Αριθμός 687/2020
ΤΟ ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ ΕΦΕΤΕΙΟ ΠΕΙΡΑΙΩΣ
Αποτελούμενο από τη Δικαστή Μαρία Ανδρεοπούλου, Εφέτη, η οποία ορίσθηκε από τον Πρόεδρο του Τριμελούς Συμβουλίου Διευθύνσεως του Εφετείου Πειραιώς, και από τη Γραμματέα Ε.Τ..
ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Η υπό κρίση, από 29-3-2019 (……/2019), έφεση της ηττηθείσας ενάγουσας, κατά της υπ’ αριθμόν 1557/2017 οριστικής αποφάσεως του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιά, η οποία εκδόθηκε αντιμωλία των διαδίκων κατά την τακτική διαδικασία, έχει ασκηθεί νομότυπα και εμπρόθεσμα (495 παρ1 και 2, 511, 513 παρ1 περ α’, 516 παρ1, 517 περ α΄, 518 παρ1, 520 παρ1 και 524 παρ1 ΚΠολΔ), ενώ έχει καταβληθεί το νόμιμο παράβολο για το παραδεκτό της συζητήσεώς της (495 παρ3Αβ’ ΚΠολΔ). Επομένως, πρέπει να γίνει τυπικά δεκτή και να ερευνηθεί περαιτέρω ως προς το παραδεκτό και το βάσιμο των λόγων της (533 παρ1 ΚΠολΔ), κατά την ίδια ως άνω διαδικασία. Σημειώνεται ότι, για την παράσταση και εκπροσώπηση του εφεσίβλητου Δήμου στην παρούσα δίκη από τον ως άνω δικηγόρο που αναφέρεται στο προεισαγωγικό τμήμα της παρούσας, τηρήθηκαν οι τασσόμενες από τα άρθρα 72 παρ. 1 περ. ιε, 58 παρ. 1 α του Ν 3852/2010 και 96 παρ. 1 και 2 του ΚΠολΔ προϋποθέσεις, οι οποίες επιβάλλουν τον διορισμό πληρεξουσίου δικηγόρου εκ μέρους του Δήμου, με απόφαση της Οικονομικής του Επιτροπής και, επιπρόσθετα, την παροχή πληρεξουσιότητας, κατά τις προβλέψεις του τελευταίου εκ των ανωτέρω άρθρων, προς αυτόν, από τον Δήμαρχο, ως νόμιμο εκπρόσωπο του νομικού προσώπου (ΑΠ 425/2013, ΑΠ 762/2010, ΑΠ 1472/2009, ΑΠ 2336/2009, ΝΟΜΟΣ). Ειδικότερα, προσκομίζεται α) Απόσπασμα της 35/16-102019 απόφασης της Οικονομικής Επιτροπής του εφεσιβλήτου Δήμου, με την οποία εξουσιοδοτείται ο ανωτέρω δικηγόρος για την παράσταση και εκπροσώπηση του εφεσιβλήτου ενώπιον των πολιτικών Δικαστηρίων και β) η από 20-11-2019 απόφαση του Δημάρχου για παροχή πληρεξουσιότητας προς τον ανωτέρω δικηγόρο, για τον ίδιο σκοπό.
Κατά τις διατάξεις του άρθρου 94 παρ. 1, 2 και 3 του Συντάγματος, ως ισχύει, ορίζεται ότι στο Συμβούλιο της Επικράτειας και τα τακτικά διοικητικά δικαστήρια υπάγονται οι διοικητικές διαφορές, όπως νόμος ορίζει, με την επιφύλαξη των αρμοδιοτήτων του Ελεγκτικού Συνεδρίου (παρ. 1), ότι στα πολιτικά δικαστήρια υπάγονται ο ιδιωτικές διαφορές, καθώς και οι υποθέσεις εκούσιας δικαιοδοσίας, όπως νόμος ορίζει (παρ. 2), και ότι σε ειδικές περιπτώσεις και προκειμένου να επιτυγχάνεται η ενιαία εφαρμογή της αυτής νομοθεσίας μπορεί να ανατεθεί με νόμο η εκδίκαση κατηγοριών ιδιωτικών διαφορών στα διοικητικά δικαστήρια ή κατηγοριών διοικητικών διαφορών ουσίας στα πολιτικά δικαστήρια (παρ. 3). Από τις ανωτέρω συνταγματικές διατάξεις προκύπτει, ότι το Σύνταγμα επιβάλλει την υπαγωγή των ιδιωτικών διαφορών στα πολιτικά δικαστήρια και των διοικητικών διαφορών στα διοικητικά δικαστήρια, αποκλείει δε από τον κοινό νομοθέτη την εξουσία να χαρακτηρίζει ως διοικητικές διαφορές, όσες από τη φύση τους είναι ιδιωτικές και ως ιδιωτικές διαφορές, όσες από τη φύση τους είναι