ΕΦΕΤΕΙΟ ΠΕΙΡΑΙΩΣ
ΤΑΚΤΙΚΗ ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑ
τμήμα 4ο
Αριθμός απόφασης : 290/ 2022
ΤΟ ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ ΕΦΕΤΕΙΟ ΠΕΙΡΑΙΩΣ
(τμήμα 4ο)
Συγκροτήθηκε από το Δικαστή Δημήτριο Καβαλλάρη, Εφέτη, που ορίστηκε από ορίσθηκε από τον Πρόεδρο του Τριμελούς Συμβουλίου Διευθύνσεως του Εφετείου Πειραιώς, και από τη Γραμματέα Ε.Τ.
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις …………., για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:
A.TOY EKKΑΛΟΥΝΤΟΣ : ……………. ο οποίος εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια του Δικηγόρο Αικατερίνη Μυλωνά.
ΤΩΝ ΕΦΕΣΙΒΛΗΤΩΝ : 1) …………, 2) ………….. οι οποίοι παραστάθηκαν μετά του πληρεξουσίου τους Δικηγόρου Παναγιώτη Τριάντου, 3) …………. ο οποίος δεν εκπροσωπήθηκε από πληρεξούσιο δικηγόρο και 4) …………… ο οποίος εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια του Δικηγόρο Ευδοξία Καμαράτου.
Β. TOY EKKΑΛΟΥΝΤΟΣ : ……………. ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο του Δικηγόρο Ηλία Φουφόπουλο.
ΤΩΝ ΕΦΕΣΙΒΛΗΤΩΝ : 1) …………….., 2) ……………. οι οποίοι παραστάθηκαν μετά του πληρεξουσίου τους Δικηγόρου Παναγιώτη Τριάντου.
Γ. ΤΟΥ ΕΚΚΑΛΟΥΝΤΟΣ : …………….. ο οποίος εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια του Δικηγόρο Ευδοξία Καμαράτου.
ΤΩΝ ΕΦΕΣΙΒΛΗΤΩΝ : 1) ……………., 2) ……………… οι οποίοι παραστάθηκαν μετά του πληρεξουσίου τους Δικηγόρου Παναγιώτη Τριάντου.
Οι ενάγοντες και ήδη εφεσίβλητοι ………….. και …………. άσκησαν στο Μονομελές Πρωτοδικείο Πειραιώς την από 7.4.2012 και με αρ. καταθ. …………/24.4.2012 αγωγή τους, επί της οποίας εκδόθηκε η με αρ. 2636/2018 οριστική απόφαση του άνω Δικαστηρίου.
Κατά της απόφασης αυτής οι εναγόμενοι και ήδη εκκαλούντες άσκησαν τις εφέσεις : α) από 07-06-2019 και με αριθμό κατάθεσης δικογράφου ………/2019, β) από 05-06-2019 και με αριθμό κατάθεσης δικογράφου …………./2020 και γ) από 03-06-2019 και με αριθμό κατάθεσης δικογράφου ………./2020, οι οποίες προσδιορίστηκαν να δικασθούν για τη δικάσιμο της 20.5.2020, οπότε και ματαιώθηκαν κατ’ εφαρμογήν της υπ. αρ/ ΚΥΑ Δ1α/ΓΠ.οικ. 30340/15.5.2020 (ΦΕΚ 1857Β/15.5.2020) κατά τη διάρκεια της επιβολής του μέτρου της προσωρινής αναστολής της λειτουργίας των Δικαστηρίων λόγω της πανδημίας κορωνοϊού Covid-19 (από 13.3.2020 έως 31.5.2020). Σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 74 παρ 2 του ν. 4690/2020 (ΦΕΚ Α 104/30-5-2020) προσδιορίστηκαν αυτεπαγγέλτως αρχικά για τη δικάσιμο της 7.10.2021, και κατόπιν για τη σημερινή δικάσιμο της 20ης Μαΐου 2021 με την υπ’ αριθμ. 110/2020 Πράξη του ορισθέντος από τον Πρόεδρο του Τριμελούς Συμβουλίου διεύθυνσης του Εφετείου Πειραιώς δικαστή, Ιωάννη Αποστολόπουλου, Εφέτη, δυνάμει του άρθρου 74 παρ. 2 του Ν. 4690/2020 (ΦΕΚ Α’ 104/30-5-2020), περί αυτεπάγγελτου ορισμού δικασίμου προς συζήτηση υποθέσεων, των οποίων η συζήτηση ματαιώθηκε κατά τη διάρκεια της επιβολής του μέτρου της προσωρινής αναστολής της λειτουργίας των δικαστηρίων (από 13-3-2020 έως 31-05-2020).
