ΕΦΕΤΕΙΟ ΠΕΙΡΑΙΩΣ
Aριθμός απόφασης 412 /2020
ΤΟ ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ ΕΦΕΤΕΙΟ ΠΕΙΡΑΙΩΣ
Διαδικασία Ασφαλιστικών Μέτρων
——————————————-
Αποτελούμενο από τη Δικαστή Εμμανουηλία-Αλεξάνδρα Κεχαγιά, Εφέτη, την οποία όρισε ο Διευθύνων το Εφετείο Πρόεδρος Εφετών, και τη Γραμματέα E.T.
ΑΦΟΥ ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ
ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Αρμόδια φέρεται προς συζήτηση ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου (άρθρο 19 του ΚΠολΔ), η υπό κρίση από 23-10-2017 (με αυξ. αριθμ. εκθ. καταθ…………../24-10-2017) έφεση του εναγομένου, ως μερικά ηττηθέντος διαδίκου στην πρωτοβάθμια δίκη, κατά της υπ’ αριθ. 3912/2017 οριστικής αποφάσεως του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς, η οποία εκδόθηκε, αντιμωλία των διαδίκων, κατά την τακτική διαδικασία και δέχθηκε την από 26-5-2015 (με αύξ. αριθμ. καταθ. ………../2015) αγωγή της ενάγουσας, κατ’αυτού, περί απόδοσης ασφαλίστρων. Η έφεση αυτή έχει ασκηθεί νομότυπα [άρθρα 495 του ΚΠολΔ, όπως η παράγραφος 3 αυτού αντικαταστάθηκε με το άρθρο 35 § 2 Α. β) του ν.4446/2016, 500, 511, 513 § 1 εδαφ.β΄, 516 § 1 και 517 του ΚΠολΔ (σχετ. το υπ’αριθμ. ………… e-παράβολο και από 24-10-2017 αποδεικτικό πληρωμής της ΓΓΠΣ)] και εμπρόθεσμα (άρθρο 518 § 1 του ΚΠολΔ,σχετ. η υπ’αριθμ. ……../25-9-2017 έκθεση επιδόσεως της δικαστικής επιμελήτριας στο Εφετείο Θράκης, . ……). Πρέπει, επομένως, να ερευνηθεί περαιτέρω ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων της (άρθρα 522, 533 § 1 ΚΠολΔ), κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων, κατ’άρθρο 239 § 4 του ν. 4364/2016 σε συνδυασμό με το άρθρο 591 § 7 του ΚΠολΔ, επιτρεπομένης της εφέσεως δεδομένου ότι δεν πρόκειται για γνήσια υπόθεση ασφαλιστικών μέτρων, ώστε να απαγορεύεται η άσκηση ενδίκων μέσων κατ’ άρθρο 699 ΚΠολΔ, αλλά η διαδικασία αυτή έχει επιλεγεί από το νομοθέτη προς συντομία εκδίκασης των σχετικών υποθέσεων (ΑΠ 287/2016 αδημ. ΤΝΠ «ΝΟΜΟΣ», ΑΠ 929/2014, ΕΦΑΔ 2014.936).
Η εφεσίβλητη, ανώνυμη ασφαλιστική εταιρεία υπό ασφαλιστική εκκαθάριση, εξέθετε στην αγωγή της ότι δυνάμει της από 13-1-2003 έγγραφης σύμβασης ασφαλιστικού συμβούλου, που συνήψε με τον εναγόμενο, που ασκεί το επάγγελμα του ασφαλιστικού συμβούλου και είναι εγγεγραμμένος στο Επαγγελματικό Επιμελητήριο Δράμας, ο τελευταίος ανέλαβε, έναντι συμφωνηθείσης αμοιβής (προμήθειας), τη διαμεσολάβηση για τη σύναψη ασφαλιστικών συμβάσεων διαφόρων κλάδων με τρίτους και την είσπραξη των ασφαλίστρων. Ότι κατά την εκτέλεσή της δημιουργήθηκε χρεωστικό σε βάρος του υπόλοιπο, ύψους 118.723,49 ευρώ, όπως τα επιμέρους κονδύλια που το συνθέτουν αποτυπώνονται στις εκκαθαριστικές καταστάσεις ασφαλιστικού συμβούλου που ενσωματώνονται στο κείμενό της, μετά και την αφαίρεση της συμφωνηθείσας προμήθειάς της, των ασφαλίστρων των ακυρωθέντων συμβολαίων, ως και των εκ μέρους του καταβολών, το οποίο δεν της απέδωσε, ως όφειλε, το αργότερο μέχρι τις 7-3-2015 που του χορήγησε προθεσμία, με εξώδικη πρόσκλησή της, εκδηλώνοντας έτσι την πρόθεσή του να το ενσωματώσει παρανόμως στην περιουσία του και καθιστάμενος πλουσιότερος, σε βάρος της περιουσίας της, χωρίς νόμιμη αιτία Ακολούθως, ζητούσε, κατόπιν επιτρεπτού περιορισμού του αιτήματός της από καταψηφιστικό σε αναγνωριστικό, με δήλωση του πληρεξουσίου δικηγόρου της, που καταχωρήθηκε στα πρακτικά, να αναγνωριστεί, κυρίως λόγω της μεταξύ τους σύμβασης και της σε βάρος της τελεσθείσας αδικοπραξίας και επικουρικά κατά τις διατάξεις του αδικαιολογήτου πλουτισμού, ότι ο εναγόμενος της οφείλει το παραπάνω ποσό, με τον νόμιμο τόκο από τις 7-3-2015 και επικουρικά από την επίδοση της αγωγής και μέχρι την εξόφληση, να κηρυχθεί η εκδοθησομένη απόφαση προσωρινά εκτελεστή, να απαγγελθεί προσωπική κράτηση σε βάρος του, ως μέσον εκτελέσεώς της, και να καταδικαστεί αυτός στα δικαστικά της έξοδα.
Επί της αγωγής αυτής εκδόθηκε η εκκαλουμένη, με την οποία, απορρίφθηκε -ορθώς- η επικουρική βάση της από τον αδικαιολόγητο πλουτισμό, και το παρεπόμενο αίτημα περί προσωρινής εκτελεστότητας και προσωπικής κράτησης, ως νομικά αβάσιμα, και έγινε δεκτή αυτή κατά τα λοιπά, ως βάσιμη και κατ’ουσίαν και αναγνωρίστηκε ότι ο εναγόμενος οφείλει στην ενάγουσα, το αιτηθέν ποσό των 118.723,49 ευρώ, με τον νόμιμο τόκο από τις 7-3-2015 και μέχρι την εξόφληση.
Κατά της αποφάσεως αυτής παραπονείται ο εναγόμενος, με τους αναφερόμενους στην υπό κρίση έφεσή του λόγους, αναγομένους, κατ’εκτίμηση του περιεχομένου τους, σε εσφαλμένη εφαρμογή του νόμου και κακή εκτίμηση των αποδείξεων και ζητά, μετά την τυπική και κατ’ουσίαν παραδοχή της εφέσεώς του, την εξαφάνισή της, και την απόρριψη της αγωγής στο σύνολό της.
Για την πληρότητα της αγωγής ασφαλιστικής εταιρίας κατά του ασφαλιστικού συμβούλου για την καταβολή εισπραχθέντων και μη αποδοθέντων από τον τελευταίο ασφαλίστρων, απαιτείται και αρκεί, κατ’άρθρο 216 § 1 του ΚΠολΔ, να εκτίθενται λεπτομερώς η σύμβαση, το ποσοστό της προμήθειάς του, τα ασφαλιστήρια έγγραφα κατ’ αριθμό, αντικείμενο και συμφωνημένο ασφάλιστρο, που καταρτίστηκαν με τη μεσολάβησή του, τα εισπραχθέντα για κάθε ασφαλιστήριο έγγραφο ασφάλιστρα, καθώς και οι προμήθειες, οι οποίες αντιστοιχούν και τις οποίες δικαιούται ο ασφαλιστικός σύμβουλος, όπως και τα ποσά που τυχόν πληρώθηκαν από αυτόν (ΕφΑθ 3785/2009 ΔΕΕ 2010.201). Έτσι, η κρινόμενη αγωγή, όπως ορθώς κρίθηκε από το Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, είναι πλήρως ορισμένη, αφού στις αναλυτικές καταστάσεις που ενσωματώνονται στο κείμενό της, σαφώς αναφέρονται όλα τα παραπάνω στοιχεία, κατά μήνα της επίμαχης περιόδου, με μνεία μάλιστα και του χρόνου κατάρτισης των επιμέρους συμβάσεων αλλά και ων ονοματεπωνύμων των συμβληθέντων σε αυτές. Επομένως, ο πρώτος λόγος της έφεσης, με τον οποίο ο εκκαλών πλήττει την εκκαλουμένη για τον λόγο ότι δέχθηκε την αγωγή ως ορισμένη, ενώ αυτή ήταν αόριστη, πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος, σημειούμενου ότι ο ισχυρισμός του ότι η συμφωνία του με την ενάγουσα, δυνάμει της οποίας ο ίδιος ανέλαβε το έργο της διαμεσολάβησης στη σύναψη ασφαλιστικών συμβάσεων με τρίτους και την είσπραξη των ασφαλίστρων για λογαριασμό της, αποτυπώνεται στο από 9-1-2003 και όχι στο από 13-1-2003 έγγραφο ιδιωτικό συμφωνητικό τους που επικαλέστηκε με την αγωγή της η ενάγουσα και περιέχει διαφορετικούς όρους από εκείνους που περιέχονται στο πρώτο, ανάγεται στην ουσία της υπόθεσης και όχι στο ορισμένο της αγωγής, όπως εσφαλμένως διατείνεται.