διοικητικές. Επιτρέπει όμως σε αυτόν, σε αντίθεση με το προηγούμενο συνταγματικό καθεστώς, σε εξαιρετικές και μόνο περιπτώσεις, προς εξασφάλιση της ενιαίας εφαρμογής της ίδιας νομοθεσίας, την ανάθεση της εκδικάσεως ορισμένων κατηγοριών ιδιωτικών διαφορών στα διοικητικά δικαστήρια ή αντιστρόφως (ΑΕΔ 18/2009, ΝΟΜΟΣ). Περαιτέρω, με το άρθρο 1 παρ. 1 του ν. 1406/1983, που εκδόθηκε σε εκτέλεση της διατάξεως του άρθρου 94 παρ. 1 του Συντάγματος, όπως αυτή ίσχυε πριν τη συνταγματική αναθεώρηση, υπήχθησαν στη δικαιοδοσία των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων όλες οι διοικητικές διαφορές ουσίας, στις οποίες εντάσσονται και οι διαφορές που αναφύονται κατά την εφαρμογή της νομοθεσίας των διοικητικών συμβάσεων (εδ. ι’), δηλαδή εκείνες οι διαφορές που προέρχονται από διοικητική σύμβαση και ανάγονται στο κύρος, την ερμηνεία και την εκτέλεση αυτής ή σε οποιαδήποτε παρεπόμενη της συμβάσεως αυτής αξίωση, από οποιαδήποτε αιτία και αν προέρχεται. Η σύμβαση είναι διοικητική, αν ένα από τα συμβαλλόμενα μέρη είναι το Ελληνικό Δημόσιο ή Οργανισμός Τοπικής Αυτοδιοίκησης ή νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου (ΝΠΔΔ) και με τη σύναψη της συμβάσεως επιδιώκεται η ικανοποίηση σκοπού, τον οποίο ο νόμος έχει αναγάγει σε δημόσιο, δημοτικό κ.λ.π. σκοπό, το δε Ελληνικό Δημόσιο, ο ΟΤΑ ή το νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου, είτε βάσει του κανονιστικού καθεστώτος που διέπει τη σύμβαση, είτε βάσει ρητρών, που προβλέπονται κανονιστικώς και έχουν περιληφθεί στη σύμβαση και που αποκλίνουν από το κοινό δίκαιο, βρίσκεται, προς ικανοποίηση του εν λόγω σκοπού, σε υπερέχουσα θέση απέναντι στο αντισυμβαλλόμενο μέρος, δηλαδή σε θέση μη προσιδιάζουσα στον, δυνάμει των διατάξεων του ιδιωτικού δικαίου, συναπτόμενο συμβατικό δεσμό. Εξάλλου, κατά την έννοια του ίδιου ως άνω άρθρου 94 παρ. 1 του Συντάγματος, διοικητικές διαφορές ουσίας είναι και οι διαφορές από αδικαιολόγητο πλουτισμό του Δημοσίου, ή του ΟΤΑ ή του ΝΠΔΔ, όταν η υποκείμενη σχέση που προκάλεσε τον πλουτισμό και από την οποία αναφύεται, αποτελεί σχέση δημοσίου δικαίου, όπως αυτή που προέρχεται από διοικητική σύμβαση. Αντίθετα με τα ανωτέρω, συμβάσεις που δεν συγκεντρώνουν σωρευτικά τα ως άνω τρία γνωρίσματα είναι ιδιωτικές και οι διαφορές από αυτές υπάγονται στη δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων, ακόμα και αν οι διαφορές αυτές ερείδονται σε αδικαιολόγητο πλουτισμό του Δημοσίου, του ΟΤΑ ή του ΝΠΔΔ, δοθέντος ότι στην περίπτωση αυτή δεν υφίσταται σχέση δημοσίου δικαίου, συνδέουσα το Δημόσιο ή το ΝΠΔΔ με κάποιο πρόσωπο (ΑΕΔ 3/2012, 4/2012, ΑΕΔ 28/2011, ΑΕΔ 18/2009, 8/1992, 10/1987, ΝΟΜΟΣ). Δηλαδή, ο χαρακτήρας της σύμβασης ως διοικητικής ή ως ιδιωτικής είναι κρίσιμος για τη θεμελίωση της δικαιοδοσίας, δοθέντος ότι στην πρώτη περίπτωση, για όλες τις διαφορές που αναφύονται επ` αφορμή και στα πλαίσια της διοικητικής σύμβασης, ενόσω αυτή λειτουργεί και είναι εν ισχύ, ανεξαρτήτως της νομικής τους θεμελίωσης, δημιουργείται δικαιοδοσία των διοικητικών δικαστηρίων, ενώ στη δεύτερη περίπτωση, της ιδιωτικής