Αριθμός 123/2022
ΤΟ ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ ΕΦΕΤΕΙΟ ΠΕΙΡΑΙΩΣ
(ΤΑΚΤΙΚΗ ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑ)
Β΄ ΤΜΗΜΑ
Αποτελούμενο από τη Δικαστή Σοφία – Αλεξάνδρα Ζήκου, Εφέτη, την οποία όρισε η Πρόεδρος του Τριμελούς Συμβουλίου Διεύθυνσης του Δικαστηρίου τούτου, και από τη Γραμματέα Κ.Σ.
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις ……….. για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ :
Α. ΤΗΣ ΕΚΚΑΛΟΥΣΑΣ – ΕΝΑΓΟΥΣΑΣ – ΕΝΑΓΟΜΕΝΗΣ : Εταιρίας ………….. την οποία εκπροσώπησε ο πληρεξούσιος δικηγόρος της Τρύφωνας Βασίλαινας (ΑΜ … Δ.Σ. Πειραιώς).
ΤΩΝ ΕΦΕΣΙΒΛΗΤΩΝ – ΕΝΑΓΟΜΕΝΩΝ : 1. ………….., ο οποίος εμφανίστηκε με τον πληρεξούσιο δικηγόρο του, Ηλία Ιωάννου (ΑΜ … Δ.Σ. Πειραιώς), και 2. ………… την οποία εκπροσώπησε ο πληρεξούσιος δικηγόρος της Γεώργιος Βαρίτης (ΑΜ … Δ.Σ. Αθηνών) με δήλωση κατ’ άρθρο 242 § 2 ΚΠολΔ.
Β. ΤΗΣ ΕΚΚΑΛΟΥΣΑΣ – ΕΝΑΓΟΥΣΑΣ – ΕΝΑΓΟΜΕΝΗΣ : ………, την οποία εκπροσώπησε ο πληρεξούσιος δικηγόρος της Γεώργιος Βαρίτης (ΑΜ ….. Δ.Σ. Αθηνών) με δήλωση κατ’ άρθρο 242 § 2 ΚΠολΔ.
ΤΗΣ ΕΦΕΣΙΒΛΗΤΗΣ – ΕΝΑΓΟΜΕΝΗΣ – ΕΝΑΓΟΥΣΑΣ : Εταιρίας …………., την οποία εκπροσώπησε ο πληρεξούσιος δικηγόρος της Τρύφωνας Βασίλαινας (ΑΜ ….. Δ.Σ. Πειραιώς).
Ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς άσκησαν α) η με στοιχείο Α εκκαλούσα την από 27-6-2012, με αριθμό κατάθεσης …./2012, αγωγή και β) η δεύτερη με στοιχείο Α εφεσίβλητη – με στοιχείο Β εκκαλούσα την από 30-7-2013, με αριθμό κατάθεσης …../2013 αγωγή. Επί των αγωγών αυτών εκδόθηκε, ερήμην του πρώτου με στοιχείο Α εφεσίβλητου και αντιμωλία των λοιπών διαδίκων, κατά την τακτική διαδικασία, η με αριθμό 3480/2019 απόφαση του ως άνω Δικαστηρίου, με την οποία έγινε δεκτή μερικά η πρώτη αγωγή και απορρίφθηκε η δεύτερη αγωγή. Κατά της απόφασης αυτής άσκησαν α) η ενάγουσα της α’ αγωγής, και ήδη με στοιχείο Α εκκαλούσα, την από 27-7-2020 έφεσή της, η οποία κατατέθηκε, στις 29-7-2020, στη Γραμματεία του Πρωτοδικείου Πειραιά, με ΓΑΚ…… και ΕΑΚ……../2020, αντίγραφο δε αυτής κατατέθηκε στη Γραμματεία του Δικαστηρίου αυτού, στις 29-7-2020, με ΓΑΚ……. και ΕΑΚ……../2020 και προσδιορίστηκε για τη δικάσιμο που αναφέρεται στην αρχή της απόφασης αυτής, και γράφηκε στο οικείο πινάκιο, και β) η δεύτερη εναγόμενη της α’ αγωγής – ενάγουσα της β’ αγωγής, και ήδη με στοιχείο Β εκκαλούσα, την από 29-9-2020 έφεσή της, στη Γραμματεία του Πρωτοδικείου Πειραιά, με ΓΑΚ…….. και ΕΑΚ……./2020, αντίγραφο δε αυτής κατατέθηκε στη Γραμματεία του Δικαστηρίου αυτού, στις 5-10-2020, με ΓΑΚ……… και ΕΑΚ………./2020 και προσδιορίστηκε για τη δικάσιμο που αναφέρεται στην αρχή της απόφασης αυτής, και γράφηκε στο οικείο πινάκιο,
Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης, αφού αυτή εκφωνήθηκε από το πινάκιο, η με στοιχείο Α εκκαλούσα και ο πρώτος εφεσίβλητος της α’ έφεσης εκπροσωπήθηκαν από τους ανωτέρω πληρεξούσιους δικηγόρους τους, αφού έλαβαν το λόγο από την Πρόεδρο, αναφέρθηκαν στις έγγραφες προτάσεις, που κατέθεσαν, και η δεύτερη εφεσίβλητη της α’ έφεσης και εκκαλούσα της β’ έφεσης εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της με δήλωση κατ’ άρθρο 242 § 2 ΚΠολΔ, και ανέπτυξε τις απόψεις του με τις έγγραφες προτάσεις, που είχε προκαταθέσει.
