδύλια που δεν πλήττονται με λόγο έφεσης από τους εναγόμενους. Αποδείχθηκε περαιτέρω ότι ομόρρυθμο μέλος και διαχειρίστρια της πρώτης εναγόμενης ετερόρρυθμης εταιρίας με την επωνυμία «…….» είναι η δεύτερη εναγομένη ……, με ετερόρρυθμο εταίρο τον τρίτο εναγόμενο … Η εταιρία αυτή προήλθε από τροποποίηση καταστατικού της ετερόρρυθμης εταιρείας με την επωνυμία «…….», (που είναι η ίδια εταιρία ανεξαρτήτως της αλλαγής της επωνυμίας) δυνάμει του από 14-11-2012 συμφωνητικού τροποποίησης (αρ. καταχώρησης Κ.Α.Κ. ………/19-11-2012 στα Βιβλία Εταιρειών του Πρωτοδικείου Πειραιώς), με ομόρρυθμο μέλος τον …… και ετερόρρυθμο μέλος τον τρίτο εναγόμενο ……. Η τελευταία εταιρία «……..» προήλθε από μετατροπή της ομόρρυθμης εταιρίας με την επωνυμία «………..», με ομόρρυθμο εταίρο τον τρίτο εναγόμενο …….., δυνάμει του από 15-7-2012 ιδιωτικού συμφωνητικού (αρ. καταχωρ. Κ.Α.Κ …………/27-07-2012), ο οποίος είχε την ίδια ιδιότητα από το έτος 2007 προγενέστερα (βλ. το από 6.8.2007 ιδιωτικό συμφωνητικό αρ. καταχωρ. ……/2007). Με βάση τα ανωτέρω ο τρίτος εναγόμενος εφεσίβλητος- εκκαλών ……….. ήταν ομόρρυθμος εταίρος έως τις 27-07-2012, ώστε ευθύνεται κατά άρθρο 249 του ν. 4072/2012 απεριόριστα (με την ατομική του περιουσία) για τις υποχρεώσεις της εταιρίας, που είχαν δημιουργηθεί και καταστεί ληξιπρόθεσμες έως την ημέρα που δημοσιεύθηκε το συμφωνητικό αποχώρησής του, δηλαδή για τις αξιώσεις του ενάγοντος δώρου Πάσχα – Χριστουγέννων 2011, αποδοχές άδειας- επιδόματος αδείας 2011 – 2012 και προσαύξησης Κυριακής εργασίας 2011 (79,16 + 698,90 + 240 + 240 + 480 + 480 + 720) 2.938,06 €. Το μετέπειτα χρονικό διάστημα είναι ετερόρρυθμος εταίρος, όπως δε αναφέρεται στο από 15-7-2012 ιδιωτικό συμφωνητικό έχει καταβάλει την εισφορά του ποσού 29,47 €, ώστε να μην ευθύνεται για τα εταιρικά χρέη με την προσωπική του περιουσία, ούτε μέχρι του ύψους της εισφοράς του (Ρόκας, Εμπορικές εταιρίες 1992. 86-87). Η δεύτερη εναγόμενη εφεσίβλητη – εκκαλούσα ως ομόρρυθμος εταίρος που εισήλθε αντίθετα μεταγενέστερα (στις 15.11.2012) ευθύνεται για το σύνολο των αξιώσεων του ενάγοντος (άρθρο 258 § 3 του ν.4072/2012) εις ολόκληρον με την πρώτη εναγόμενη ετερόρρυθμη εταιρία, οι οποίες ανέρχονται στα άνω ποσά και στο επιπλέον αυτό των 12.253,66 € (648 + 4.228,20 + 1.440 + 60 + 1.142,625 + 195,83 + 640 + 635,80 + 581,10 + 522,10 + 480 Χ 3 + 240 Χ 3). Το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο ορθώς έκρινε ότι ο ενάγων δικαιούται δώρα Χριστουγέννων και Πάσχα αποδοχές – επιδόματα αδείας, υπολόγισε όμως διαφορετικά τα άνω δώρα και περαιτέρω εσφαλμένα έκρινε ότι απασχολήθηκε μόνο μία ώρα επιπλέον το έτος 2015 πέραν του ωραρίου του, δεν είχε εργασθεί Κυριακές και ότι είχε λάβει το σύνολο των ρεπό αυτού το ίδιο έτος κι επίσης εσφαλμένα δεν του αναγνώρισε την εργασία των Κυριακών παρελθόντων ετών. Ορθώς απέρριψε εν μέρει την αγωγή ως προς τον τρίτο εναγόμενο, για το χρονικό διάστημα μετά την αποχώρησή του από την εταιρία, κρίνοντας όμως εσφαλμένα ότι αυτή έπρεπε να απορριφθεί λόγω έλλειψης παθητικής νομιμοποίησης, ενώ έπρεπε να απορριφθεί ως ουσιαστικά αβάσιμη και εσφαλμένα επίσης υποχρέωσε τον τρίτο εναγόμενο να καταβάλει μεταξύ άλλων το ποσό