δηλαδή σύμβασης, δημιουργείται για τις ίδιες διαφορές δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων. Εξάλλου, ιδιωτική διαφορά, υπαγόμενη προς εκδίκασή της στη δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων, υπάρχει στην περίπτωση εκείνη που μεταξύ του Δημοσίου, του ΟΤΑ ή του ΝΠΔΔ και του αντισυμβαλλόμενού του, καταρτίζεται εξ αρχής άτυπη, προφορική σύμβαση χωρίς την τήρηση της προβλεπόμενης διαδικασίας, κατά παράβαση δηλαδή των κείμενων διατάξεων που επιβάλλουν την τήρηση του εγγράφου ως συστατικό (και όχι αποδεικτικό) τύπο. Ειδικότερα, στην περίπτωση αυτή, επειδή για τη διάγνωση του χαρακτήρα της άτυπης συμφωνίας, ως σύμβασης διοικητικής, διεπομένης δηλαδή από το διοικητικό δίκαιο, ή ως ιδιωτικής, διεπόμενης δηλαδή από το ιδιωτικό δίκαιο, ο δικαστής, ακριβώς εξαιτίας της έλλειψης εγγράφου, δεν μπορεί προδήλως να αναζητήσει στην ίδια τη συμφωνία ρήτρες αποκλίνουσες από το κοινό δίκαιο, ούτε είναι δυνατόν να διαγνωσθεί το κανονιστικό καθεστώς που την διέπει, ώστε να διερευνηθεί αν η ένδικη σύμβαση διέπεται από εξαιρετικό υπέρ του Δημοσίου ή του ΟΤΑ ή του ΝΠΔΔ νομοθετικό ή συμβατικό καθεστώς και είναι συνεπώς διοικητική, κάθε διαφορά που απορρέει από την άτυπη σύμβαση είναι πάντοτε ιδιωτικού δικαίου διαφορά, ανεξαρτήτως αν η άτυπη αυτή συμφωνία έχει συναφθεί για την εκτέλεση έργου που απέβλεπε στη εξυπηρέτηση δημοσίου, δημοτικού κλπ σκοπού και ο ένας εκ των συμβαλλομένων είναι το Δημόσιο, ή Δήμος ή ΝΠΔΔ, αφού ακριβώς λόγω της έλλειψης του έγγραφου τύπου καθίσταται αδύνατη η διαπίστωση της συνδρομής της προϋπόθεσης της ύπαρξης υπερέχουσας θέσης του Δημοσίου, ή του Δήμου ή του ΝΠΔΔ έναντι του άλλου συμβαλλόμενου (ΑΕΔ 4/2012, 3/2012, 29/2011, 28/2011, 18/2009, 21/2009, 14/2007, ΟλΑΠ 7/2001 και 8/2000, ΑΠ 363/2008, ΣτΕ 1995/2013, ΝΟΜΟΣ).
Εξάλλου, κατά το άρθρο 75 παρ. 1 του Ν. 3463/2006 (Κώδικας Δήμων και Κοινοτήτων), που ίσχυε κατά τον κρίσιμο κατωτέρω χρόνο, στην αρμοδιότητα των δήμων ανήκει μεταξύ άλλων, και οι αρμοδιότητες παιδείας, πολιτισμού και αθλητισμού, στον οποίο περιλαμβάνεται ιδίως η κατασκευή και η συντήρηση διαφόρων εγκαταστάσεων που εξυπηρετούν αυτούς τους τομείς. Επομένως, μία σύμβαση που συνάπτεται με Δήμο (ΟΤΑ) και για την εξυπηρέτηση ενός από τους ως άνω δημοτικούς σκοπούς, αποτελεί διοικητική σύμβαση, όταν πληρείται και το τρίτο κριτήριο, δηλαδή ο Δήμος, είτε βάσει του κανονιστικού καθεστώτος που διέπει τη σύμβαση, είτε βάσει ρητρών, που προβλέπονται κανονιστικούς και έχουν περιληφθεί στη σύμβαση και που αποκλίνουν από το κοινό δίκαιο, βρίσκεται, προς ικανοποίηση του εν λόγω σκοπού, σε υπερέχουσα θέση απέναντι στον αντισυμβαλλόμενο. Περαιτέρω, με τις διατάξεις των παρ. 1,2,3 του άρθρου Ν. 1418/1984 «Δημόσια έργα και ρυθμίσεις συναφών θεμάτων» (που εν συνεχεία κωδικοποιήθηκε με τον Ν. 3669/2008), ο οποίος, κατά το άρθρο 2 παρ.1 εφαρμόζεται και σε όλα τα έργα που προγραμματίζονται και εκτελούνται από τους φορείς, που αναφέρονται στην παρ. 1 του άρθρου 14 του ν. 2190/1994 (ΦΕΚ 28 Α`), μεταξύ των οποίων (παρ. 1γ του τελευταίου άρθρου) περιλαμβάνονται και οι