ΑΦΟΥ ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ
ΚΑΙ ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Φέρονται προς συζήτηση, οι α) από 27-7-2020, με ΓΑΚ…… και ΕΑΚ……./29-7-2020, και β) από 29-9-2020, με ΓΑΚ…… και ΕΑΚ……/5-10-2020 εφέσεις κατά της με αριθμό 3480/2019 οριστικής απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς (τακτική διαδικασία) οι οποίες πρέπει να συνεκδικασθούν, κατ’ άρθρο 246 ΚΠολΔ, διότι έτσι διευκολύνεται η διεξαγωγή της δίκης και επέρχεται και μείωση των εξόδων.
Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 94 § 1, 97, 98, 188 § 1, 189 § 1, 190, 191 § 2, 192, 294, 295 § 1, 297, 299 και 524 § 1 του ΚΠολΔ, όπως τα άρθρα 94 παρ. 1, 190, 192, 294 και 297 ίσχυαν πριν την αντικατάστασή τους από το ν. 4335/2015 και εφαρμόζονται στην προκείμενη περίπτωση κατά το άρθρο ένατο αυτού, καθόσον οι ανωτέρω αναφερόμενες αγωγή και εφέσεις ασκήθηκαν πριν την 1-1-2016, προκύπτουν τα ακόλουθα: Ο ενάγων – εκκαλών μπορεί με δήλωση που καταχωρίζεται στα πρακτικά συνεδρίασης του εφετείου ή με δικόγραφο που επιδίδεται στον εφεσίβλητο, να παραιτηθεί από το δικόγραφο της αγωγής και της έφεσης, χωρίς τη συναίνεση του αντιδίκου του, εφόσον δεν προχώρησε στην προφορική συζήτηση της ουσίας της υπόθεσης, ενώ η παραίτηση που γίνεται αργότερα είναι απαράδεκτη, εφόσον ο εφεσίβλητος προβάλλει αντιρρήσεις κατά της παραίτησης και πιθανολογεί ότι έχει έννομο συμφέρον η δίκη να περατωθεί με την έκδοση οριστικής απόφασης. Η παραίτηση από το δικόγραφο της αγωγής και της έφεσης, για την οποία αρκεί η ύπαρξη γενικής μόνο πληρεξουσιότητας στο πρόσωπο του δικηγόρου του παραιτούμενου, έχει ως αποτέλεσμα ότι η αγωγή και η έφεση θεωρείται πως δεν ασκήθηκαν και η δίκη καταργείται, χωρίς να είναι αναγκαία η έκδοση απόφασης που να κηρύσσει την κατάργησή της. Δεν αποκλείεται όμως και η έκδοση απόφασης του δικαστηρίου που να αναγνωρίζει το κύρος της παραίτησης και να κηρύσσει καταργημένη τη δίκη, οπότε με την απόφαση αυτή γίνεται και η εκκαθάριση των δικαστικών εξόδων, εφόσον υποβλήθηκε σχετικό αίτημα εκ μέρους του αντιδίκου του παραιτούμενου διαδίκου (ΑΠ 990/2018, ΑΠ 1890/2017, ΑΠ 1158/2017) (ΑΠ 1335/2019, ΤΝΠ Νόμος).
Στην προκείμενη περίπτωση, η με στοιχείο Β εκκαλούσα παραιτήθηκε νομότυπα από το δικόγραφο της από 29-9-2020, με ΓΑΚ…. και ΕΑΚ……./5-10-2020, έφεσή της, με δήλωση του πληρεξούσιου δικηγόρου της που κατατέθηκε στη Γραμματεία αυτού του Δικαστηρίου, στις 20-10-2021, με τη με ίδια ημερομηνία δήλωση κατ’ άρθρο 242 § 2 ΚΠολΔ, δηλαδή την προηγούμενη ημέρα της δικασίμου, που αναφέρεται στην αρχή της απόφασης αυτής, και επομένως πριν την έναρξη της προφορικής συζήτησης, οπότε η δίκη καταργείται με την ως άνω παραίτηση, και συνεπώς πρέπει να θεωρηθεί η έφεση ως μη ασκηθείσα (άρθρα 295 § 1 και 299 ΚΠολΔ), χωρίς να περιληφθεί διάταξη για τα δικαστικά έξοδα σε βάρος της παραιτούμενης εκκαλούσας, καθόσον μετά τη συνεκδίκαση της ανωτέρω έφεσης με την έφεση της με στοιχείο Α εκκαλούσας εταιρίας η τελευταία δεν υποβλήθηκε σε ξεχωριστή δαπάνη για την παράστασή της στο Δικαστήριο τούτο.