Ο εναγόμενος, ως εφεσίβλητος, μπορεί να προτείνει στην κατ’ έφεση δίκη οποιαδήποτε ένσταση καταλυτική ή διακωλυτική του δικαιώματος που κρίθηκε με την προσβαλλόμενη απόφαση. Έτσι, μπορεί να προτείνει για πρώτη φορά στο δευτεροβάθμιο Δικαστήριο την ένσταση απαραδέκτου της αγωγής ή την ένσταση παραγραφής της επίδικης αξίωσης, αλλά και ισχυρισμούς που προτάθηκαν απαραδέκτως στο πρωτόδικο Δικαστήριο ή απερρίφθησαν ως αόριστοι (ΑΠ 1162/2017, αδημ. ΤΝΠ «ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1043/2010, ΕλλΔνη 2011.788, ΕφΠατρ (Μον) 17/2010 αδημ. ΤΝΠ «ΝΟΜΟΣ»), ο δε διάδικος που προβάλλει με καθυστέρηση αυτοτελή ισχυρισμό για πρώτη φορά στο Εφετείο πρέπει να επικαλείται τη συνδρομή των παραπάνω προϋποθέσεων, ενώ η απόφαση του Δικαστηρίου που δέχεται ως βάσιμο τον ισχυρισμό αυτόν, πρέπει να βεβαιώνει το παραδεκτό της καθυστερημένης προβολής του ισχυρισμού και να δέχεται ότι συντρέχει μία τουλάχιστον από τις προϋποθέσεις που δικαιολογούν την καθυστερημένη προβολή του (ΑΠ 961/2019, αδημ. ΤΝΠ «ΝΟΜΟΣ», ΑΠ 1162/2017, ό.π, ΑΠ 243/2015, αδημ. ΤΝΠ «ΝΟΜΟΣ»). Εξάλλου, για το ορισμένο της ένστασης παραγραφής πρέπει να αναφέρεται ο χρόνος γένεσης της αξίωσης και το χρονικό σημείο έναρξης της παραγραφής αλλιώς η ένσταση είναι αόριστη (ΑΠ 959/2019, αδημ. ΤΝΠ «ΝΟΜΟΣ», ΑΠ 611/2006, ΧΡΙΔ 2006.693, ΕφΑθ (Μον) 303/2019 αδημ. ΤΝΠ «ΝΟΜΟΣ»). Πλέον αυτών, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 16 § 1 του Ν 1569/1985, όπως ισχύει μετά την αντικατάστασή της με το άρθρο 36 § 24 του Ν 2496/1997, η σύμβαση που συνδέει τον ασφαλιστικό σύμβουλο (ο οποίος, σύμφωνα με την αρχική διατύπωση της διάταξης του άρθρου 16 § 1 του νόμου 1569/1985, όπως ίσχυε πριν από την αντικατάσταση ολόκληρου του άρθρου αυτού με το άρθρο 13 § 1 του Ν 2170/1993, ονομαζόταν παραγωγός ασφαλίσεων) με την ασφαλιστική επιχείρηση είναι σύμβαση έργου (εδ. β΄) και αυτός δεν έχει δικαίωμα υπογραφής ασφαλιστηρίων ούτε εκπροσώπησής της (εδ. γ). Σύμφωνα, όμως, με τη διάταξη του άρθρου 16 § 4 εδ. α΄του Ν 1569/1985, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 13 § 1 του Ν 2170/1993, η ασφαλιστική επιχείρηση μπορεί να του αναθέσει την είσπραξη ασφαλίστρων. Κατά δε τη διάταξη του άρθρου 8 § § 1 και 2 του ΠΔ 298/1986, που εκδόθηκε σε εκτέλεση του Ν. 1569/1985, σε περίπτωση είσπραξης ασφαλίστρων ο ασφαλιστικός σύμβουλος υποχρεούται να τα καταθέτει στην ασφαλιστική επιχείρηση ή σε Τράπεζα στο όνομα της επιχείρησης το βραδύτερο στο τέλος κάθε εβδομάδας, μετά την παρακράτηση της προμήθειας που έχει συμφωνηθεί και των νόμιμα αναγνωριζόμενων εξόδων, θεωρείται δε ως θεματοφύλακας, ενώ τα ασφάλιστρα που εισπράττει θεωρούνται παρακαταθήκη (ΕφΑθ 13/2016, ΔΕΕ 2016.378, ΕφΑθ 3785/2009, ΔΕΕ 2010.201, ΕφΘεσ 1524/2009, ΕΠΙΣΚΕΔ 2009.1017, ΕφΘεσ 759/2009, ΔΕΕ 2009.1221) Από τις ανωτέρω διατάξεις συνάγεται ότι μεταξύ των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων που ρυθμίζονται με τη σύμβαση μεταξύ ασφαλιστικής επιχείρησης και ασφαλιστικού συμβούλου μπορεί να είναι και η είσπραξη από τον τελευταίο των ασφαλίστρων για λογαριασμό της ασφαλιστικής επιχείρησης, καθώς και ο καθορισμός του τρόπου και χρόνου απόδοσης των ασφαλίστρων στην ασφαλιστική επιχείρηση, οπότε, ως προς την είσπραξη των ασφαλίστρων για λογαριασμό της ασφαλιστικής επιχείρησης και την απόδοση αυτών σε αυτή, κατά το συμφωνηθέντα χρόνο, επέχει, έναντι της επιχείρησης, η οποία του δίδει την εντολή, θέση εντολοδόχου και συνεπώς, οι σχετικές τυχόν αξιώσεις της έναντι αυτού από τη μη εκτέλεση ή την πλημμελή εκτέλεση της εντολής, υπόκεινται στη συνήθη εικοσαετή παραγραφή (άρθρο 249 του ΑΚ). Το γεγονός ότι ο ασφαλιστικός σύμβουλος ευθύνεται για τα ασφάλιστρα που εισπράττει ως θεματοφύλακας δεν αναιρεί την ιδιότητά του ως εντολοδόχου της ασφαλιστικής εταιρείας για την είσπραξη και απόδοση από αυτόν των ασφαλίστρων, αφού μάλιστα η υποχρέωσή του ως θεματοφύλακα μπορεί να συμφωνηθεί επιπρόσθετα και επί κοινής εντολής ως μέρος της κύριας υποχρέωσης του εντολοδόχου.
Ο εναγόμενος και ήδη εκκαλών, με τον δεύτερο λόγο της εφέσεώς του, επαναφέρει τον και πρωτοδίκως προβληθέντα ισχυρισμό του ότι οι αξιώσεις της ενάγουσας, έχουν παραγραφεί, εφόσον τα ασφάλιστρα τα οποία αυτός φέρεται να έχει εισπράξει και να μην της έχει αποδώσει, ουδέποτε εισπράχθηκαν στην πραγματικότητα, με αποτέλεσμα να ισχύει η εξάμηνη παραγραφή των αξιώσεων από τη σύμβαση έργου. Ο ισχυρισμός αυτός, ο οποίος ορθώς απορρίφθηκε από το Πρωτόδικο Δικαστήριο ως αόριστος, αφού ο εναγόμενος δεν επικαλέστηκε ως όφειλε για τη θεμελίωσή του, τον χρόνο γένεσης της σχετικής αξίωσης της ενάγουσας, πρέπει να απορριφθεί προεχόντως ως απαράδεκτος, διότι δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις του άρθρου 527 του ΚΠολΔ, για την επίκλησή του το πρώτον ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου, σύμφωνα με την παραπάνω σκέψη. Σε κάθε δε περίπτωση είναι και μη νόμιμος, αφού η αξίωση της ενάγουσας, ακόμη και αν αφορά ασφάλιστρα που δεν εισπράχθηκαν, κατά τους ισχυρισμούς του εκκαλούντος, υπόκειται στη συνήθη εικοσαετή παραγραφή, η οποία, έχοντας ως αφετηρία τις 21-9-2009 οπότε και ανακλήθηκε η άδεια λειτουργίας της εφεσίβλητης δεν είχε συμπληρωθεί μέχρι τον χρόνο άσκησης της αγωγής (25-6-2015).