Οργανισμοί Τοπικής Αυτοδιοίκησης, οι Δήμοι (βλ. και ΠΔ 171/1987), «1. Τα δημόσια έργα είναι έργα υποδομής της χώρας που καλύπτουν βασικές ανάγκες του κοινωνικού συνόλου, συμβάλλουν στην ανάπτυξη των παραγωγικών δυνατοτήτων, στην αύξηση του εθνικού προϊόντος, στην ασφάλεια της χώρας και γενικά αποσκοπούν στη βελτίωση της ποιότητας ζωής του λαού. 2. Τα δημόσια έργα εντάσσονται στο γενικό πλαίσιο της κοινωνικής και οικονομικής ανάπτυξης της χώρας και υλοποιούν επιλογές του δημοκρατικού προγραμματισμού. 3. Από τεχνική άποψη δημόσια έργα είναι όλα τα έργα που εκτελούν φορείς του δημόσιου τομέα και συνδέονται με οποιοδήποτε τρόπο με το έδαφος, το υπέδαφος ή τον υποθαλάσσιο χώρο, όπως και τα πλωτά τμήματα των τεχνικών έργων. Ως έργο νοείται κάθε νέα κατασκευή ή επέκταση ή ανακαίνιση ή επισκευή ή συντήρηση και η οικονομικά ή τεχνικά αυτοτελής λειτουργία, καθώς και κάθε σχετική ερευνητική εργασία, που απαιτεί τεχνική γνώση και επέμβαση», ενώ κατά το άρθρο 3 «Για την εφαρμογή του παρόντος νόμου οι παρακάτω όροι έχουν την ακόλουθη σημασία: α) “Εργοδότης” ή “Κύριος του Έργου” είναι το Δημόσιο ή άλλο νομικό πρόσωπο του δημοσίου τομέα για λογαριασμό του οποίου καταρτίζεται η σύμβαση ή κατασκευάζεται το έργο, β) .,γ) .δ) …, ε). …, στ) “Ανάδοχος Εργολήπτης” ή “Ανάδοχος” είναι η εργοληπτική επιχείρηση στην οποία έχει ανατεθεί με σύμβαση η κατασκευή του έργου, ζ) “Σύμβαση” είναι η γραπτή συμφωνία μεταξύ του εργοδότη ή του φορέα κατασκευής του έργου και του αναδόχου για την κατασκευή του έργου, καθώς και όλα τα σχετικά τεύχη, σχέδια και προδιαγραφές». Έτσι, δημόσιο ή δημοτικό έργο είναι το έργο το οποίο συναρτάται αμέσως προς την επίτευξη δημοσίου ή δημοτικού σκοπού, του οποίου έχει χωρήσει η ανάθεση κατά τις διατάξεις του ως άνω νόμου, έχει τηρηθεί περί την ανάληψή του ο έγγραφος συστατικός τύπος και διέπεται η εκτέλεσή του από τις διατάξεις περί εκτελέσεως δημοσίων έργων, ενώ η νομική μορφή του κυρίου του έργου, αν δηλαδή είναι το Δημόσιο, οι ΟΤΑ ή τα ΝΠΔΔ, ή αν, αντίθετα, είναι ΝΠΙΔ, που λειτουργεί κατά τους κανόνες της ιδιωτικής οικονομίας, χάριν δημοσίου συμφέροντος, ενδιαφέρει μόνον για τον χαρακτηρισμό της συμβάσεως κατασκευής δημοσίου, δημοτικού κλπ έργου, ως διοικητικής ή ιδιωτικού δικαίου, αφού αυτός καθορίζει τη δικαιοδοσία των διοικητικών ή πολιτικών δικαστηρίων. Εξάλλου, κατά το άρθρ. 7 παρ. 1 του ίδιου νόμου “Ο ανάδοχος είναι υποχρεωμένος να κατασκευάσει το έργο κατά τους όρους της σύμβασης και τις σύμφωνες προς αυτή και το νόμο έγγραφες εντολές του φορέα κατασκευής του έργου, ενώ κατά το άρθρο 8 αυτού, όπως ισχύει μετά την ισχύ του Ν.3212/2003 και επομένως και στον εν προκειμένω κρίσιμο χρόνο (ήδη άρθρο 57 του Ν. 3669/2008), «Το έργο εκτελείται σύμφωνα με τη σύμβαση και τα τεύχη και σχέδια που το συνοδεύουν. «Αν προκύψει ανάγκη εκτέλεσης συμπληρωματικών εργασιών, που δεν περιλαμβάνονται στο αρχικό ανατεθέν έργο ούτε στην πρώτη συναφθείσα σύμβαση και οι οποίες κατέστησαν, κατά την εκτέλεση του έργου, αναγκαίες λόγω απρόβλεπτων περιστάσεων με τις προϋποθέσεις που αναφέρονται στην περίπτωση δ` της παρ. 3 του άρθρου 8 του Π.