Κατά τη διάταξη του άρθρου 528 ΚΠολΔ με τον τίτλο “ερημοδικία στην πρωτοβάθμια δίκη και προβολή νέων ισχυρισμών”, όπως ισχύει μετά την αντικατάστασή του από την παρ. 2 του άρθρ. 44 του ν. 3994/2011, αν ασκηθεί έφεση από τον διάδικο που δικάσθηκε ερήμην, η εκκαλούμενη απόφαση εξαφανίζεται μέσα στα όρια που καθορίζονται από την έφεση και τους πρόσθετους λόγους, ανεξάρτητα από τη διαδικασία που τηρήθηκε. Ο εκκαλών δικαιούται να προβάλει όλους τους ισχυρισμούς που μπορούσε να προτείνει πρωτοδίκως. Η εν λόγω διάταξη αναφέρεται στο αποτέλεσμα της έφεσης που άσκησε ο ερημοδικασθείς στον πρώτο βαθμό διάδικος και δεν μπόρεσε να προτείνει ισχυρισμούς. Έτσι, παρέχεται μια ευκαιρία “ουσιαστικής ακρόασης” στον ερημοδικασθέντα και μη ακουσθέντα πρωτοδίκως, επανορθώνοντας με την έφεσή του τις δυσμενείς συνέπειες από την απουσία του στον πρώτο βαθμό και το εφετείο λειτουργεί πλέον ως το πρωτοβάθμιο δικαστήριο (ΑΠ 828/2021, ΤΝΠ Νόμος). Επιπλέον, όπως προκύπτει από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 524 παρ. 1 και 2 και 528 ΚΠολΔ, όπως αυτά ισχύουν μετά την αντικατάστασή του με τον αριθμό 1 άρθρο τρίτο Ν. 4335/2015 και 44 παρ. 2 Ν. 3994/2011 αντίστοιχα, η προφορική συζήτηση ενώπιον των δευτεροβάθμιων δικαστηρίων είναι υποχρεωτική μόνο στην περίπτωση κατά την οποία η έφεση κατά της πρωτόδικης απόφασης ασκήθηκε από το διάδικο που δικάστηκε στον πρώτο βαθμό ερήμην, οπότε, με την τυπική παραδοχή της έφεσης, η οποία λειτουργεί ως υποκατάστατο της καταργηθείσας αναιτιολόγητης ανακοπής ερημοδικίας εξαφανίζεται η πρωτόδικη απόφαση μέσα στα όρια που καθορίζονται από την έφεση και τους πρόσθετους λόγους, χωρίς να απαιτείται να ευδοκιμήσει προηγουμένως κάποιος λόγος της έφεσης και αναδικάζεται η υπόθεση από το Εφετείο, η συζήτηση ενώπιον του οποίου γίνεται πλέον προφορικά. Κατά συνέπεια, στην περίπτωση αυτή, που είναι υποχρεωτική η προφορική συζήτηση ενώπιον του Εφετείου, δεν έχει εφαρμογή η διάταξη του άρθρου 242 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ. και έτσι δεν είναι επιτρεπτή η παράσταση κατά τη συζήτηση με κοινή δήλωση των διαδίκων, που υπογράφεται από τους πληρεξούσιους δικηγόρους τους ή με δήλωση του ενός ή ορισμένων μόνο πληρεξουσίων ότι δεν θα παραστούν κατά την εκφώνηση. Η απαγόρευση της παράστασης με δήλωση του πληρεξουσίου δικηγόρου στην περίπτωση του άρθρου 528 Κ.Πολ.Δ. ισχύει, όχι μόνο για το διάδικο, ο οποίος δικάστηκε στον πρώτο βαθμό σαν να ήταν παρών, αλλά και για τον αντίδικο του, ο οποίος κανονικά είχε παραστεί στον πρώτο βαθμό. Τούτο σαφώς προκύπτει από τις προαναφερόμενες διατάξεις, διότι διαφορετικά προφορική συζήτηση δε νοείται, ώστε να παρέχεται η δυνατότητα της εκατέρωθεν ακρόασης και κατ’ αντιδικία συζήτησης της υπόθεσης (άρθρο 20 παρ. 2 Συντ), αλλά και επιβάλλεται για να εξασφαλίζεται η ισότητα των όπλων (άρθρο 110 Κ.Πολ.Δ.) και η αρχή της δίκαιης δίκης, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 6 της ΕΣΔΑ (ΑΠ 1478/2019, ΑΠ 476/2017, ΑΠ 11/2016, ΑΠ 93/2013, ΑΠ 866/2008) (ΑΠ 635/2020, ΤΝΠ Νόμος).
Στην προκείμενη περίπτωση, η από 27-7-2020 έφεση, που κατατέθηκε, στη Γραμματεία του Πρωτοδικείου Πειραιώς, με ΓΑΚ… και ΕΑΚ………/29-7-2020, αντίγραφο δε αυτής κατατέθηκε, στη Γραμματεία αυτού του Δικαστηρίου, με ΓΑΚ… και ΕΑΚ…../29-7-2020, κατά της με αριθμό 3480/18-10-2019 οριστικής απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς, η οποία εκδόθηκε, κατά την τακτική διαδικασία, επί των με αριθμούς …./2012 και …../2013 αγωγών της με στοιχείο Α εκκαλούσας και της με στοιχείο Β εκκαλούσας αντίστοιχα εναντίον των με στοιχείο Α εφεσίβλητων και της με στοιχείο Β εφεσίβλητης, επίσης, αντίστοιχα, μετά από συζήτηση ερήμην του πρώτου με στοιχείο Α εφεσίβλητου και αντιμωλία των λοιπών διαδίκων στις 15-3-2019, έχει ασκηθεί νόμιμα και εμπρόθεσμα από την ενάγουσα, εφόσον οι διάδικοι δεν επικαλούνται, ούτε από τα στοιχεία της δικογραφίας προκύπτει επίδοση της εκκαλούμενης απόφασης στην εκκαλούσα και δεν παρήλθε διετία από τη δημοσίευση αυτής, στις 18-10-2019, μέχρι την κατάθεση της έφεσης, στις 29-7-2020, στη Γραμματεία του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 495 §§ 1 και 2, 511, 513 § 1 εδ. β, 516 § 1, 517, 518 § 2, και 520 § 1 ΚΠολΔ. Πρέπει να σημειωθεί ότι αρχικά εκδόθηκε η με αριθμό 5544/2017 μη οριστική απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς, η οποία, αφού συνεκδίκασε τις ανωτέρω αγωγές (με αριθμούς …./2012 και …./2013), ανέβαλε τη συζήτηση τους κατ’ άρθρο 250 ΚΠολΔ μέχρι την αμετάκλητη περάτωση της εκκρεμούς με ΑΒΜ …….. ποινικής διαδικασίας. Στη συνέχεια, κατόπιν της έκδοσης της με αριθμό 219/2018 απόφασης του Πενταμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Πειραιώς, η οποία κατέστη αμετάκλητη, και της από 25-1-2019 (με ΓΑΚ……. και ΕΑΚ……../2019) κλήση της ενάγουσας της πρώτης αγωγής επαναφέρθηκαν προς συζήτηση οι ανωτέρω συνεκδικαζόμενες αγωγές και εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση. Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης, δε, ήταν παρούσα η ενάγουσα της πρώτης αγωγής, η οποία έγινε μερικά δεκτή, ενώ ο πρώτος εναγόμενος της ίδιας αγωγής, ο οποίος ηττήθηκε, δεν εμφανίστηκε κατά τη συζήτηση και δικάστηκε ερήμην. Κατ’ ακολουθία των ανωτέρω πραγματικών περιστατικών, η κρινόμενη υπόθεση δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής των διατάξεων 524 § 2 και 528 ΚΠολΔ, όπως αναλύονται ανωτέρω στη νομική σκέψη, ώστε να είναι υποχρεωτική η προφορική συζήτηση, αφού η ένδικη έφεση ασκήθηκε από την νικήσασα κατά τον πρώτο βαθμό ενάγουσα και όχι από τον ηττηθέντα εναγόμενο, και επομένως η παράσταση της δεύτερης εφεσίβλητης με δήλωση κατά τη διάταξη του άρθρου 242 § 2 ΚΠολΔ είναι παραδεκτή και η συζήτηση της υπόθεσης πραγματοποιείται αντιμωλία των διαδίκων. Συνεπώς, εφόσον κατατέθηκε από την εκκαλούσα στο δημόσιο ταμείο το με κωδικό … ……. παράβολο των εκατό (100) ευρώ για την άσκηση αυτής (άρθρο 495 § 3 Α περ. β΄ ΚΠολΔ), η κρινόμενη έφεση πρέπει να γίνει τυπικά δεκτή και να ερευνηθεί από το Δικαστήριο αυτό, το οποίο είναι αρμόδιο, κατά το άρθρο 19 ΚΠολΔ, κατά την ίδια ως άνω διαδικασία, για να κριθεί η νομική και ουσιαστική βασιμότητα των λόγων της (άρθρο 533 § 1 ΚΠολ).
Στην προκείμενη περίπτωση η ενάγουσα εταιρία μη κερδοσκοπικού χαρακτήρα, ήδη με στοιχείο Α εκκαλούσα, με την από 27-6-2012 αγωγή της ισχυρίζεται ότι ο πρώτος εναγόμενος με την ιδιότητα του ταμία και η δεύτερη με την ιδιότητα της λογίστριας της εταιρίας, εντεταλμένη από την τελευταία για την πληρωμή εισφορών ΙΚΑ, ΦΠΑ, ΦΜΥ, κατά το χρονικό διάστημα από το μήνα Ιούνιο του έτους 2001 μέχρι το μήνα Σεπτέμβριο του έτους 2010, όπως αναλύεται στην αγωγή, τέλεσαν σε βάρος της το αδίκημα της υπεξαίρεσης ποσού 135.103,34 ευρώ, ότι υπέβαλε την από 18-2-2011 έγκλησή της, με ΑΒΜ ……, κατά των εναγομένων για τα αδικήματα της κακουργηματικής υπεξαίρεσης και υπεξαγωγής εγγράφων. Με βάση το ιστορικό αυτό ζήτησε να υποχρεωθούν οι εναγόμενοι να της καταβάλουν το συνολικό ποσό των 135.103,34 ευρώ, όπως ειδικότερα αναφέρονται τα επιμέρους κονδύλια στην αγωγή, µε το νόμιμο τόκο από την επίδοση της τελευταίας μέχρι την ολοσχερή εξόφληση, να απαγγελθεί κατά ενός εκάστου των εναγομένων προσωπική κράτηση διάρκειας δυο (2) ετών ως µέσο αναγκαστικής εκτέλεσης της απόφασης, λόγω της αδικοπραξίας τους, να κηρυχθεί η απόφαση που θα εκδοθεί προσωρινά εκτελεστή εκτός από τη διάταξη για την προσωπική κράτηση, καθώς και να καταδικαστούν οι ίδιοι στη δικαστική δαπάνη της. Επί της αγωγής αυτής εκδόθηκε, ερήμην του πρώτου εναγόμενου και αντιμωλία των λοιπών διαδίκων, η προσβαλλόμενη απόφαση με την οποία, έγινε μερικά δεκτή ως ουσιαστικά βάσιμη η αγωγή (με αριθμό …../2019) υποχρεώνοντας τους εναγόμενους, σε ολόκληρο ο καθένας, να καταβάλουν στην ενάγουσα το ποσό των 132.806,62 ευρώ, επιπλέον, δε, ο πρώτος εναγόμενος το ποσό των 1.916,72 ευρώ και η δεύτερη εναγόμενη το ποσό των 380 ευρώ, για την αποκατάσταση της ζημίας της ενάγουσας με το νόμιμο τόκο για όλα τα ποσά από την επίδοση της αγωγής μέχρι την ολοσχερή εξόφληση, κήρυξε την απόφαση προσωρινά εκτελεστή για τη καταψηφιστική διάταξή της για το ποσό των 66.400 ευρώ, και καταδίκασε τους εναγόμενους στα δικαστικά έξοδα της ενάγουσας ύψους 3.500 ευρώ, απορρίπτοντας, όμως, ως ουσιαστικά αβάσιμο το αίτημα απαγγελίας προσωπικής κράτησης. Κατά της απόφασης αυτής παραπονείται η με στοιχείο Α εκκαλούσα με την έφεσή της και ζητεί την εξαφάνισή της μόνο ως προς το σκέλος που αυτή απέρριψε το αίτημά της περί απαγγελίας προσωπικής κράτησης διάρκειας δύο (2) ετών σε βάρος καθενός από τους εναγόμενους, ήδη εφεσίβλητους, για λόγους αναγόμενους σε εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου και σε κακή εκτίμηση των αποδείξεων από το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο.