Κατά το άρθρο 178 του ΑΚ «δικαιοπραξία που αντιβαίνει στα χρηστά ήθη είναι άκυρη». Κατά την έννοια της διάταξης αυτής, κριτήριο των χρηστών ηθών χρησιμεύουν οι ιδέες του κατά γενική αντίληψη με φρόνηση και χρηστότητα σκεπτομένου μέσου κοινωνικού ανθρώπου. Η αντίθεση δε στα χρηστά ήθη που καθιστά άκυρη τη δικαιοπραξία, κρίνεται από το περιεχόμενο της, όχι μεμονωμένα από την αιτία που κίνησε τους συμβαλλομένους να τη συνάψουν ή τον σκοπό στον οποίον αυτοί αποβλέπουν αλλά από το σύνολο των περιστάσεων και των συνθηκών που τη συνοδεύουν. Κατά δε το άρθρο 179 του ΑΚ, το οποίο αποτελεί ειδικότερη περίπτωση εφαρμογής του προηγουμένου άρθρου 178 : «άκυρη ως αντίθετη προς τα χρηστά ήθη είναι ιδίως η δικαιοπραξία με την οποία εκμεταλλεύεται κάποιος την ανάγκη, την κουφότητα ή την απειρία του άλλου και πετυχαίνει έτσι να συνομολογήσει ή να πάρει για τον εαυτό του ή τρίτο για κάποια παροχή περιουσιακά ωφελήματα που κατά τις περιστάσεις τελούν σε φανερή δυσαναλογία προς την παροχή”. Όπως προκύπτει από το συνδυασμό αυτών των διατάξεων και εκείνων των άρθρων 174 και 180 του ΑΚ, για να χαρακτηριστεί μία δικαιοπραξία ως αισχροκερδής – καταπλεονεκτική και συνεπώς άκυρη, λόγω αντίθεσής της προς τα χρηστά ήθη, απαιτείται να συντρέχουν σωρευτικά τρία στοιχεία, δηλαδή ;α) προφανής δυσαναλογία μεταξύ παροχής και αντιπαροχής β) ανάγκη ή κουφότητα ή απειρία του ενός από τους συμβαλλομένους και γ) εκμετάλλευση από τον συμβαλλόμενο της γνωστής σε αυτόν ανάγκης ή κουφότητας ή απειρίας του αντισυμβαλλομένου του. Τα στοιχεία της ανάγκης, της κουφότητας ή της απειρίας όμως δεν είναι απαραίτητο όπως προκύπτει από τη σαφή διατύπωση της δεύτερης από τις πιο πάνω διατάξεις, να συντρέχουν σωρευτικά, αλλά αρκεί η συνδρομή και μόνον του ενός απ` αυτά. Απειρία είναι η έλλειψη συνήθως πείρας ως προς τα οικονομικά δεδομένα και μεγέθη, ως προς τις τιμές και ως προς τις συναλλαγές. Κουφότητα είναι η αδιαφορία για τις συνέπειες και τη σημασία των πράξεων ενώ ανάγκη είναι και η οικονομική, αρκεί να είναι άμεση και επιτακτική, ανεπίδεκτη αναβολής, ανεξαρτήτως αν είναι φύσεως παροδικής ή μόνιμης (ΑΠ 904/2019 αδημ. ΤΝΠ «ΝΟΜΟΣ»). Η δυσαναλογία παροχής και αντιπαροχής πρέπει να είναι προφανής. Εξάλλου, εκμετάλλευση υπάρχει, όταν αυτός που γνωρίζει την ως άνω κατάσταση του αντισυμβαλλομένου του (ανάγκη, κουφότητα, απειρία) επωφελείται και με κατάλληλο χειρισμό επιτυγχάνει προφανώς μειωμένη αντιπαροχή. Ειδικότερα, φανερή δυσαναλογία μεταξύ παροχής και αντιπαροχής είναι αυτή που υποπίπτει στην αντίληψη λογικού και έχοντος πείρα των σχετικών συναλλαγών ανθρώπου και η οποία υπερβαίνει το μέτρο κατά το οποίο είναι ανθρωπίνως φυσικό να αποκομίζει ο ένας κάποιο όφελος από σύμβαση οικονομικού περιεχομένου επί ζημία του άλλου. Η δυσαναλογία αυτή διαπιστώνεται ενόψει των περιστάσεων και της φύσης της συγκεκριμένης δικαιοπραξίας κατά τον χρόνο της κατάρτισής της (περιεχόμενο, σκοπός, αξία παροχών), χωρίς να λαμβάνονται υπόψη οι υποκειμενικές περιστάσεις ή επιθυμίες των μερών (ΑΠ 904/2019, ό.π, ΑΠ 86/2018, ΑΠ 432/2016 αδημ. ΤΝΠ «ΝΟΜΟΣ»). Ο εκκαλών με τον τρίτο λόγο της έφεσής του επαναφέρει τον και πρωτοδίκως προταθέντα ισχυρισμό του περί ακυρότητας του όρου 10 της επίδικης σύμβασης, που προέβλεπε την προκαταβολική χρέωσή του με το ποσό των συμβολαίων που του απέστελνε η ενάγουσα, ανεξαρτήτως της είσπραξης ή μη των ασφαλίστρων από τους ασφαλισμένους, ως καταπλεονεκτικού, αφού δέσμευε υπερβολικά την ελευθερία του και είχε ως αποτέλεσμα υπερβολικά μεγάλα περιουσιακά ωφελήματα για την ενάγουσα. Από τις προϋποθέσεις, ωστόσο, που απαιτείτο να συντρέχουν σωρευτικά για την εφαρμογή του άρθρου 179 του ΑΚ, όπως αυτές αναφέρονται στην προηγηθείσα νομική σκέψη, δεν εκτίθενται από τον εκκαλούντα περιστατικά για τη συνδρομή διαζευκτικά της τυχόν απειρίας, κουφότητας ή ανάγκης του, με την έννοια που προεκτέθηκε, αλλά ούτε και της εκμετάλλευσής της εκ μέρους της ενάγουσας. Άλλωστε, κατά τα εκτιθέμενα, ούτε προφανής δυσαναλογία μεταξύ παροχής και αντιπαροχής υφίστατο, αφού η τυχόν ανηθικότητα αφορά την παροχή του εκκαλούντος αυτή καθεαυτή και όχι την αντιπαροχή της εκκαλούσας δηλαδή την οφειλόμενη προμήθειά του και, επομένως, δεν τίθεται ζήτημα δυσαναλογίας μεταξύ παροχής και αντιπαροχής. Τέλος, ελλείψει επικλήσεως άλλων περιστάσεων που τη συνόδευαν, από το επικαλούμενο περιεχόμενο της σύμβασης, δεν προκύπτει αντίθεση του συγκεκριμένου όρου στα χρηστά ήθη, με την έννοια που προεκτέθηκε, καθώς, η προκαταβολή των ασφαλίστρων του εκάστοτε μήνα παραγωγής ασφαλιστηρίων συμβολαίων από τον εναγόμενο, αυτή καθεαυτή, δεν αντιβαίνει στις ιδέες του μέσου έμφρονου κοινωνικού ανθρώπου. Ούτε εξάλλου μπορεί να αξιολογηθεί αποσπασματικά αλλά σε συνάρτηση με το υπόλοιπο περιεχόμενο της σύμβασης, η οποία, κατά τα εκτιθέμενα από τον ίδιο τον εκκαλούντα, προέβλεπε, την ακύρωση των