Δ. 334/2000 (ΦΕΚ 279 Α`), συνάπτεται σύμβαση με τον ανάδοχο του έργου. Η εκτέλεση των συμπληρωματικών εργασιών είναι υποχρεωτική για τον ανάδοχο του έργου και προκειμένου να υπογραφεί η σύμβαση ανάθεσης των συμπληρωματικών εργασιών, απαιτείται γνώμη του οικείου τεχνικού συμβουλίου. Το συνολικό ποσό των συμβάσεων αυτών δεν μπορεί να υπερβαίνει το ποσοστό πενήντα τοις εκατό (50%) του ποσού της αρχικής σύμβασης. Στο ως άνω ποσοστό του πενήντα τοις εκατό (50%) συμπεριλαμβάνεται και η αμοιβή συντάξεως τυχόν μελετών για τις συμπληρωματικές εργασίες του έργου. Οι συμπληρωματικές εργασίες παραλαμβάνονται μαζί με τις εργασίες της αρχικής σύμβασης». Στην περίπτωση δε των υπερσυμβατικών πρόσθετων εργασιών έλκουν εφαρμογής και οι διατάξεις των άρθρων 34 παρ. 2 και 43 του ΠΔ 690/1995, που προβλέπουν, το πρώτο εξ αυτών, την ύπαρξη αντίστοιχων έγγραφων εντολών ή την εκτέλεση αυτών των εργασιών σε επείγουσες περιπτώσεις με προφορική εντολή, καταχωρημένη στο ημερολόγιο του έργου και το δεύτερο, την κατάρτιση συμπληρωματικής σύμβασης με την σύνταξη συγκριτικού πίνακα – ήδη Ανακεφαλαιωτικού Πίνακα Εργασιών (ΑΠΕ), κατά τον Ν. 3669/2008 (ΑΠ 1726/2014, ΣτΕ 86/2005, ΠενταμΕφΑθ 19/2013, ΝΟΜΟΣ). Εξάλλου, κατά το άρθρο 13 του ίδιου νόμου (ήδη άρθρο 77 του ως άνω Κωδικοποιητικού Ν. 3669/2008) που φέρει τον τίτλο «Δικαστική επίλυση διαφορών», ορίζεται ότι «1. κάθε διαφορά μεταξύ των συμβαλλόμενων μερών που προκύπτει από τη σύμβαση κατασκευής δημόσιου (ή δημοτικού) έργου επιλύεται με την άσκηση προσφυγής ή αγωγής στο αρμόδιο δικαστήριο, κατά τις διατάξεις του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας ή του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας, με την επιφύλαξη των επόμενων παραγράφων .» και «2. Αρμόδιο δικαστήριο για την εκδίκαση των διαφορών αυτών είναι το διοικητικό ή πολιτικό εφετείο της περιφέρειας στην οποία εκτελείται το έργο», το οποίο, κατά το άρθρο 64 παρ. 4 ΕισΝΚΠολΔ που διατηρήθηκε σε ισχύ, συγκροτείται από πέντε δικαστές». Η εξαιρετική αυτή καθ` ύλην αρμοδιότητα είτε του πολιτικού Εφετείου είτε του Διοικητικού Εφετείου, ανάλογα με τον χαρακτήρα της διαφοράς, ως διοικητικής κατά τα ανωτέρω (αναφυόμενη στα πλαίσια διοικητικής σύμβασης) ή ιδιωτικής (αναφυόμενη στα πλαίσια ιδιωτικής σύμβασης, που υφίσταται, κατά τα ήδη λεχθέντα, και στην περίπτωση εκτέλεσης δημοσίου, δημοτικού κ.λ.π. έργου που εκτελείται δυνάμει άτυπης προφορικής σύμβασης), διατηρείται, όπως ήδη λέχθηκε, και στην περίπτωση κατά την οποία αντικείμενο της δικαστικής διαφοράς που προέκυψε από την εκτέλεση δημοσίου ή δημοτικού έργου είναι αξίωση από τον αδικαιολόγητο πλουτισμό, με συνακόλουθη συνέπεια οι διαφορές αυτές, όταν αναφύονται από διοικητική σύμβαση εκτέλεσης δημόσιου ή δημοτικού έργου, υπάγονται στην εξαιρετική αρμοδιότητα του Διοικητικού Εφετείου, ενώ όταν αναφύονται στα πλαίσια ιδιωτικής διαφοράς, υπάγονται στην εξαιρετική αρμοδιότητα του πολιτικού Εφετείου, υπό πενταμελή σύνθεση (ΑΕΔ 3/2012, ΑΠ 1499/2012, 368/2008, ΠενταμΕφΑθ 19/2013, ΠενταμΕφΛαρ510/2011, ΕφΔυτΜακεδ 84/2015, ΝΟΜΟΣ).