Κατά το άρθρο 1047 § 1 ΚΠολΔ, προσωπική κράτηση “μπορεί να διαταχθεί επίσης και για απαιτήσεις από αδικοπραξίες”. Η διάταξη αυτή δεν καταργήθηκε από τη διάταξη του άρθρου 11 του Διεθνούς Συμφώνου για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα του ΟΗΕ, που κυρώθηκε με το Ν. 2462/1997 και κατά το οποίο: “Κανείς δεν φυλακίζεται αποκλειστικά λόγω της αδυναμίας του να εκπληρώσει συμβατική υποχρέωση”. Η διάταξη αυτή προδήλως αναφέρεται μόνο στις συμβατικές ενοχές και όχι στις αδικοπρακτικές και δεν μπορεί να εφαρμοσθεί αναλόγως και επί των τελευταίων, διότι είναι διαφορετικές οι προϋποθέσεις και η εσωτερική απαξία του αδικήματος από εκείνες της συμβατικές παράβασης. Εξάλλου, η προσωπική κράτηση ως μέσο εκτέλεσης αποφάσεων, που επιδικάζουν απαιτήσεις γενικώς, δεν αντίκειται στο Σύνταγμα και την ΕΣΔΑ (ΟλΑΠ 1/2009, ΑΠ 1353/2011, ΑΠ 29/2020, ΤΝΠ Νόμος). Συνεπώς, το μεν άρθρο 1047§1 ΚΠολΔ εξακολουθεί να προβλέπει την προσωπική κράτηση ως μέσο αναγκαστικής εκτέλεσης κατά εμπόρων για εμπορικές απαιτήσεις, το δε άρθρo 11 του ως άνω Συμφώνου εισάγει διακωλυτικό κανόνα που αποκλείει γενικότερα την απαγγελία προσωπικής κράτησης για υποχρεώσεις από σύμβαση, επομένως και κατά εμπόρων για εμπορικές απαιτήσεις, όταν η μη πληρωμή οφείλεται αποκλειστικά σε αντίστοιχη οικονομική αδυναμία, ενώ σε κάθε περίπτωση διατηρείται ανέπαφη η δυνατότητα απαγγελίας προσωπικής κράτησης για απαιτήσεις από αδικοπραξία. Επανάληψη της ρύθμισης του άρθρου 11 του Συμφώνου για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα αποτελεί η διάταξη του άρθρου 1 του Τέταρτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της από 4.11.1950 Ευρωπαϊκής Σύμβασης Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΣΔΑ), που ορίζει, ως εξαίρεση και πάλι από τον κανόνα του επιτρεπτού της προσωπικής κράτησης, ότι κανείς δεν φυλακίζεται λόγω της αδυναμίας του να εκπληρώσει συμβατική υποχρέωσή του, ενώ η στέρηση της προσωπικής ελευθερίας ως μέτρο για την είσπραξη γενικώς απαιτήσεων προβλέπεται και από την ίδια την ΕΣΔΑ, που κυρώθηκε αρχικά με το ν. 2329/1953 και εκ νέου με το ν.δ. 53/1974, με το άρθρ. 5§1 περ. β` της οποίας ορίζεται σχετικά ότι επιτρέπεται κατ` εξαίρεση η στέρηση της προσωπικής ελευθερίας, μεταξύ άλλων περιπτώσεων, και όταν το πρόσωπο υποβλήθηκε σε κανονική σύλληψη και κράτηση “εις εγγύησιν εκτελέσεως υποχρεώσεως οριζομένης υπό του νόμου”. Η δυνατότητα απαγγελίας προσωπικής κράτησης στις παραπάνω περιπτώσεις δεν προσκρούει στις επιταγές των άρθρ. 2§1, 5§§1-4, 7§2 και 25§1 του Συντάγματος, εφόσον η επερχόμενη μ’ αυτή στέρηση της προσωπικής ελευθερίας προβλέπεται με νόμο και δεν έρχεται εξ ορισμού σε αντίθεση οπωσδήποτε με την αρχή της αναλογικότητας (ΑΠ 495/2010). Ειδικότερα, ναι μεν πρωταρχική υποχρέωση της Πολιτείας αποτελούν ο σεβασμός και η προστασία της αξίας του ανθρώπου (άρθρο 2§1 Συντ.), πυρήνας της οποίας είναι η απαραβίαστη κατά το άρθρο 5§3 του Συντάγματος προσωπική ελευθερία, όμως, όπως ρητά περαιτέρω ορίζεται στην ίδια συνταγματική παράγραφο, επιτρέπεται με νόμο και αυτή η στέρηση της προσωπικής ελευθερίας, εφόσον βέβαια η στέρησή της είναι αναγκαία για την προάσπιση του δημόσιου συμφέροντος, όπως ερμηνευτικά θα πρέπει να γίνει δεκτό. Αυτό ασφαλώς ισχύει για την προσωπική κράτηση, η οποία ως μέσο εκτέλεσης για την ικανοποίηση ιδιωτικών απαιτήσεων συμβάλλει στη διαφύλαξη της κοινωνικής ειρήνης με την εμπέδωση αισθήματος δικαίου, υπό την επιφύλαξη πάντως ότι στη συγκεκριμένη περίπτωση θα διασφαλίζεται παράλληλα και η τήρηση της αρχής