συμβολαίων στις περιπτώσεις που τελικώς δεν παραλαμβάνονταν τα συμβόλαια ή δεν καταβάλλονταν τα ασφάλιστρα εντός των προβλεπόμενων προθεσμιών, με αποτέλεσα η μετακύλιση των ασφαλίστρων σε αυτόν, μετά τις περιοδικές εκκαθαρίσεις του μεταξύ των διαδίκων τηρηθέντος λογαριασμού, να γίνεται στην περίπτωση και μόνον των πράγματι εισπραχθέντων ασφαλίστρων. Είναι διάφορο το ζήτημα του εάν στην πράξη, με σχετική συμφωνία των διαδίκων, επιδεικνυόταν ανοχή στις περιπτώσεις της μη εμπρόθεσμης καταβολής των ασφαλίστρων εκ μέρους των ασφαλισμένων, με επιμήκυνση του χρόνου που τους αναγνωριζόταν η σχετική δυνατότητα προ της ακυρώσεως των συμβολαίων τους, η οποία μπορούσε να γίνει και κατόπιν προφορικής απλώς ενημέρωσης της ενάγουσας, και εάν στη συνέχεια η ενάγουσα μετέβαλε τυχόν στάση, εμμένοντας στα όσα ρητώς είχαν συμφωνηθεί. Επομένως, το Πρωτόδικο Δικαστήριο που απέρριψε τον συγκεκριμένο ισχυρισμό, ως μη νόμιμο, ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε τις παραπάνω διατάξεις και πρέπει ο συγκεκριμένος λόγος της έφεσης να απορριφθεί, ως αβάσιμος. Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 239 § 6 του ν.4364/2016 που ισχύει από την 1-1-2016 (άρθρο 284 αυτού), κατάσχεση ή δέσμευση περιουσιακών στοιχείων της ασφαλιστικής επιχείρησης στα χέρια της ιδίας ή τρίτου δεν επιτρέπεται κατά το χρονικό διάστημα που η ασφαλιστική επιχείρηση βρίσκεται σε ασφαλιστική εκκαθάριση. Ως εκ τούτου δεν επιδέχεται συμψηφισμό η ενοχική απαίτηση της ασφαλιστικής επιχείρησης υπό εκκαθάριση, κατά των ασφαλιστικών συμβούλων, για απόδοση ασφαλίστρων (άρθρο 451 του ΑΚ). Επομένως, ο πέμπτος, έβδομος και όγδοος λόγος της έφεσης, με τον οποίο ο εκκαλών επαναφέρει τον και πρωτοδίκως προταθέντα ισχυρισμό του περί συμψηφισμού των επίδικων απαιτήσεων της ενάγουσας για καταβολή ασφαλίστρων, με απαιτήσεις του, ύψους : α) 11.887 ευρώ, που κατέβαλε σε διάφορους ασφαλισμένους μετά την επέλευση του ασφαλιστικού κινδύνου, κατ’εντολή της, β) 5.379 ευρώ από μη δεδουλευμένα ασφάλιστρα που κατέβαλε στους ασφαλισμένους της, λόγω της ανάκλησης της άδειας λειτουργίας της, γ) 90.000 ευρώ, με βάση τη διάταξη του άρθρου 4 § 4 του ν.1569/1985, που αντιστοιχεί στην προμήθειά του τριών ετών, εφόσον η μεταξύ τους σύβαση λύθηκε από υπαιτιότητά της, είναι αβάσιμοι, τόσο όσον αφορά την αγωγική βάση της συμβατικής ευθύνης του εναγομένου, όπως ορθώς έκρινε και το Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, επικαλούμενο, ωστόσο, διαφορετικές διατάξεις νόμων για το ακατάσχετο της ένδικης απαίτησης της ενάγουσας, αλλά και τη βάση της αδικοπραξίας (υπεξαίρεσης), καθόσον δεν επιτρέπεται συμψηφισμός κατά απαίτησης, η οποία προέρχεται από αδίκημα που διαπράχθηκε από δόλο (άρθρο 450 του ΑΚ). Σημειώνεται ότι η επικουρική θεμελίωση της αξίωσης του εναγομένου προς απόδοση του παραπάνω ποσού των 5.379 ευρώ, στις περί αδικαιολογήτου πλουτισμού διατάξεις, δεν αλλοιώνει τον χαρακτηρισμό της ως ανταπαίτησής του, που προτείνεται σε συμψηφισμό, και, επομένως, ορθώς απορρίφθηκε και κατά την επικουρική αυτή βάση από το Πρωτόδικο Δικαστήριο.
Εξάλλου, κατά την έννοια της διάταξης του άρθρου 281 του ΑΚ «καλή πίστη» θεωρείται η συμπεριφορά του χρηστού και συνετού ανθρώπου, που επιβάλλεται κατά τους συνηθισμένους τρόπους ενεργείας, ενώ ως κριτήριο των «χρηστών ηθών» χρησιμεύουν οι ιδέες του κατά γενική αντίληψη χρηστώς και εμφρόνως σκεπτόμενου ανθρώπου (ΑΠ 123/2017, ΑΠ 119/2016, ΑΠ 38/2015 αδημ. ΤΝΠ «ΝΟΜΟΣ») ο κοινωνικός δε ή οικονομικός σκοπός του δικαιώματος, είναι ο σκοπός για την εξυπηρέτηση του οποίου αναγνωρίζεται από το δίκαιο η εξουσία πραγματώσεως ορισμένου βιοτικού συμφέροντος με απώτερο πάντως γνώμονα τη θεραπεία της κοινωνικής συμβιώσεως (ΑΠ 2271/2014 αδημ. ΤΝΠ «ΝΟΜΟΣ»). Για να θεωρηθεί η άσκηση του δικαιώματος καταχρηστική, πρέπει η προφανής υπέρβαση των ορίων που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο οικονομικός ή κοινωνικός σκοπός του δικαιώματος, να προκύπτει από την προηγηθείσα συμπεριφορά του δικαιούχου και του υποχρέου ή από την πραγματική κατάσταση που δημιουργήθηκε ή από τις περιστάσεις που μεσολάβησαν ή από άλλα περιστατικά, τα οποία, χωρίς κατά νόμον να εμποδίζουν τη γέννηση ή να επάγονται την απόσβεση του δικαιώματος, καθιστούν μη ανεκτή την άσκησή του, κατά τις περί δικαίου και ηθικής αντιλήψεις του μέσου κοινωνικού ανθρώπου, ως αντιτιθεμένη στο περί δικαίου αίσθημα και την ηθική τάξη και προκαλούσα έντονη εντύπωση αδικίας (ΟλΑΠ 6/2016 αδημ. ΤΝΠ «ΝΟΜΟΣ»). Προκειμένου δε να κριθεί, αν σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση υπάρχει αντικειμενική υπέρβαση των προαναφερομένων ορίων, συνεκτιμώνται τα κίνητρα, ο σκοπός του ασκούντος το δικαίωμα, το είδος των μέσων που χρησιμοποιήθηκαν και όλες οι λοιπές περιστάσεις πραγμάτωσης της συμπεριφοράς (ΑΠ 119/2016, αδημ. ΤΝΠ «ΝΟΜΟΣ», ΑΠ 1258/2003 ΧΡΙΔ 2004.124).