Κατά την συζήτηση των άνω υποθέσεων, αφού συνεκφωνήθηκαν από το πινάκιο οι πληρεξούσιοι δικηγόροι των διαδίκων ανέπτυξαν τους ισχυρισμούς τους και ζήτησαν να γίνουν δεκτοί.
ΑΦΟΥ ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Οι κρινόμενες εφέσεις: α) από 07-06-2019 και με αριθμό κατάθεσης δικογράφου ………./2019, β) από 05-06-2019 και με αριθμό κατάθεσης δικογράφου …………../2020 και γ) από 03-06-2019 και με αριθμό κατάθεσης δικογράφου …………./2020, που στρέφονται κατά της με αρ. 2636/2018 οριστικής απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς, έχουν ασκηθεί νομότυπα κι εμπρόθεσμα (άρθρο 518 παρ.2 ΚΠολΔ), δεδομένου ότι η εκκαλούμενη απόφαση επιδόθηκε στον εκκαλούντα της (γ)έφεσης ………….. στις 9.5.2019 (βλ. επισημείωση του δικ. επιμελητή) και αυτή ασκήθηκε στις 5.6.2019 στη Γραμματεία του Πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου, ενώ δεν προκύπτει ότι επιδόθηκε η εκκαλούμενη απόφασή στους (α) και (γ) εκκαλούντες. Περαιτέρω έχουν κατατεθεί τα οικεία παράβολα (βλ. αντίστοιχα τα με αρ. ………., ……………… και ……………. e – παράβολα που πληρώθηκαν). Εξάλλου, ο εναγόμενοι …………… και ……………….. είχαν δικασθεί ερήμην, η δε εκκαλούμενη απόφαση, είχε γίνει δεκτή με εφαρμογή του τεκμηρίου ερημοδικίας ως προς τους άνω εναγόμενους – εκκαλούντες της (α) και (β) έφεσης αντίστοιχα. Με δεδομένο ότι οι ήδη εκκαλούντες προβάλλουν άρνηση της ιστορικής βάσης της αγωγής ζητώντας να εξαφανιστεί η εκκαλούμενη απόφαση, με επίκληση λόγων που ανάγονται σε εσφαλμένη εφαρμογή κι ερμηνεία του νόμου κι εκτίμηση των αποδείξεων, οι (α) και (β) εφέσεις, αφού γίνουν τυπικά δεκτές, πρέπει να γίνουν δεκτές και ως ουσιαστικά βάσιμες και, αφού εξαφανιστεί η εκκαλούμενη απόφαση, κατά τη διάταξη του άρθρου 528 ΚΠολΔ, να κρατηθεί η υπόθεση από το παρόν Δικαστήριο (άρθρο 535 § 1 ΚΠολΔ) και να ερευνηθεί η αγωγή ως προς τη νομική και ουσιαστική βασιμότητά της μέσα στα πλαίσια των λόγων εφέσεως. Ακόμα να διαταχθεί η επιστροφή των παραβόλων των εφέσεων στους καταθέσαντες εκκαλούντες (άρθρο 495 ΚΠολΔ). Εξάλλου η (γ) έφεση πρέπει να γίνει ομοίως τυπικά δεκτή και να ερευνηθεί ως προς την ουσιαστική της βασιμότητα. Οι άνω εφέσεις πρέπει, αυτεπαγγέλτως, κατά τις διατάξεις των άρθρων 246 και 524 § 1 ΚΠολΔ, να ενωθούν και να συνεκδικασθούν, λόγω της πρόδηλης συνάφειας τους, αλλά και διότι έτσι διευκολύνεται και επιταχύνεται