της αναλογικότητας, με την έννοια ότι θα πρέπει να σταθμίζονται από το δικαστήριο οι συνθήκες της κάθε ατομικής περίπτωσης, σε σχέση με το σκοπό που εξυπηρετεί το μέτρο της προσωπικής κράτησης και να λαμβάνεται έτσι το μέτρο αυτό μόνο όταν τελεί σε εύλογη σχέση με τον επιδιωκόμενο σκοπό και είναι όχι απλώς πρόσφορο, αλλά απόλυτα αναγκαίο για την ικανοποίηση της σχετικής απαίτησης, ώστε η αναμενόμενη ωφέλεια να μην υπολείπεται της βλάβης που θα προκαλέσει. Έτσι δυσανάλογη και ασφαλώς καταχρηστική θα είναι η απαγγελία προσωπικής κράτησης, όταν εξ αιτίας της οικονομικής αδυναμίας του οφειλέτη δεν μπορεί να λειτουργήσει ως μέσο πίεσης για την είσπραξη της απαίτησης του δανειστή, δηλαδή ως μέσο έμμεσης αναγκαστικής εκτέλεσης (Ολ ΑΠ 23/2005, ΑΠ 1565/2013, ΑΠ 1380/2013, ΑΠ 1138/2019, ΤΝΠ Νόμος). Περαιτέρω επί αδικοπραξίας για τη θεμελίωση του εν λόγω αιτήματος αρκεί η επίκληση στην αγωγή και η απόδειξη της σχετικής απαίτησης και δεν απαιτείται η επίκληση και άλλων στοιχείων, όπως για παράδειγμα η αφερεγγυότητα του οφειλέτη. Μόνο ως ουσιαστικά κριτήρια απαγγελίας της προσωπικής κράτησης, από τα οποία συναρτάται και η χρονική της διάρκεια εντός των ορίων του άρθρου 1047, μπορούν να χρησιμεύουν (ενδεικτικά) το είδος και η βαρύτητα του ζημιογόνου γεγονότος, το μέγεθος της ζημίας του παθόντος, η ένταση της ηθικής του βλάβης ή της ψυχικής του οδύνης, η καλή ή κακή πίστη υπόχρεου, η αφερεγγυότητα του, η κοινωνικοοικονομική κατάσταση των μερών, η συμπεριφορά του οφειλέτη σε σχέση με την ικανοποίηση του δανειστή, η τυχόν συνυπαιτιότητα του δικαιούχου και κάθε άλλο συναφές στοιχείο. Η δε σχετική κρίση του δικαστηρίου της ουσίας δεν εμπίπτει στον έλεγχο του Αρείου Πάγου, αφού σχηματίζεται από την εκτίμηση πραγματικών γεγονότων και χωρίς υπαγωγή του πορίσματος σε νομική έννοια, ώστε να μπορεί να κριθεί εσφαλμένη εφαρμογή του νόμου είτε ευθέως είτε εκ πλαγίου. Το Δικαστήριο, πάντως, οφείλει να ερευνά μήπως στη συγκεκριμένη περίπτωση, κατά τον προσδιορισμό της χρονικής διάρκειας της προσωπικής κράτησης, παραβιάζεται η αρχή της αναλογικότητας μεταξύ του χρησιμοποιημένου μέτρου και του επιδιωκομένου σκοπού, η οποία προβλέπεται από το άρθρο 25 § 1 του Συντάγματος υιοθετείται δε σταθερά και από τη νομολογία του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου. Για τον προσδιορισμό της εν λόγω χρονικής διάρκειας της προσωπικής κράτησης, το Δικαστήριο λαμβάνει υπόψη τα προαναφερόμενα στοιχεία, ύψος της απαίτησης, βαρύτητα της πράξης και οι συνέπειές της, το πταίσμα του, η φερεγγυότητα αυτού του εναγόμενου (ΑΠ 271/2015, ΕφΔωδ 277/2019 , ΕφΠειρ 108/2021, ΤΝΠ Νόμος). Εξάλλου, κατά το άρθρο 1048 περ. γ’ ΚΠολΔ, προσωπική κράτηση δεν διατάσσεται κατά προσώπων που συμπλήρωσαν το εξηκοστό πέμπτο έτος της ηλικίας τους, κατά δε τη διάταξη του άρθρου 1052 περ. 1δ του ίδιου κώδικα, ο κρατούμενος απολύεται αν συμπληρώσει το 65ο έτος της ηλικίας του. Από τις παραπάνω διατάξεις προκύπτει, σαφώς, ότι δεν επιτρέπεται να διαταχθεί η προσωπική κράτηση προσώπου που έχει συμπληρώσει το 65ο έτος της ηλικίας του. Κρίσιμος χρόνος για τη διαπίστωση της συνδρομής του λόγου αυτού αποκλεισμού της προσωποκράτησης, ο οποίος μπορεί να προβληθεί και ενώπιον του Εφετείου, είναι ο χρόνος έκδοσης της απόφασης περί προσωπικής κράτησης και όχι εκείνος κατά τον οποίο δημιουργήθηκε το χρέος, ενώ η μεταγενέστερη συμπλήρωση του παραπάνω ορίου ηλικίας αποτελεί λόγο αποφυλάκισης. Από τις παραπάνω διατάξεις, συνδυαζόμενες με εκείνες των άρθρων 216 στοιχ. α` και 338 ΚΠολΔ, που ορίζουν