Ο εκκαλών, με τον ένατο λόγο της έφεσής του, προτείνει τον και πρωτοδίκως προβληθέντα ισχυρισμό του περί καταχρηστικής ασκήσεως δικαιώματος, αυτής συνιστάμενης στην αντισυμβατική και κακόπιστη συμπεριφορά της, στο ότι αξιώνει ασφάλιστρα, τα οποία ο ίδιος ουδέποτε εισέπραξε, έχοντας υποστεί μεγάλη ζημία από την ανάκληση της άδειας λειτουργίας της, χάνοντας μεγάλο μέρος των πελατών του, οι οποίοι θεώρησαν ότι ηθελημένα τους απέκρυψε την πραγματική της κατάσταση, ενώ απαραδέκτως, (άρθρο 527 του ΚΠολΔ) το πρώτον με το δικόγραφο της έφεσής του επικαλείται για τη θεμελίωσή του και την άρνηση της ενάγουσας να προβεί σε ακυρώσεις συμβολαίων ασφαλισμένων της. Και αληθή, ωστόσο, υποτιθέμενα τα παραπάνω πραγματικά περιστατικά, δεν συγκροτούν αυτά καθεαυτά τη νομική έννοια της καταχρηστικότητας του ασκουμένου ως άνω δικαιώματος, με την έννοια που αμέσως ανωτέρω εκτέθηκε. Επομένως, το Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο καταλήγοντας στην ίδια κρίση, και απορρίπτοντας το συγκεκριμένο ισχυρισμό ως μη νόμιμο, ορθά τον νόμο ερμήνευσε και πρέπει ο συγκεκριμένος λόγος της έφεσης να απορριφθεί ως αβάσιμος. Κατά τη διάταξη του άρθρου 250 του ΚΠολΔ, αν είναι εκκρεμής ποινική αγωγή που επηρεάζει τη διάγνωση της διαφοράς, το δικαστήριο μπορεί αυτεπαγγέλτως ή ύστερα από αίτηση κάποιου διαδίκου να διατάξει την αναβολή της συζητήσεως έως ότου περατωθεί αμετάκλητα η ποινική διαδικασία. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι η αναβολή της συζητήσεως για τον πιο πάνω λόγο απόκειται στη διακριτική ευχέρεια του Δικαστηρίου. ‘Ετσι η απόρριψη του αιτήματος για αναβολή της συζήτησης, κατά το άρθρο 250 του ΚΠολΔ, δεν αποτελεί σφάλμα δεκτικό έφεσης αφού η αναβολή εναπόκειται στην κρίση του Δικαστηρίου (ΕφΘες 457/2011, Αρμ 2011.1022, ΕφΑθ (Μον) 285/2018, ΕφΔωδ(Μον) 110/2018 αδημ. ΤΝΠ «ΝΟΜΟΣ»). Συνεπώς, ο ενδέκατος λόγος της έφεσης, κατά το σκέλος του, με τον οποίο ο εκκαλών πλήττει την εκκαλουμένη για τον λόγο ότι δεν ανέβαλε τη συζήτηση της υπόθεσης μέχρι την περάτωση της σε βάρος του ποινικής διαδικασίας, ελέγχεται ως αβάσιμος.
Από την εκτίμηση της ένορκης ενώπιον του Πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου κατάθεσης της μάρτυρος απόδειξης, που περιέχεται στα ταυτάριθμα με την εκκαλουμένη πρακτικά δημόσιας συνεδρίασής του και όλα ανεξαιρέτως τα έγγραφα, που επικαλούνται και προσκομίζουν οι διάδικοι, και την υπ’αριθμ. ………./6-2-2017 ένορκη βεβαίωση ενώπιον του συμβολαιογράφου Δράμας ………, που ελήφθη με επιμέλεια του εναγομένου, ύστερα από νομότυπη, σύμφωνα με τις διατυπώσεις που ορίζονται στο άρθρο 422 § 1 του ΚΠολΔ, όπως ισχύει μετά την αντικατάστασή του με το άρθρο δεύτερο του ν.4335/2015, και εμπρόθεσμη-προ δύο τουλάχιστον εργασίμων ημερών- κλήτευση της ενάγουσας (υπ’αριθμ. ………../1-2-2017 έκθεση επιδόσεως του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Αθηνών, . …), χωρίς αντίθετα να ληφθεί υπόψη η υπ’αριθμ. ……./6-2-2017 ένορκη βεβαίωση της συμβολαιογράφου Θεσσαλονίκης, ……….., καθόσον δεν αναγράφεται στο κείμενό της, η ώρα λήψης της, όπως ορθώς απεφάνθη και το Πρωτόδικο Δικαστήριο απορριπτομένου του περί του αντιθέτου ενδέκατου λόγου εφέσεως κατά το οικείο σκέλος του, πιθανολογήθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά, που έχουν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης : Δυνάμει έγγραφης σύμβασης, που καταρτίστηκε μεταξύ της ενάγουσας, ανώνυμης ασφαλιστικής εταιρείας ήδη τελούσας υπό εκκαθάριση, λόγω ανάκλησης της άδειας λειτουργίας της, με την υπ’αριθμ. 156/16-9-2009 απόφασης του διοικητικού συμβουλίου της Επιτροπής Εποπτείας ιδιωτικής Ασφάλισης, που έχει δημοσιευθεί στο υπ’αριθμ. 11292/21-9-2009 ΦΕΚ (τεύχος ΑΕ και ΕΠΕ) και του εναγομένου, εγγεγραμμένου στο επαγγελματικό επιμελητήριο Δράμας, ο τελευταίος ανέλαβε τη διαμεσολάβηση για τη σύναψη ασφαλιστικών συμβάσεων, μεταξύ των προτιθέμενων να ασφαλιστούν πελατών στην περιοχή της Δράμας, και της ενάγουσας, καθώς επίσης και την εμπρόθεσμη είσπραξη των ασφαλίστρων, για λογαριασμό της τελευταίας, έναντι προμήθειας, η οποία καθορίστηκε σε ποσοστό επί των καθαρών ασφαλίστρων. Το κείμενο της συγκεκριμένης σύμβασης, που καταρτίστηκε, κατά την ενάγουσα, στις 9-1-2003 και, κατά τον εναγόμενο, στις 13-1-2003, δεν προσκομίζεται, πλην όμως, οι ουσιώδεις όροι της, όπως αυτοί αποτυπώνονται στο κείμενο της εκκαλουμένης, δεν αμφισβητήθηκαν από τους διαδίκους. Έτσι, κατά τη μεταξύ τους συμφωνία, ο εναγόμενος ανέλαβε να θέτει τους όρους της ενάγουσας σε όσους προτίθεντο να ασφαλιστούν, να παραλαμβάνει τις αιτήσεις τους για τη σύναψη ασφάλισης και να τις προωθεί στην ενάγουσα, η οποία έκρινε αν θα προχωρούσε στην έκδοση των ασφαλιστηρίων συμβολαίων, και να παραδίδει τα συμβόλαια στους ασφαλισμένους. Τα ασφάλιστρα χρεώνονταν πάντα στον εναγόμενο και θεωρείτο ότι έχουν εισπραχθεί από αυτόν και οφείλονταν στην ενάγουσα, ενώ στο πρώτο δεκαπενθήμερο κάθε μήνα, ο εναγόμενος είχε υποχρέωση να εξοφλεί στην ενάγουσα την παραγωγή που είχε ήδη πραγματοποιήσει, αδιαφόρως αν είχε εισπράξει ή όχι από τους ασφαλισμένους τα συμφωνηθέντα ασφάλιστρα, πληρώνοντας με τετράμηνη επιταγή το ποσό που αντιστοιχούσε στο σύνολο της παραγωγής του τελευταίου μήνα (όρος 10). Η παράβαση του παραπάνω όρου, συμφωνήθηκε ότι συνιστά σπουδαίο λόγο καταγγελίας της σύμβασης και σε περίπτωση που ο εναγόμενος δεν απέδιδε τα οφειλόμενα ασφάλιστρα στην ενάγουσα, η τελευταία θα είχε όλα τα εκ του νόμου δικαιώματα. Για τη λογιστική παρακολούθηση των μεταξύ τους δοσοληψιών, καθ’όλη τη διάρκεια της συνεργασίας τους, που διήρκεσε μέχρι την ανάκληση της άδειας λειτουργίας της ενάγουσας, η τελευταία αποτύπωνε την παραγωγή του εναγομένου σε μηνιαίες καρτέλες εκκαθάρισης λογαριασμού, στις οποίες καταχωρούσε το χρεωστικό υπόλοιπό του από τις παραγωγές του προηγούμενου μήνα, τις πιστώσεις του τρέχοντος μηνός και