η διεξαγωγή της δίκης και επέρχεται μείωση των εξόδων αυτής (ΑΠ 427/2009, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Eπισημαίνεται όμως ότι οι τρίτος και τέταρτος εφεσίβλητοι της (α) έφεσης είναι απλοί ομόδικοι του εκκαλούντος πρώτου εναγόμενου, η δε εκκαλούμενη απόφαση δεν περιέχει κάποια επιβλαβή διάταξη για τον εκκαλούντα υπέρ των ως άνω ομοδίκων του, ώστε η έφεση ως προς αυτούς πρέπει να απορριφθεί μετά από αυτεπάγγελτη έρευνα του Δικαστηρίου, ως απαράδεκτη (άρθρα 516 και 517 ΚΠολΔ, βλ. ΜΕφΠατρ. 502/2019 ΤΝΠ ΔΣΑ). Δικαστικά έξοδα δεν θα επιδικασθούν υπέρ των ανωτέρω, αφού αυτοί δεν υποβλήθηκαν σε αυτά για την απόρριψη της έφεσης.
Στην προκείμενη περίπτωση, οι ενάγοντες, εξέθεταν στην από 7.4.2012 και με αρ. καταθ. ……./24.4.2012 αγωγή τους, ότι την 30-11-2002 απεβίωσε στον Πειραιά η γιαγιά τους από την πατρική γραμμή, μητέρα του πρώτου εναγομένου, πατέρα τους ……………….., η οποία κατέλιπε την υπ’ αριθ. ……………./17-11-1998 δημόσια διαθήκη της, η οποία δημοσιεύτηκε νόμιμα την 14-10-2011, και με την οποία εγκατέστησε κληρονόμους της, τον πατέρα τους – πρώτο εναγόμενο και τους ίδιους (ενάγοντες) και ειδικότερα στον πρώτο ενάγοντα κατέλιπε : α) κατά ψιλή κυριότητα το ποσοστό 31,25% εξ αδιαιρέτου του υπό στοιχεία Ι-1 καταστήματος του ισογείου και της υπό στοιχεία οριζόντιας ιδιοκτησίας Π-1 παταριού του ημιώροφου οικοδομής που βρίσκεται στον Πειραιά επί της οδού ………………, και β) κατά πλήρη κυριότητα, το ποσοστό 62,50% εξ αδιαιρέτου του υπό στοιχεία Γ-1 διαμερίσματος του τρίτου ορόφου της ίδιας οικοδομής. Στον δεύτερο ενάγοντα κατέλιπε : α) κατά ψιλή κυριότητα το ποσοστό 31,25% εξ αδιαιρέτου του υπό στοιχεία Ι-1 καταστήματος του ισογείου και της υπό στοιχεία οριζόντιας ιδιοκτησίας Π-1 παταριού του ημιώροφου της ίδιας επίσης οικοδομής και β) κατά πλήρη κυριότητα, νομή και κατοχή το ποσοστό 62,50% εξ αδιαιρέτου του υπό στοιχεία Α-1 διαμερίσματος του πρώτου ορόφου της αυτής οικοδομής. Ότι την 4-1-2012 αποδέχθηκαν νομίμως, με συμβολαιογραφική πράξη που μεταγράφηκε νόμιμα, την επαχθείσα σε αυτούς κληρονομία. ‘Οτι ο πρώτος εναγόμενος – πατέρας τους, αν και γνώριζε την ύπαρξη της διαθήκης, την 25-6-2003, προέβη σε δήλωση αποδοχής της κληρονομιάς της αποβιώσασας μητέρας του, ως δήθεν μοναδικός εξ αδιαθέτου κληρονόμος της, και στην εκποίηση των αναφερομένων οριζόντιων ιδιοκτησιών που αποτελούσαν