Στην προκειμένη περίπτωση, με την από 17-5-2013 (…./2013) αγωγή της ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιά, η ενάγουσα και ήδη εκκαλούσα, εκθέτει ότι, δυνάμει της από 29-3-2006 και με αριθμό ….. συμβάσεως, που καταρτίστηκε μεταξύ αυτής και του εναγομένου, ως εργοδότη και κυρίου του έργου, ανέλαβε, μετά από διενέργεια μειοδοτικού διαγωνισμού, την κατασκευή του έργου «Αποκατάσταση – ανακαίνιση κτιρίου του Δημοτικού κινηματογράφου ………….», με συνολική δαπάνη 2.261.003,82€, συμπεριλαμβανομένου του ΦΠΑ. Ότι, το έργο εκτελέσθηκε και παραδόθηκε εμπροθέσμως κατά τους όρους και τις προδιαγραφές της μελέτης και παρελήφθη από τον εναγόμενο στις 19-5-2020. Περαιτέρω εκθέτει, ότι στο πρωτόκολλο προσωρινής – οριστικής παραλαβής του έργου δεν συμπεριελήφθησαν πρόσθετες εργασίες, που εκτελέσθηκαν από εκείνη και δεν περιλαμβάνονταν στην αρχική σύμβαση, αξίας 132.768,84€, συμπεριλαμβανομένου του ΦΠΑ. Ότι, η ανάγκη πραγματοποίησης των εργασιών αυτών, όπως αναλυτικά αναφέρονται στην αγωγή της, προέκυψε κατά τη διάρκεια εκτέλεσης του ανωτέρω κύριου έργου και κρίθηκαν απαραίτητες για την υποστήριξη των εργασιών που περιλαμβάνονταν στη σύμβαση, όπως συμπληρωματική εκσκαφή θεμελίων, ηλεκτρομηχανολογικές εργασίες, αντικεραυνική προστασία κλπ, οι οποίες εκτελέστηκαν μετά από προφορική ρητή εντολή και καθ’υπόδειξη των επιβλεπόντων μηχανικών της Δ/νης Τεχνικών Υπηρεσιών του εναγομένου, ενώ δεν υπήρχε χρόνος για τη συμπληρωματική υπογραφή συμβάσεως γι’αυτές, καθώς εξέπνεε η προθεσμία για τη χρηματοδότηση του έργου από το 3ο Κοινοτικό Πλαίσιο Στήριξης. Ότι, παρά τις συνεχείς διαβεβαιώσεις του εναγομένου, δια των εκπροσώπων του, ότι θα καταβληθεί η αμοιβή της για τις ανωτέρω πρόσθετες εργασίες, τελικώς, με την από 2-8-2011 απάντησή του επί αιτήσεώς της, αμφισβήτησε την οφειλή του από την ανωτέρω αιτία, λέγοντας ότι οι ανωτέρω εργασίες δεν περιλαμβάνονταν στο πρωτόκολλο παράδοσης – παραλαβής του έργου και στην τελική επιμέτρηση αυτού. Με αυτό το ιστορικό και επικαλούμενη, ότι σε περίπτωση που εκτελείται έργο από άκυρη σύμβαση ή χωρίς σύμβαση, ο εργοδότης υποχρεούται να αποδώσει την ωφέλεια που απέκτησε χωρίς νόμιμη αιτία και εν προκειμένω τη δαπάνη που εξοικονόμησε και στην οποία θα υποβαλλόταν, σε περίπτωση που ανέθετε την κατασκευή του έργου σε τρίτο με έγκυρη σύμβαση, ζήτησε να αναγνωρισθεί – μετά τη νόμιμη τροπή του αιτήματος σε αναγνωριστικό – ότι ο εναγόμενος είναι υποχρεωμένος να του καταβάλει το συνολικό ποσό των 132.768,84€, συμπεριλαμβανομένου του ΦΠΑ, όπως αναλυτικά αναφέρεται στο αιτητικό της αγωγής του, νομιμοτόκως από της επιδόσεως της αγωγής, για την αποκατάσταση του ανωτέρω αδικαιολογήτου πλουτισμού του σε βάρος της. Επί της αγωγής αυτής εκδόθηκε αντιμωλία των διαδίκων η εκκαλουμένη, 1557/2017 οριστική απόφαση, η οποία απέρριψε την αγωγή λόγω έλλειψης δικαιοδοσίας των πολιτικών δικαστηρίων προς εκδίκασή της, κρίνοντας πως πρόκειται για διαφορά από διοικητική σύμβαση εκτέλεσης δημοτικού έργου, στα πλαίσια της οποίας ανέκυψε και η ένδικη διαφορά για την αμοιβή της ενάγουσας για τις πρόσθετες εργασίες που εκτελέστηκαν κατά τη διάρκεια