συγκεκριμένα την προμήθειά του, τις τυχόν καταβολές του προς ασφαλισμένους ή παθόντες για ασφαλιστικές αποζημιώσεις (ζημίες), καθώς και τα ασφάλιστρα και τους φόρους επί προμηθειών που επιστρέφονταν, εφόσον είχε προηγηθεί ακύρωσή τους, τις χρεώσεις που πραγματοποιούνταν τον αντίστοιχο μήνα, που αφορούσαν τα ασφάλιστρα, τους φόρους επί των προμηθειών και τις προμήθειες που επιστρέφονταν σε περίπτωση τέτοιων ακυρώσεων. Ο εναγόμενος, αντίστοιχα, παραλάμβανε τις συγκεκριμένες καρτέλες κάθε μήνα και ουδέποτε τις αμφισβήτησε. Αυτός, αν για οποιονδήποτε λόγο δεν παραλαμβάνονταν τα συμβόλαια, τα οποία αφορούσαν στο σύνολό τους ασφάλεια οχημάτων, ή δεν είχαν εισπραχθεί τα ασφάλιστρα από τους πελάτες της ενάγουσας, είχε το δικαίωμα αλλά και την υποχρέωση να επιστρέψει τα ασφαλιστήρια προς ακύρωση σε αυτήν, μαζί με τις σχετικές αποδείξεις ασφαλίστρων, εντός δύο μηνών από την έναρξη ισχύος τους, με αντίστοιχη πίστωση του δοσοληπτικού του λογαριασμού, κατά τα προεκτεθέντα. Η διαδικασία αυτή της ακύρωσης αποτελούσε πάγια πρακτική της ενάγουσας, την οποία ο εναγόμενος γνώριζε και αποδέχθηκε, ανεξαρτήτως του εάν πράγματι υπήρξε και σχετική πρόβλεψη στη μεταξύ τους συναφθείσα σύμβαση, την οποία ο ίδιος αρνείται. Άλλωστε, με αυτόν τον τρόπο είχαν λάβει χώρα ακυρώσεις συμβολαίων στο παρελθόν. Επίσης, ο ίδιος ουδέποτε αμφισβήτησε το ποσοστό της προμήθειάς του, όπως αυτό αναγραφόταν στους μηνιαίους λογαριασμούς που του αποστέλλονταν, αλλά και στα εκκαθαριστικά σημειώματα που ενσωματώνονται τόσο στην αγωγή όσο και στην εξώδικη δήλωση που του απέστειλε η ενάγουσα, όπως θα αναπτυχθεί στη συνέχεια. Η συνεργασία των διαδίκων λειτούργησε απρόσκοπτα μέχρι τον Ιανουάριο του έτους 2009. Έκτοτε, όμως, και μέχρι τον Σεπτέμβριο του έτους 2009, που τελικώς ανακλήθηκε η άδεια λειτουργίας της ενάγουσας, με βάση τις συνημμένες στην αγωγή λογιστικές καταστάσεις των αντίστοιχων μηνών, εμφανιζόταν ο εναγόμενος να έχει εισπράξει ασφάλιστρα, από ασφαλιστικές συμβάσεις που καταρτίστηκαν με τη μεσολάβησή του, στο όνομα και για λογαριασμό της ενάγουσας, συνολικού ποσού, μετά και την αφαίρεση της συμφωνηθείσας προμήθειάς του, ύψους 118.723, 49 ευρώ, τα οποία δεν της είχε αποδώσει. Για την είσπραξή του η ενάγουσα του απέστειλε την από 26-2-2015 εξώδικη δήλωσή της, στην οποία ενσωματώνονται αντίγραφα των μηνιαίων εκκαθαριστικών λογαριασμών που αφορούσαν τον εναγόμενο, καλώντας τον να προβεί σε ολοσχερή εξόφλησή του, εντός προθεσμίας πέντε ημερών από την κοινοποίησή της, που έλαβε χώρα στις 2-3-2017 (σχετ. η υπ’αριθμ. ……/2-3-2017 έκθεση επιδόσεως της ως άνω δικαστικής επιμελήτριας, ……….). Ο εναγόμενος απαντώντας με την από 6-3-2017 εξώδικη δήλωσή του, ήδη από τότε, ισχυρίστηκε ότι από τον Μάρτιο του έτους 2009, που δεσμεύθηκαν τα ελεύθερα ακίνητα της εταιρείας και υποχρεώθηκε αυτή σε αύξηση κεφαλαίου και αποθεματικών, κλονίστηκε η φήμη της στην ασφαλιστική αγορά και οι ασφαλισμένοι της, έχοντας θορυβηθεί, δεν παραλάμβαναν τα ασφαλιστήρια, και ότι η ενάγουσα, προκειμένου να διατηρήσει την πελατεία της, του έδωσε την εντολή να παραδίδει τα ασφαλιστήρια, έστω και χωρίς άμεση είσπραξη των ασφαλίστρων και ότι είχε στην κατοχή του 343 πρωτότυπα ασφαλιστήρια, συνολικού ποσού ασφαλίστρων 69.521 ευρώ, τα οποία ουδέποτε παρελήφθησαν και εισπράχθηκαν. Ισχυρίστηκε, μάλιστα, ότι κατ’επανάληψη ενημέρωσε τη διοίκηση της ενάγουσας-χωρίς να προσδιορίζει τον χρόνο της ενημέρωσης αν δηλαδή έγινε προ της ανακλήσεως της άδειας λειτουργίας της ή μετά- προκειμένου να τα παραλάβει και ακυρώσει, πλην όμως εκείνη δεν το έπραξε, με αποτέλεσμα να φέρεται εσφαλμένα χρεωμένος με το συγκεκριμένο ποσό. Επιπλέον, επικαλέστηκε απαιτήσεις του έναντι της ενάγουσας, από κάλυψη ζημιών της, ύψους 12.101 ευρώ, από την κάλυψη ασφαλίστρων ασφαλισμένων, για το χρονικό διάστημα από την ανάκληση της άδειας λειτουργίας της έως τη συμφωνηθείσα λήξη των συμβάσεών τους, ύψους 5.379 ευρώ, ζητήματα τα οποία θα εξεταστούν στη συνέχεια, ενώ δήλωσε ότι της είχε παραδώσει τη μνημονευόμενη επιταγή, ποσού 20.000 ευρώ, εκδόσεως της .. …., χωρίς το ποσό της να έχει αφαιρεθεί από τη χρέωσή του, όπως συμφωνήθηκε, και ότι ουδέποτε εισέπραξε ως ασφάλιστρα και το επιπλέον ποσό των 19.138,83 ευρώ, που αφορά σε 72 συμβόλαια, τα οποία είχαν παραδοθεί στους ασφαλισμένους της. Όσον αφορά, κατ’αρχήν τα παραπάνω 343 συμβόλαια, τα οποία προσκομίζονται σε αντίγραφα και τα πρωτότυπά τους κατέχει ο εναγόμενος, πρέπει να γίνουν οι ακόλουθες παρατηρήσεις. Τα συμβόλαια αυτά, εξάμηνης ή ετήσιας διάρκειας, αφορούν το χρονικό διάστημα από Νοέμβριο του έτους 2008-ένα μάλιστα έχει χρόνο έναρξης της ασφάλισης τον μήνα Μαϊο του έτους 2008- έως και Μαϊο του έτους 2009 και τον μήνα Αύγουστο του ίδιου έτους. Για τα συμβόλαια του πρώτου χρονικού διαστήματος, ο ισχυρισμός του εναγομένου ότι δεν εισπράχθηκαν τα ασφάλιστρα από τους ασφαλισμένους δεν κρίνεται πειστικός. Ακόμη και αν με την παρότρυνση και ανοχή της ενάγουσας και ειδικότερα του διευθύνοντος συμβούλου της Διαμαντόπουλου, δινόταν πίστωση χρόνου εκ μέρους των ασφαλιστικών συμβούλων με τους οποίους αυτή συνεργαζόταν, προς τους ασφαλισμένους, δεν είναι λογικό η πίστωση αυτή να μην είχε προκαθοριστεί, κατά τρόπο πιο συγκεκριμένο (πχ 3 μήνες, 4 μήνες) αλλά εντελώς αόριστα, και μάλιστα σε μια ρευστή χρονική περίοδο, κατά την οποία, όπως ισχυρίζεται ο εναγόμενος, δεν υπήρχε ασφάλεια για το μέλλον της εταιρείας, καθώς είχε γίνει γνωστό ήδη από τις 25-1-2009 ότι ο ……………, ο οποίος φέρετο να αντιμετωπίζει σοβαρά οικονομικά προβλήματα, εξαγόρασε την ενάγουσα. Το γεγονός, εξάλλου ότι, κατά τους ισχυρισμούς του, πολλοί ασφαλισμένοι μέσω του ιδίου, έχοντας θορυβηθεί, αρνούνταν να καταβάλουν τα οφειλόμενα ασφάλιστρα, Νοεμβρίου 2008 έως Ιανουαρίου 2009, θα έπρεπε, παρά τις τυχόν διαβεβαιώσεις της εταιρίας περί της καλής οικονομικής της πορείας, να