κληρονομιαία ακίνητα και είχαν περιέλθει σ’ αυτούς αντίστοιχα, καθώς και σε παραχώρηση δικαιώματος εγγραφής βαρών επ’ αυτών. Ότι ειδικότερα : α) δυνάμει του υπ. αριθ. …………./2003 συμβολαίου του Συμβολαιογράφου Πειραιά ………….., που μεταγράφηκε νόμιμα, πώλησε και μεταβίβασε κατά πλήρη κυριότητα στον δεύτερο εναγόμενο, την υπό στοιχεία Ι-1 οριζόντια ιδιοκτησία, αντί αναγραφόμενου στο συμβόλαιο τιμήματος 117.339,00 €, για την εξόφληση του οποίου, ο δεύτερος εναγόμενος έλαβε δάνειο από την Εθνική Τράπεζα, η οποία και ενέγραψε στα βιβλία υποθηκών του Υποθηκοφυλακείου Πειραιά, προσημείωση υποθήκης για ποσό 156.000 € και β) δυνάμει του υπ’ αριθ. ……/2005 συμβολαίου της συμβολαιογράφου Πειραιά …………., που μεταγράφηκε νόμιμα, πώλησε και μεταβίβασε κατά πλήρη κυριότητα στον τρίτο εναγόμενο, την υπό στοιχεία Α-1 οριζόντια ιδιοκτησία, αντί αναγραφόμενου στο συμβόλαιο τιμήματος 45.600 €. Ότι δυνάμει της από 29-9-2011 παραγγελίας η Γ’ Δ.Ο.Υ. Πειραιά προέβη την 1-12-2011 για ποσό 10.055,57 € σε αναγκαστική κατάσχεση στην Π1 οριζόντια ιδιοκτησία κι επιπλέον δυνάμει της υπ’ αριθ. 6331/2005 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιά ενεγράφη την 30-8-1985 και για ποσό 36.000,00 € προσημείωση υποθήκης, καθώς επίσης και δυνάμει της υπ’ αριθ. 9557/2007 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιά ενεγράφη την 23-10-2007 και για ποσό 30.000,00 €, προσημείωση υποθήκης στα βιβλία υποθηκών του Υποθηκοφυλακείου Πειραιά, υπέρ του ……………….. στο με στοιχεία Γ-1 διαμέρισμα του τρίτου πάνω από το ισόγειο ορόφου της ως άνω οικοδομής. ‘Οτι όμως, επί των ανωτέρω οριζόντιων ιδιοκτησιών και για τα αναφερόμενα στην αγωγή ποσοστά εξ αδιαιρέτου είναι πραγματικοί κύριοι οι ίδιοι (ενάγοντες), καθώς ο πρώτος εναγόμενος ουδέποτε απέκτησε νόμιμα την κυριότητα επ’ αυτών και κατ’ επέκταση ούτε οι άνω αγοραστές. Ότι ο πρώτος εναγόμενος αμφισβητεί το κληρονομικό δικαίωμα των εναγόντων και όλοι οι εναγόμενοι το δικαίωμα κυριότητας τους επί των περιγραφομένων στην αγωγή οριζοντίων ιδιοκτησιών. Με βάση το ιστορικό αυτό, οι ενάγοντες, επικαλούμενοι έννομο συμφέρον, και κατόπιν περιορισμού του αιτήματος της αγωγής τους, ζήτησαν να αναγνωρισθεί το κληρονομικό τους δικαίωμα και το δικαίωμά τους ψιλής κυριότητας και πλήρους κυριότητας επί των άνω οριζοντίων ιδιοκτησιών κατά τα ποσοστά εξ αδιαιρέτου που αναφέρθηκαν, να