του ενδίκου έργου και οι οποίες της ανατέθηκαν με προφορική εντολή των επιβλεπόντων μηχανικών της Δ/νης των Τεχνικών Υπηρεσιών του εναγομένου ΟΤΑ (ΝΠΔΔ). Η ενάγουσα και ήδη εκκαλούσα, με την κρινόμενη έφεσή της και το μοναδικό, κατ’εκτίμηση του δικογράφου της, λόγο της, που αναφέρεται σε εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου, ισχυρίζεται ότι πρόκειται περί ιδιωτικής διαφοράς, αναφυόμενη από άτυπη, προφορική σύμβαση εκτέλεσης δημοτικού έργου, στηριζόμενη στις περί αδικαιολογήτου πλουτισμού διατάξεις, η οποία υπάγεται στη δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων. Όμως η αγωγή, με το παραπάνω περιεχόμενο και σύμφωνα με τα εκτεθέντα στις νομικές σκέψεις που προηγήθηκαν, κρίνεται απορριπτέα ως απαράδεκτη, λόγω έλλειψης δικαιοδοσίας (άρθρα 1, 2 και 4 του ΚΠολΔ) των πολιτικών Δικαστηρίων προς εκδίκασή της, η έλλειψη δε της δικαιοδοσίας ερευνάται σε κάθε περίπτωση και αυτεπαγγέλτως (ΑΠ 325/2008, ΕφΠατρ 534/2019, ΝΟΜΟΣ). Συγκεκριμένα, με βάση τα εκτιθέμενα από την ενάγουσα αλλά και την επισκόπηση των προτάσεων των διαδίκων και των εγγράφων που παραδεκτώς μετ’επικλήσεως προσκομίζουν και τα οποία παραδεκτώς επισκοπούνται στο παρόν στάδιο για την εξέταση της βασιμότητας του λόγου της έφεσης, η ένδικη απαίτηση προέρχεται από πρόσθετες εργασίες, που εκτελέστηκαν από την ενάγουσα τεχνική ανώνυμη εταιρεία κατά τη διάρκεια και στα πλαίσια της εκτέλεσης του δημοτικού έργου «Αποκατάσταση – ανακαίνιση κτιρίου του Δημοτικού κινηματογράφου ……….», που ανέλαβε να εκτελέσει δυνάμει της …/29-3-2006 υπογραφείσας μεταξύ αυτής και του εναγομένου ΟΤΑ, Δήμου …., μετά από τη διενέργεια μειοδοτικού διαγωνισμού, έναντι συνολικής συμφωνηθείσας αμοιβής 2.261.003,82€, συμπεριλαμβανομένου του ΦΠΑ. Η επίμαχη σύμβαση, από την οποία αναφύεται η ένδικη διαφορά, είναι σύμβαση διοικητικού χαρακτήρα, με την έννοια που προεκτίθεται στη μείζονα σκέψη, εφόσον συμβαλλόμενος σ` αυτήν είναι ο εναγόμενος ΟΤΑ, Δήμος ……., η δια της αγωγής ασκούμενη αξίωση αμοιβής των πρόσθετων εργασιών, που επιχειρείται να στηριχθεί σε αδικαιολόγητο πλουτισμό (ανεξάρτητα της ορθότητας αυτής της νομικής θεμελίωσης) συνδέεται αναπόσπαστα με την εκτέλεση του ανωτέρω δημοτικού έργου, στα πλαίσια του οποίου παρουσιάσθηκε η ανάγκη να εκτελεσθούν αυτές, δηλαδή έργου που αποβλέπει στην εξυπηρέτηση δημοτικού σκοπού, αποτελούντος τέτοιου η αποκατάσταση και συντήρηση του δημοτικού κινηματογράφου ως πολιτιστικού χώρου, διέπεται δε (η σύμβαση) από το ειδικό κανονιστικό καθεστώς της νομοθεσίας κατασκευής δημοσίων έργων του Ν 1418/1984 και ΠΔ 609/1985 – ήδη κωδικοποιηθέντων στο Ν 3669/2008 – που παρεκκλίνει από τις κοινές διατάξεις και εξασφαλίζει υπερέχουσα θέση στον Δήμο έναντι της αντισυμβαλλόμενής του. Ως εκ τούτου, η υποκείμενη σχέση που προκάλεσε, κατά τα εκτιθέμενα πάντα στην αγωγή, τον πλουτισμό του εναγόμενου Δήμου είναι σχέση δημοσίου δικαίου, από διοικητική σύμβαση, ενόψει του ότι πληρούνται και τα τρία κριτήρια που απαιτούνται προς τούτο. Επομένως, στην προκειμένη περίπτωση δεν πρόκειται περί ιδιωτικής διαφοράς, όπως αβάσιμα υποστηρίζει η εκκαλούσα, έτσι ώστε να