αντίστοιχα, ότι η αγωγή πρέπει να περιέχει σαφή έκθεση των γεγονότων που τη θεμελιώνουν, κατά νόμο και δικαιολογούν την άσκηση της από τον ενάγοντα κατά του εναγομένου και ότι κάθε διάδικος βαρύνεται με την επίκληση και απόδειξη των γεγονότων που δικαιολογούν, κατά νόμο την αξιούμενη από αυτόν δικαστική προστασία, συνάγεται ότι για να είναι ορισμένη η αγωγή, με την οποία διώκεται η προσωπική κράτηση για απαίτηση από αδικοπραξία δεν είναι αναγκαίο να διαλαμβάνεται στο δικόγραφο της η ηλικία του εναγομένου, αλλά απόκειται στον τελευταίο να ισχυρισθεί (κατ’ ένσταση) και να αποδείξει ότι έχει συμπληρώσει το εξηκοστό πέμπτο έτος της ηλικίας του και δεν μπορεί να απαγγελθεί εις βάρος του προσωπική κράτηση (ΕφΔωδ 6/2020, ΕφΠειρ 185/2021, ΤΝΠ Νόμος).
Στην ένδικη υπόθεση, ο πρώτος εναγόμενος σχετικά με το αίτημα της κρινόμενης αγωγής περί προσωπικής κράτησης του, εξαιτίας της αδικοπραξίας του, ως μέσου αναγκαστικής εκτέλεσης της απόφασης, το οποίο είναι νόμιμο, σύμφωνα με τα αναφερόμενα ανωτέρω στη μείζονα σκέψη, κατά τη διάταξη του άρθρου 1047 § 1 ΚΠολΔ), αντέταξε με τις από 3-3-2017 προτάσεις, κατά την πριν την αναβολή συζήτηση της αγωγής, ενώπιον του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου, και με τις από 20-10-2021 και 26-10-2021 προτάσεις και προσθήκη του αντίστοιχα, τον ισχυρισμό ότι ο ίδιος έχει υπερβεί το 65ο έτος της ηλικίας του και συνεπώς δεν μπορεί να απαγγελθεί σε βάρος του προσωπική κράτηση ως μέσο αναγκαστικής εκτέλεσης της εκκαλούμενης απόφασης. Ο ισχυρισμός αυτός αποτελεί νόμιμη ένσταση του πρώτου εναγομένου, ήδη πρώτου εφεσίβλητου, κατά το άρθρο 1048 περ. γ’ ΚΠολΔ, σύμφωνα με τις σκέψεις που προηγήθηκαν και πρέπει να ερευνηθεί ως προς την ουσιαστική βασιμότητά του. Επίσης, η δεύτερη εναγόμενη, ήδη δεύτερη εφεσίβλητη, με τις προτάσεις της αρνήθηκε το αίτημα περί προσωπικής κράτησής της και ισχυρίστηκε ότι η εκκαλούσα εταιρία δεν έχει προβεί σε έναρξη αναγκαστικής εκτέλεσης σε βάρος της ιδίας και του ομοδίκου της, δεν έχει έρεισμα η επικαλούμενη από την εκκαλούσα αφερεγγυότητα της ίδιας, και ότι δεν επικαλείται η εκκαλούσα ότι έχει προβεί σε δόλιες ενέργειες απόκρυψης περιουσιακών στοιχείων της.
Από την εκτίμηση των αποδεικτικών μέσων και ειδικότερα, από τις ένορκες καταθέσεις των μαρτύρων απόδειξης και ανταπόδειξης, που περιέχονται στα ταυτάριθμα με την εκκαλούμενη απόφαση απομαγνητοφωνημένα πρακτικά δημόσιας συνεδρίασης του πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου απόφαση, και από όλα τα έγγραφα που νόμιμα προσκομίζουν με επίκληση οι διάδικοι, αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά : Με την εκκαλούμενη με αριθμό 3480/2019 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς έγιναν τελεσίδικα δεκτά, δεδομένου ότι τα κεφάλαια αυτά της ανωτέρω απόφασης δεν εκκαλούνται, ότι οι εναγόμενοι οφείλουν στην ενάγουσα σε ολόκληρο ο καθένας το ποσό των 132.806,62 ευρώ, επιπλέον, δε, ο πρώτος εναγόμενος το ποσό των 1.916,72 ευρώ και η δεύτερη εναγόμενη το ποσό των 380 ευρώ, για την αποκατάσταση της ζημίας της ενάγουσας από την αδικοπραξία τους που συνίσταται στην άδικη πράξη της υπεξαίρεσης με το νόμιμο τόκο για όλα τα ποσά από την επίδοση της αγωγής μέχρι την ολοσχερή εξόφληση, κήρυξε την απόφαση προσωρινά εκτελεστή για τη καταψηφιστική διάταξή της για το ποσό των 66.400 ευρώ, και καταδίκασε τους εναγόμενους στα δικαστικά έξοδα της ενάγουσας ύψους 3.500 ευρώ, ενώ, αντίθετα, απορρίφθηκε το αίτημα περί απαγγελίας προσωπικής κράτησης σε βάρος των εναγόμενων, ως μέσο αναγκαστικής