των 644 € για το δώρο Χριστουγέννων 2012, ενώ αυτό ήταν ληξιπρόθεσμο από την 1.1.2013, όπως και σε διαφορετικό ποσό υπολόγισε τα δώρα Πάσχα 2011 – 2012. Κατόπιν αυτών κατά ουσιαστική εν μέρει παραδοχή της με στοιχ. (α) έφεσης και της (β) έφεσης, θα πρέπει να εξαφανισθεί στο σύνολό της η εκκαλούμενη απόφαση, να διακρατηθεί η αγωγή από το παρόν Δικαστήριο και να αναγνωρισθεί ότι όλοι οι εναγόμενοι οφείλουν να καταβάλουν στον ενάγοντα εις ολόκληρον το ποσό των 2.938,06 € και οι δεύτερη και τρίτη εναγόμενοι εις ολόκληρον το επιπλέον χρηματικό ποσό των 12.253,66 €, με τους νομίμους τόκους, για την παροχή υπερεργασίας από την πρώτη του επόμενου μήνα από εκείνον που παρασχέθηκε η εργασία, για δε τις αξιώσεις από παράνομη υπερωρία, εργασία το Σάββατο, την Κυριακή και τη μη χορήγηση αναπληρωματικής ημέρας ανάπαυσης, από την επίδοση της αγωγής (όπως άλλωστε ζητείται με αυτή) καθώς έχουν χαρακτήρα όχι τη νόμιμη παροχή εργασίας αλλά αποζημίωσης λόγω αδικαιολογήτου πλουτισμού και δεν ορίζεται από νόμο δήλη, ημέρα πληρωμής τους (ΑΠ 796/2011, ΑΠ 1174/2006, ΑΠ 235/2004 και ΑΠ 234/2004 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ), αλλά ομοίως και για την προσαύξηση λόγω Κυριακής (από την επίδοση της αγωγής) όπως ζητείται. Για τις αξιώσεις για επιδόματα εορτών Χριστουγέννων με τους νόμιμους τόκους από την 1η ημέρα του επόμενου έτους από εκείνο που αφορά η κάθε επιμέρους αξίωση, για επιδόματα Πάσχα, με τους νόμιμους τόκους από την 1η Μαΐου του έτους που αφορά η κάθε επιμέρους αξίωση, αποδοχές αδείας, και το επίδομα αδείας με τους νόμιμους τόκους από την πρώτη ημέρα του επόμενου έτους από εκείνο που αφορά η κάθε επιμέρους αξίωση (βλ. ΜΕφΑνΚρ 58/2014 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Τέλος, τα δικαστικά έξοδα του ενάγοντος και για τους δύο βαθμούς δικαιοδοσίας βαρύνουν τους εναγόμενους, κατά την έκταση της ήττας τους (άρθρα 178, 183 και 191 § 2 του ΚΠολΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
ΔΙΚΑΖΕΙ αντιμωλία των διαδίκων.
ΑΠΟΡΡΙΠΤΕΙ την από 7.1.2020 και με αρ.καταθ. ……../2020 αντέφεση.
ΔΕΧΕΤΑΙ τυπικά και κατ’ ουσίαν τις εφέσεις : α) από 06-08-2019 και με αριθμό κατάθεσης δικογράφου ………/2019 έφεση και β) από 25-11-2019 με αριθμό κατάθεσης δικογράφου ………./2019.
ΕΞΑΦΑΝΙΖΕΙ την εκκαλούμενη απόφαση.
ΚΡΑΤΕΙ την υπόθεση.
ΔΕΧΕΤΑΙ την από 10.11.2016 (αρ.καταθ. ………./2016) αγωγή εν μέρει.
ΑΝΑΓΝΩΡΙΖΕΙ ότι όλοι οι εναγόμενοι οφείλουν να καταβάλουν στον ενάγοντα εις ολόκληρον, το ποσό των δύο χιλιάδων, εννιακοσίων τριάντα οχτώ ευρώ και έξι λεπτών (2.938,06) € και οι δεύτερη και τρίτη εναγόμενοι, επιπλέον εις ολόκληρον, το χρηματικό ποσό των δώδεκα χιλιάδων, διακοσίων πενήντα τριών ευρώ και εξήντα έξι λεπτών (12.253,66 €), με τους νομίμους τόκους, όπως εκτέθηκε στο σκεπτικό της παρούσας.
ΕΠΙΒΑΛΕΙ σε βάρος των εναγόμενων τα δικαστικά έξοδα του ενάγοντος, τα οποία ορίζει στο ποσό των επτακοσίων πενήντα (750 €).
Κρίθηκε, αποφασίσθηκε και δημοσιεύθηκε στον Πειραιά σε έκτακτη, δημόσια στο ακροατήριό του συνεδρίαση, στις 30 Νοεμβρίου 2020, χωρίς την παρουσία των διαδίκων και των πληρεξουσίων τους δικηγόρων.
Ο ΔΙΚΑΣΤΗΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