αναγνωρισθεί ότι ο πρώτος εναγόμενος ουδέποτε ήταν ψιλός κύριος των οριζοντίων ιδιοκτησιών Ι-1, Π-1 και κύριος των οριζοντίων ιδιοκτησιών Γ-1, Δ-1 κατά τα ποσοστά εξ αδιαιρέτου που αναφέρθηκαν, ο δεύτερος εναγόμενος λόγω της έλλειψης ψιλής κυριότητας του πρώτου εναγόμενου κατά το χρόνο της μεταβίβασης, ουδέποτε κατέστη ψιλός κύριος κατά ποσοστό 62,50 % εξ αδιαιρέτου της I-1 οριζόντιας ιδιοκτησίας και ο τρίτος εναγόμενος αποκλειστικά κύριος κατά ποσοστό 62,50 % εξ αδιαιρέτου της Α-1 οριζόντιας ιδιοκτησίας και να επιβληθούν σε βάρος τους τα δικαστικά τους έξοδα. Επί της αγωγής αυτής εκδόθηκε η εκκαλούμενη απόφαση, που συζητήθηκε, αντιμωλία με τον τρίτο εναγόμενο (γ) εκκαλούντα και ερήμην των λοιπών διαδίκων. Κατά της απόφασης αυτής βάλει ο άνω εκκαλών παραπονούμενος για εσφαλμένη ερμηνεία κι εφαρμογή του νόμου.
Θεμελιώδης αρχή του ισχύοντος κληρονομικού δικαίου, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 1710 παρ. 2 ΑΚ, είναι η αρχή της προτεραιότητας της εκ διαθήκης διαδοχής, υπό την έννοια ότι η εξ αδιαθέτου από το νόμο κληρονομική διαδοχή ή η αναγκαστική, επέρχεται μόνον όταν δεν υπάρχει διαθήκη ή όταν η διαδοχή από διαθήκη ματαιωθεί ολικά ή μερικά (βλ. Μπαλή, Κληρον. Δίκαιο, 5η έκδ. 1965, παρ. 12 Απ. Γεωργιάδη στον ΑΚ Γεωργιάδη – Σταθόπουλου αρθρ. 1710 αρ. 12 σημ. 14). Κατά συνέπεια, εάν εμφανισθεί έγκυρη διαθήκη, η οποία ρυθμίζει την τύχη κληρονομιαίου αντικειμένου, οι διατάξεις της διαθήκης αυτής υπερισχύουν και ανατρέπεται ως προς το συγκεκριμένο κληρονομιαίο αντικείμενο η μέχρι τότε χωρήσασα εξ αδιαθέτου κληρονομική διαδοχή, και μάλιστα αναδρομικά, από το χρόνο επαγωγής, δηλαδή από το χρόνο θανάτου του κληρονομουμένου (ΑΚ 1710 παρ. 2 σε συνδυασμό προς ΑΚ 1711 εδ. Β, 1846, Πρβλ. Φίλιο, κληρον. Δίκαιο, γενικό μέρος, εκδ. 3η, 1996, σελ. 63). Εξάλλου, όπως προκύπτει από τις διατάξεις των άρθρων 1094, 1710 παρ 2, 1193, 1195, 1198 και 1199 ΑΚ η κληρονομική διαδοχή, είτε χωρεί από το νόμο είτε από διαθήκη, αποτελεί παράγωγο τρόπο κτήσης της κυριότητας των κινητών και ακινήτων πραγμάτων της κληρονομιάς. Η κυριότητα όμως των ακινήτων που περιλαμβάνονται στην κληρονομιά μεταβιβάζεται στον κληρονόμο αναδρομικά από τον χρόνο του θανάτου του κληρονομουμένου, εφόσον ο κληρονόμος με δημόσιο έγγραφο αποδεχθεί την κληρονομιά και η αποδοχή αυτή μεταγραφεί ή αν εκδοθεί και μεταγραφεί