τον αποτρέψει από την παροχή πίστωσης χρόνου σε άλλους ασφαλισμένους το επόμενο χρονικό διάστημα, υπό τον κίνδυνο να βρεθεί εκτεθειμένος έναντι αυτής, αφού ήταν πολύ πιθανό και αυτοί να αρνηθούν τελικώς να καταβάλουν τα οφειλόμενα ασφάλιστρα για τα συμβόλαιά τους. Επιπλέον, εφόσον η ενάγουσα εξακολουθούσε να του αποστέλλει κάθε μήνα εκκαθαριστικά σημειώματα, στα οποία εμφανιζόταν να τις οφείλει τις παραγωγές συμβολαίων που δεν είχαν εισπραχθεί, παρά το γεγονός ότι η μη ακύρωσή τους γινόταν με τη δική της συναίνεση αν όχι και προτροπή, η παντελής έλλειψη τυπικότητας εκ μέρους του δεν συνάδει με συνετή συναλλακτική συμπεριφορά έμφρονος επαγγελματία, αφής στιγμής μάλιστα, παρά την εκπεφρασμένη αντίθετη βούλησή του, πάντα κατά τους ισχυρισμούς του, εκείνη εξακολούθησε και μετά τον Απρίλιο του έτους 2009 να του αποστέλλει συμβόλαια. Θα έπρεπε, δηλαδή, να καταγράφει και να τις αποστέλλει αναλυτικό πίνακα με τα συμβόλαια, των οποίων τα ασφάλιστρα δεν είχαν εισπραχθεί και η προθεσμία ακύρωσής τους είχε παρέλθει, εντός εύλογου διαστήματος, ζητώντας την ακύρωσή τους, όπως και καταστάσεις με τα πρωτότυπα συμβόλαια που τελικά του επέστρεφαν οι ασφαλισμένοι, ώστε να μπορεί να διαπιστωθεί και ο χρόνος της επιστροφής τους. Αλλά και τα ίδια τα πρωτότυπα συμβόλαια θα μπορούσαν να επιστραφούν ή να μεταβεί ο ίδιος στα γραφεία της ενάγουσας να τα παραδώσει, μία ή περισσότερες φορές, λαμβάνοντας σχετικό αποδεικτικό παραλαβής, ώστε να μην υποστεί τις συνέπειες από τυχόν απώλειά τους. Μάλιστα, ενώ τα περισσότερα συμβόλαια, όπως ισχυρίζεται, του επεστράφησαν από τον Μαϊο έως τον Σεπτέμβριο του έτους 2009 και η ενάγουσα αρνιόταν να τα ακυρώσει, ισχυρισμός, ωστόσο, που δεν πιθανολογήθηκε, ούτε και τότε προέβη σε κάποια ενέργεια. Σε κάθε περίπτωση, αν λχ ένας ασφαλισμένος, του οποίου ο χρόνος έναρξης της ασφαλιστικής κάλυψης αναγόταν στον μήνα Ιανουάριο 2009, του επέστρεφε το συμβόλαιό του προς ακύρωση, εντός του ανωτέρω διαστήματος, δεν είναι λογικό να μην του κατέβαλε έστω και κατά τη στιγμή της επιστροφής και εκείνος αντίστοιχα να μην απαιτούσε την αναλογία των ασφαλίστρων μέχρι τότε, αφού θα είχε παρέλθει ήδη σημαντικός χρόνος ασφαλιστικής κάλυψης. Αν δε αυτό συνέβη, δεν θα μπορούσε παρά να αφορά λίγες περιπτώσεις. Στοιχείο που ενισχύει την παραπάνω παραδοχή αποτελεί και το γεγονός ότι ο εναγόμενος, αν και ισχυρίζεται ότι ορισμένα από τα πρωτότυπα αυτά συμβόλαια ουδέποτε παραλήφθησαν από τους ασφαλισμένους, δεν τα διαχωρίζει ούτε εξηγεί τον λόγο που και αυτά τα συμβόλαια δεν επιστράφησαν στην ενάγουσα εντός ευλόγου χρόνου. Η τελευταία, άλλωστε, με την από 11-5-2015 εξώδικη δήλωσή της, κάλεσε τον εναγόμενο να της επιστρέψει τα πρωτότυπα ασφαλιστήρια που είχε στην κατοχή του, προκειμένου αυτά να ελεγχθούν. Όσα ανωτέρω εκτέθηκαν, ισχύουν και για τα φερόμενα ανείσπρακτα συμβόλαια (υπ’αριθμ. σχετ. 11, πίνακα Α και Β), τα οποία αφορούν χρόνο κάλυψης μέχρι τον Μαϊο του έτους 2009 και φθάνουν μέχρι και το 2004, με συνολικά ασφάλιστρα ύψους 20.297 ευρώ, καθώς, ειδικώς για εκείνα που αφορούν παλαιότερα έτη, δεν προβάλλεται καμία πειστική δικαιολογία εκ μέρους του εναγομένου για τον λόγο που δεν αντέδρασε στην επί μακρόν χρέωσή του με τα σχετικά ποσά από την ενάγουσα. Τέλος, ούτε και για τα συμβόλαια εκείνα που καταρτίστηκαν τον μήνα Αύγουστο του έτους 2009, και τα οποία πιθανολογείται κατ’αρχήν ότι πράγματι δεν εισπράχθηκαν, αφού μέχρι την ανάκληση της άδειας λειτουργίας της ενάγουσας, υπήρχε ακόμη το χρονικό-δίμηνο- περιθώριο για την ακύρωσή τους, χωρίς την καταβολή ασφαλίστρων εκ μέρους των ασφαλισμένων, πιθανολογήθηκε ότι ο εναγόμενος προέβη εμπρόθεσμα ή έστω εντός ευλόγου χρόνου στην ακύρωσή τους, ενημερώνοντας σχετικά την ενάγουσα, ώστε να απαλλαγεί τελικώς γι’αυτά, από την υποχρέωση καταβολής ασφαλίστρων, σύμφωνα με τη σχετική συμβατική πρόβλεψη. Συνεπώς, με βάση όσα προεκτέθηκαν, ο ισχυρισμός του εναγομένου ότι καθ’υπόδειξη της ενάγουσας χορηγούσε πίστωση στους ασφαλισμένους και ότι για τα πρωτότυπα συμβόλαια που βρίσκονταν στην κατοχή του δεν εισέπραξε ασφάλιστρα, δεν πιθανολογήθηκε, με εξαίρεση εκείνα (με ασφαλισμένους τους …………………), που καταρτίστηκαν τον Αύγουστο του έτους 2009, συνολικού ποσού 22.456 ευρώ. Έτσι, η ενάγουσα δεν όφειλε να τον απαλλάξει από την καταβολή των αντίστοιχων ασφαλίστρων.
Με βάση όσα προεκτέθηκαν, ο τέταρτος λόγος της έφεσης, κατά το οικείο σκέλος του, με τον οποίο ο εκκαλών προτείνει τον ισχυρισμό περί έλλειψης πταίσματός του για τη μη είσπραξη των ασφαλίστρων, προβάλλεται αλυσιτελώς αναφορικά με την αγωγική βάση της αδικοπραξίας, διότι η μη είσπραξή τους και μόνον, ανεξαρτήτως πταίσματος, αρκεί για τη μη στοιχειοθέτησή της, ενώ ως προς εκείνη της σύμβασης, πρέπει να απορριφθεί προεχόντως ως απαράδεκτος, διότι αποτελεί ένσταση (ΑΠ 1408/2018, 1708/2017 αδημ. ΤΝΠ «ΝΟΜΟΣ»), προταθείσα το πρώτον ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου-δεν έχει καταχωρηθεί συνοπτική έστω επίκλησή του κατά τη συζήτηση της υπόθεσης στον πρώτο βαθμό- χωρίς τη συνδρομή-αλλά και επίκληση- των προϋποθέσεων του άρθρου 527 του ΚΠολΔ, ενώ είναι και αλυσιτελής, καθώς η μη είσπραξη και μόνον των ασφαλίστρων δεν αποτελεί επαρκή προϋπόθεση για την απαλλαγή του από την υποχρέωση καταβολής των ασφαλίστρων της παραγωγής του.
Περαιτέρω, ο ίδιος ως ανωτέρω τέταρτος λόγος, κατά το σκέλος του, με τον οποίο επαναφέρεται ο και πρωτοδίκως προταθείς ισχυρισμός του εναγομένου περί συντρέχοντος πταίσματος της ενάγουσας στην επέλευση της ζημίας της, κρίνεται απορριπτέος ως στηριζόμενος επί εσφαλμένης προϋποθέσεως, καθώς για τα ασφάλιστρα που πιθανολογήθηκε ότι πράγματι δεν εισπράχθηκαν, δεν στοιχειοθετείται το αδίκημα της υπεξαίρεσης και δεν γεννάται υποχρέωση του εναγομένου προς αποζημίωση της ενάγουσας. Συνεπώς, ορθώς απορρίφθηκε και από το Πρωτόδικο Δικαστήριο, ως αβάσιμος.