δημιουργείται δικαιοδοσία των πολιτικών Δικαστηρίων (άλλωστε στην περίπτωση αυτή, δημιουργείται εξαιρετική καθ` ύλην αρμοδιότητα, αποκλειστικά και μόνο του Πενταμελούς Εφετείου, στην περιφέρεια του οποίου εκτελείται το έργο και όχι των δικαστηρίων του πρώτου βαθμού ανάλογα με την αξία του αντικειμένου της διαφοράς), χωρίς τούτο να αναιρείται από το στοιχείο, ότι οι πρόσθετες εργασίες εκτελέστηκαν μετά από προφορική εντολή και έγκριση των αρμοδίων οργάνων του εφεσίβλητου, όπως υποστηρίζει η ενάγουσα κατασκευαστική εταιρεία, χωρίς όμως την τήρηση της προβλεπόμενης από το άρθρο 8 του Ν. 1418/1984 και των άρθρων 32 παρ. 2 και 43 του ΠΔ 690/1985 (όπως ίσχυαν κατά τον ανωτέρω κρίσιμο χρόνο της κατάρτισης της διοικητικής σύμβασης) διαδικασίας και ειδικότερα χωρίς τη σύναψη συμπληρωματικής σύμβασης και τη σύνταξη συγκριτικού πίνακα. Αντιθέτως, θα επρόκειτο για ιδιωτική διαφορά και συνεπώς θα υφίστατο δικαιοδοσία των πολιτικών Δικαστηρίων, μόνο εφόσον η εκτέλεση του όλου επίμαχου δημοτικού έργου «Αποκατάσταση – ανακαίνιση κτιρίου του Δημοτικού κινηματογράφου ….. – .», ανετίθετο σε αυτήν χωρίς την ύπαρξη εξ αρχής έγγραφης σύμβασης. Και τούτο διότι, σύμφωνα με όσα προεκτέθηκαν στην 1η νομική σκέψη που προηγήθηκε, παρά την ιδιότητα του κυρίου του έργου ως ΝΠΔΔ και την ιδιότητα του έργου ως δημοτικού, που αποβλέπει στην εξυπηρέτηση δημοσίου σκοπού, σε περίπτωση προφορικής συμφωνίας που καταρτίσθηκε χωρίς την τήρηση οιασδήποτε έγγραφης διοικητικής διαδικασίας, για τη διάγνωση του χαρακτήρα της ως συμφωνίας διεπομένης από το διοικητικό ή ιδιωτικό δίκαιο, ο δικαστής δεν μπορεί προδήλως να αναζητήσει στην ίδια τη συμφωνία ρήτρες αποκλίνουσες από το κοινό δίκαιο, ούτε επίσης είναι δυνατόν να διαγνωσθεί το κανονιστικό καθεστώς που την διέπει, ώστε να διερευνηθεί αν η ένδικη σύμβαση διέπεται από εξαιρετικό υπέρ του ΝΠΔΔ νομοθετικό ή συμβατικό καθεστώς (ΑΕΔ 3/2012). Κατ’ακολουθίαν των ανωτέρω, το Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο που έκρινε ομοίως και απέρριψε την αγωγή, ελλείψει δικαιοδοσίας των πολιτικών δικαστηρίων, ορθώς ερμήνευσε και εφάρμοσε το νόμο, απορριπτομένου ως αβάσιμου του μοναδικού περί του αντιθέτου λόγου της κρινομένης έφεσης και της τελευταίας ως αβάσιμης στο σύνολό της. Μετά ταύτα, πρέπει να διαταχθεί η εισαγωγή του παραβόλου στο Δημόσιο Ταμείο και να συμψηφισθεί η μεταξύ των διαδίκων δικαστική δαπάνη του παρόντος βαθμού δικαιοδοσίας, ενόψει του ότι η ερμηνεία των κανόνων δικαίου που εφαρμόσθηκαν ήταν ιδιαίτερα δυσχερής (179 ΚΠολΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Δικάζει αντιμωλία των διαδίκων την, από 29-3-2019 (…../2019), έφεση.
Δέχεται τυπικά την έφεση και την απορρίπτει κατ’ουσίαν.
Διατάσσει την εισαγωγή του παραβόλου της έφεσης στο Δημόσιο Ταμείο.
Συμψηφίζει ολικώς μεταξύ των διαδίκων τη δικαστική δαπάνη του παρόντος βαθμού δικαιοδοσίας.
Κρίθηκε, αποφασίσθηκε και δημοσιεύθηκε στον Πειραιά σε έκτακτη, δημόσια στο ακροατήριό του συνεδρίαση, στις 19 Νοεμβρίου 2020, χωρίς την παρουσία των διαδίκων και των πληρεξουσίων τους δικηγόρων.
Η ΔΙΚΑΣΤΗΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