κληρονομητήριο (βλ. λ. ΟλΑΠ 7/2004, ΑΠ 42 ΑΠ 1292/2002 ΕλλΔ/νη 2003, 179 ΑΠ 694/2000 ΕλλΔ/νη 2001, 72, ΑΠ 1749/1999 ΕλλΔ/νη 2003, 974). Η αναδρομική, όμως, αυτή ενέργεια της μεταγραφής, πάντως, όπως είναι ευνόητο, δεν θίγει, ούτε καταλύει δικαιώματα τρίτων που αποκτήθηκαν στα κληρονομιαία ακίνητα, όπως την κυριότητα αυτών που αποκτήθηκε νόμιμα μετά τον θάνατο του κληρονομουμένου από τρίτους με τα προσόντα της τακτικής ή έκτακτης χρησικτησίας μέχρι την κατά τα άνω μεταγραφή (βλ. ΑΠ 1538/1995 ΕλλΔ/νη 1997, 1580, ΑΠ 491/1995 ΕλλΔ/νη 1996, 612, ΑΠ 1650/1981 Νοβ 30, 932, ΕφΑθ 1713/1996 ΕλλΔ/νη 1997, 152 Εφθεσ. 10/1994 Αρμ.ΜΗ’, 678 Γεωργιάδη, Εμπρ. Δίκαιο, II 1993, Φίλιο, κληρον. Δίκαιο, γενικό μέρος 1998, 44-45 και εκεί υποδ. 14α). Έτσι, σε πώληση ακινήτου από φερόμενο κύριο αυτού ως εξ αδιαθέτου κληρονόμο του κληρονομουμένου, αληθούς κυρίου του ακινήτου, αν προκύψει η ύπαρξη διαθήκης που αφορά το ακίνητο και συμβολαιογραφική αποδοχή και μεταγραφή της αποδοχής της, εκ διαθήκης, κληρονομιάς, ο εκ διαθήκης κληρονόμος καθίσταται αναδρομικά από το θάνατο του διαθέτη κύριος του κληρονομιαίου ακινήτου και ανατρέπεται αναδρομικά η κυριότητα που είχε αποκτήσει ο εξ αδιαθέτου κληρονόμος, αν δεν ταυτίζεται με τον εκ διαθήκης κληρονόμο. και συνακόλουθα, καθίσταται αναδρομικά ανίσχυρη η μεταβίβαση του ακινήτου από τον εξ αδιαθέτου κληρονόμο στον τρίτον, αφού παύει να ισχύει αναδρομικά να πληρούται ένα από τα ουσιώδη στοιχεία του πραγματικού της ΑΚ 1033 μεταβιβαστικής της κυριότητας ακινήτου δικαιοπραξίας, δηλαδή η προϋπόθεση ότι ο εκποιών πρέπει να είναι κύριος του εκποιούμενου ακινήτου (Απ. Γεωργιάδης Εμπρ. Δίκαιο Ι, 1991, σελ. 392 επ.). Εξάλλου, από τις διατάξεις των άρθρων 239, 513 επ. 1033, 1191 ΑΚ, προκύπτει ότι η πώληση του ξένου ακινήτου, είναι έγκυρη, δηλαδή μόνη η έλλειψη κυριότητας στο ακίνητο δεν έχει ως συνέπεια την ακυρότητα της σύμβασης (βλ. Γ. Μπαλή, Γεν. Αρχαί του Αστ. Δικαίου εκδ. 8η § 67, ΑΠ 525/1986 ΝοΒ 35.193, ΑΠ 1528/1985 ΝοΒ 34.1582, ΕφΑΘ 2077/2009 ΕλλΔνη 2010.785, ΕφΔωδ 132/2009 ΤΝΠ Νόμος). Έναντι όμως του αληθινού κυρίου δεν είναι ισχυρή η μεταβίβαση της κυριότητας του ακινήτου, καθόσον για τη μεταβίβαση αυτή απαιτείται (άρθρο 1033 ΑΚ), αυτός που μεταβιβάζει να είναι κύριος. Συνεπώς, εκείνος προς τον οποίο μεταβιβάστηκε ξένο ακίνητο δεν αποκτά την κυριότητα, εφόσον του μεταβιβάστηκε