εκτέλεσης της απόφασης, διάταξη την οποία προσβάλλει η εκκαλούσα, ενάγουσα. Ο πρώτος εναγόμενος, όπως αποδεικνύεται από το φωτοαντίγραφο του με στοιχεία ………/3-2-2010 δελτίου αστυνομικής ταυτότητας και το από 11-10-2021 πιστοποιητικό γέννησης του Δήμου Πειραιώς, έχει γεννηθεί στις 3-4-1945, και επομένως, είχε υπερβεί το 65ο έτος της ηλικίας του, όπως βάσιμα ισχυρίζεται, κατά το χρόνο συζήτησης της κρινόμενης αγωγής στον πρώτο βαθμό τόσο στις 3-3-2017, συζήτηση πριν την κατ’ άρθρο 250 ΚΠολΔ αναβολή, όσο και στις 15-3-2019 συζήτηση μετ’ αναβολή, κατόπιν της οποίας (τελευταία) εκδόθηκε η εκκαλούμενη απόφαση και, σύμφωνα με τις προηγηθείσες νομικές σκέψεις, δεν επιτρέπεται να διαταχθεί εναντίον του προσωπική κράτηση, ως μέσον εκτέλεσης της προσβαλλόμενης απόφασης. Περαιτέρω, αποδείχθηκε ότι η δεύτερη εναγόμενη έχει γεννηθεί στις 28-3-1959, ασκεί το επάγγελμα της λογίστριας, διαθέτει, δε, ακίνητη περιουσία, όπως κατέθεσε, στις 3-3-2017, στο πρωτοβάθμιο Δικαστήριο η μάρτυράς της, ……., (απομαγνητοφωνημένα πρακτικά ……../2017, σελ. 46). Αντίθετα, δεν αποδείχθηκε, από τα ίδια ως άνω αποδεικτικά μέσα, ότι η δεύτερη εναγόμενη αρνείται να καταβάλει στην ενάγουσα το επιδικασθέν από την εκκαλούμενη απόφαση ποσό, ότι στερείται οποιασδήποτε περιουσίας ούτε ότι η τελευταία είναι κατάχρεη, καθόσον δεν προσκομίζονται σχετικά έγγραφα για την περιουσιακή κατάστασή της, ώστε να υφίσταται κίνδυνος για την ικανοποίηση της ανωτέρω απαίτησης της ενάγουσας ή να επιβραδύνεται η εκτελεστική διαδικασία. Επομένως, το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, που απέρριψε το αίτημα απαγγελίας προσωπικής κράτησης σε βάρος των εναγομένων ως μέσου αναγκαστικής εκτέλεσης της εκκαλούμενης απόφασης, δεν έσφαλε, αλλά ορθά ερμήνευσε το νόμο και εκτίμησε τις αποδείξεις, έστω και με συνοπτικότερη αιτιολογία, που συμπληρώνεται από την ανωτέρω, και πρέπει να απορριφθεί ως ουσιαστικά αβάσιμος ο μοναδικός λόγος έφεσης. Κατ’ ακολουθία των ανωτέρω, και δεδομένου ότι δεν υπάρχει άλλος λόγος έφεσης, η ένδικη έφεση πρέπει να απορριφθεί ως ουσιαστικά αβάσιμη, και, κατόπιν αυτού, να διαταχθεί η εισαγωγή στο Δημόσιο Ταμείο του παραβόλου, που κατατέθηκε από την εκκαλούσα για την άσκηση της έφεσης (άρθρο 495 § 3 ΚΠολΔ). Τέλος τα δικαστικά έξοδα των διαδίκων για το βαθμό αυτό δικαιοδοσίας θα συμψηφιστούν συνολικά, επειδή η ερμηνεία των κανόνων δικαίου που εφαρμόσθηκαν ήταν ιδιαίτερα δυσχερής (άρθρα 183, 179 ΚΠολΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
ΣΥΝΕΚΔΙΚΑΖΕΙ αντιμωλία των διαδίκων α) την από 27-7-2020, με ΓΑΚ….. και ΕΑΚ…../29-7-2020 έφεση και β) την από 29-9-2020, με ΓΑΚ……. και ΕΑΚ……/5-10-2020 έφεση.
ΘΕΩΡΕΙ ως μη ασκηθείσα την από 29-9-2020, με ΓΑΚ…… και ΕΑΚ……../5-10-2020 έφεση κατά της με αριθμό 3480/20019 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς.
ΔΕΧΕΤΑΙ τυπικά την από 29-7-2020, με ΓΑΚ….. και ΕΑΚ……./2020, έφεση κατά της με αριθμό 3480/2019 οριστικής απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς.
ΑΠΟΡΡΙΠΤΕΙ αυτήν ως ουσιαστικά αβάσιμη.
ΔΙΑΤΑΣΣΕΙ την εισαγωγή στο Δημόσιο Ταμείο του παράβολου (με κωδικό αριθμό ……….., ποσού 100 ευρώ), που κατατέθηκε για την άσκηση της έφεσης.
ΣΥΜΨΗΦΙΖΕΙ τα δικαστικά έξοδα μεταξύ των διαδίκων.
ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε και δημοσιεύθηκε στο ακροατήριό του σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στον Πειραιά, στις 8-3-2022, χωρίς την παρουσία των διαδίκων και των πληρεξουσίων δικηγόρων τους.
Η ΔΙΚΑΣΤΗΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