Αναφορικά, τέλος, με την -μη προσκομιζόμενη-υπ’αριθμ. . (μεταχρονολογημένη) επιταγή της . …, εκδόσεως της .…….. εις διαταγήν της ενάγουσας, ποσού 20.000 ευρώ, με ημερομηνία εκδόσεως τις 30-6-2009, πιθανολογήθηκε ότι αφορούσε ασφάλιστρα αυτοκινήτων της εκδότριας και άλλων μελών της οικογενείας της, που είχαν ασφαλιστεί με τη μεσολάβηση του εναγομένου και παραδόθηκε από τον τελευταίο στην ενάγουσα, χωρίς ο ίδιος να θέσει την υπογραφή του επ’αυτής ή να επιχειρήσει να την εισπράξει. Η απόδοση των ασφαλίστρων, επομένως, αφορούσε συμβατική του υποχρέωση, χωρίς τούτο να εμποδίζει την απευθείας καταβολή τους στην ενάγουσα. Έτσι, το ποσό της πιστώθηκε στον δοσοληπτικό λογαριασμό του εναγομένου τον Φεβρουάριο του έτους 2009, όταν και παρέδωσε την επιταγή στην ενάγουσα, και καταχωρήθηκε σε αυτόν εκ νέου, ως χρέωση, τον Αύγουστο του ίδιου έτους, λόγω μη πληρωμής της, καθώς η παράδοση επιταγής στο δανειστή δεν συνιστά καταβολή αλλά ούτε και δόση ή υπόσχεση αντί καταβολής και θεωρείται υπόσχεση αντικαταβολής, συνεπώς, δεν επέρχεται διά της παραδόσεως αυτής εξόφληση υπάρχουσας οφειλής παρά μόνο όταν η επιταγή πληρωθεί κατά την εμφάνιση της ΑΠ 326/2018, ΕΕΜΠΔ 2019.590). Συνεπώς, το Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο τα αυτά δεχόμενο, ορθά τις αποδείξεις εκτίμησε και πρέπει ο έκτος λόγος της έφεσης, με τον οποίο ο εναγόμενος διατείνεται ότι η παραπάνω επιταγή δεν εκδόθηκε εις διαταγήν του και η μη πληρωμή της δεν τον αφορά και δεν έπρεπε να χρεωθεί με το ποσό της, κρίνεται ως αβάσιμος.
Κατόπιν όλων όσων προαναφέρθηκαν, ο εναγόμενος έχει εισπράξει από τους ασφαλισμένους πελάτες της ενάγουσας το ποσό των 96.267,49 (118.723,49 – 22.456) ευρώ, ενεργώντας για λογαριασμό της τελευταίας, ήτοι ενεργώντας ως εντολοδόχος και διαχειριστής ξένης περιουσίας, διαχειριζόμενος περιουσιακά στοιχεία (ασφάλιστρα) της και μολονότι ευθυνόταν γι’ αυτά ως θεματοφύλακας, δεν απέδωσε στην ενάγουσα το παραπάνω ποσό, αλλά το παρακράτησε παράνομα και αντισυμβατικά και δεν της το έχει αποδώσει μέχρι και σήμερα. Το εν λόγω ποσό ο εναγόμενος το παρακρατεί με πρόθεση να το ιδιοποιηθεί παράνομα, προκαλώντας ισόποση ζημία σε βάρος της ενάγουσας και τελώντας έτσι και αδικοπραξία. Επιπλέον, της οφείλει το ποσό των 22.456 ευρώ, που όφειλε σε κάθε περίπτωση να έχει εισπράξει ως ασφάλιστρα, εφόσον δεν προέβη στην εμπρόθεσμη ακύρωση των αντίστοιχων συμβολαίων. Συνεπώς, το Πρωτόδικο Δικαστήριο δεχόμενο την τέλεση υπεξαίρεσης εκ μέρους του εναγομένου, ως προς το συνολικώς αιτούμενο με την αγωγή ποσό, έσφαλε περί την εκτίμηση των αποδείξεων και πρέπει ο δέκατος λόγος της έφεσης, με τον οποίο ο εκκαλών αρνείται αυτήν, να γίνει δεκτός ως βάσιμος και κατ’ουσίαν για το τελευταίο αυτό, μη υπεξαιρεθέν, ποσό.
Κατ’ακολουθίαν όσων προεκτέθηκαν, πρέπει κατά μερική παραδοχή του δέκατου λόγου της, να γίνει δεκτή η έφεση, ως βάσιμη και κατ’ουσίαν, να εξαφανιστεί η εκκαλουμένη στο σύνολό της, μη αρκούσης της απλής αντικατάστασης αιτιολογίας, διότι το παραχθέν δεδικασμένο έχει διαφορετική έκταση, αναγκαίως δε και κατά την περί δικαστικών εξόδων διάταξή της που θα καθορισθεί από την αρχή (ΕφΑνΚρ 79/2014 αδημ. ΤΝΠ «ΝΟΜΟΣ», ΕφΑθ 1404/2014, Αρμ 2015.208). Στη συνέχεια, αφού κρατηθεί η υπόθεση στο Δικαστήριο αυτό και ερευνηθεί κατ’ουσίαν η ένδικη αγωγή (άρθρο 535 § 1 του ΚΠολΔ), πρέπει να γίνει αυτή δεκτή ως βάσιμη και κατ’ ουσίαν, και, ακολούθως, να αναγνωριστεί ότι ο εναγόμενος οφείλει στην ενάγουσα το ποσό των 118.723,49 ευρώ, ως ασφάλιστρα, με βάση τη σύμβαση και των 96.267,49 ευρώ, ως αποζημίωση από αδικοπραξία, με τον νόμιμο τόκο από τις 7-3-2015 και μέχρι την εξόφληση. Επίσης, πρέπει να διαταχθεί η επιστροφή του κατατεθέντος παραβόλου στον εκκαλούντα, λόγω της μερικής νίκης του (άρθρο 495 παρ.3 εδ.ε΄του ΚΠολΔ) και να επιβληθούν σε βάρος του τα δικαστικά έξοδα της εφεσίβλητης-ενάγουσας, αμφοτέρων των βαθμών δικαιοδοσίας, κατόπιν σχετικού αιτήματός της, λόγω της ήττας του, κατά τα οριζόμενα ειδικότερα στο διατακτικό (106, 176, 178 § 2, 183 και 191 § 2 του ΚΠολΔ, 63 § 1ια), 68 § 1, 69, 84 § 2, 166 και παράρτημα ΙΒ αυτού του ν.4194/2013).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
ΔΙΚΑΖΕΙ την από 23-10-2017 (με αυξ. αριθμ. εκθ. καταθ…………/24-10-2017) έφεση του εναγομένου, κατά της υπ’αριθμ 3912/2017 οριστικής απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς, αντιμωλία των διαδίκων.
ΔΕΧΕΤΑΙ αυτήν τυπικά και κατ’ουσίαν.
ΕΞΑΦΑΝΙΖΕΙ την εκκαλουμένη.
ΔΙΑΤΑΣΣΕΙ την επιστροφή του παραβόλου, που κατέθεσε ο εκκαλών κατά την άσκηση της εφέσεως.
ΚΡΑΤΕΙ την υπόθεση και δικάζει αυτήν κατ’ουσίαν.
ΔΕΧΕΤΑΙ εν μέρει την από 26-5-2015 (με αύξ. αριθμ. καταθ. …………/2015) αγωγή.
ΑΝΑΓΝΩΡΙΖΕΙ ότι ο εναγόμενος οφείλει στην ενάγουσα το ποσό των εκατόν δεκαοκτώ χιλιάδων επτακοσίων είκοσι τριών ευρώ και σαράντα εννέα λεπτών (118.723,49), με τον νόμιμο τόκο από τις 7-3-2015 και μέχρι την εξόφληση.
ΕΠΙΒΑΛΛΕΙ σε βάρος του εναγομένου, τα δικαστικά έξοδα της ενάγουσας αμφοτέρων των βαθμών δικαιοδοσίας, τα οποία καθορίζει στο ποσό των έξι χιλιάδων πεντακοσίων (6.500) ευρώ.
Κρίθηκε, αποφασίσθηκε και δημοσιεύθηκε σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, χωρίς να παρίστανται οι διάδικοι και οι πληρεξούσιοι δικηγόροι τους, στις 4-6-2020.
Η ΔΙΚΑΣΤΗΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