από μη κύριο. Ο αληθής κύριος στην περίπτωση μεταβιβάσεως του ακινήτου του, με συμβολαιογραφικό έγγραφο, προστατεύεται με τη διεκδικητική αγωγή (1094 ΑΚ), την οποία όμως, εφόσον αυτό το νέμεται ή το κατέχει αποκλειστικά ο αγοραστής, μπορεί να την στρέψει μόνο κατ’ αυτού και όχι κατά του πωλητή. Κατά του τελευταίου, εφόσον και αυτός αμφισβητεί το εμπράγματο αυτό δικαίωμά του, μπορεί να ασκήσει την αναγνωριστική της κυριότητας αγωγή (1094 ΑΚ, 70 ΚΠολΔ – βλ. σχετ. ΑΠ 243/1996 ΕλλΔνη 37.1543). Παράλληλα, έχει τη δυνατότητα να σωρεύσει και την αγωγή «ακυρότητας του συμβολαίου» (βλ, Κ. Παπαδοπούλου, Αγωγές Εμπραγμάτου Δικαίου 1989, παρ.,117, 4δ, σελ. 308), με την οποία βεβαίως δεν μπορεί, σύμφωνα με τα όσα προαναφέρθηκαν, να ζητηθεί η ακυρότητα της συμβάσεως πωλήσεως του ακινήτου, λόγω ελλείψεως κυριότητας του πωλητή, αφού, όπως προαναφέρθηκε, αυτή είναι έγκυρη, αλλά μπορεί να ζητηθεί να αναγνωριστεί ότι ο μεν πωλητής δεν ήταν κύριος του ακινήτου που μεταβιβάστηκε, ο δε αγοραστής, λόγω της ελλείψεως αυτής του πωλητή, δεν έγινε κύριος αυτού. Πρόκειται δηλαδή για αναγνωριστική αγωγή (70 ΚΠολΔ), με την αρνητική της μορφή, της αναγνώρισης της ανυπαρξίας δικαιώματος κυριότητας των εναγόμενων στο επίδικο (ΕφΔωδ 132/2009, ΕφΔωδ 168/2007 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΕφΠειρ 503/1997 ΕλλΔνη 1997.1901, Κ. Παπαδόπουλος ό.π. §117, 4ζ). Στην προκείμενη περίπτωση η κρινόμενη αγωγή ως προς τους β και γ εναγόμενους (α και β εκκαλούντες) είναι νόμιμη, καθώς στηρίζεται στις διατάξεις των άρθρων ΑΚ 1710, 1712, 1724, 1771, 1846, 1193, 1195, 1198, 1199, 1094 και 68, 70, 176 ΚΠολΔ. Έχει καταχωρηθεί εμπρόθεσμα στο βιβλίο διεκδικήσεων (βλ.το με αριθμό ……./27-4-2012 πιστοποιητικό της Υποθηκοφύλακος Πειραιώς περί εγγραφής της ανωτέρω αγωγής στον τόμο …. και με αύξοντα αριθμό ……) και προσκομίζεται επιπλέον το πιστοποιητικό ΕΝΦΙΑ κατ΄άρθρο 54 Α. του ν. 4174/2013. Πρέπει, επομένως, να ερευνηθεί περαιτέρω για να εξετασθεί αν είναι βάσιμη και από ουσιαστική άποψη, ως προς τους β και γ εναγόμενους (α και β εκκαλούντες).
Από το συνδυασμό των άρθρων 1710 παρ. 2, 1825 έως 1827, 1829, 1846 έως 1851 και 1857 του ΑΚ, σαφώς προκύπτει ότι η από την παράβαση του δικαίου της νόμιμης μοίρας ακυρότητα της διαθήκης είναι σχετική, έχοντας ταχθεί μόνο υπέρ του μεριδούχου, ο οποίος, αν παραβιάστηκε με τη διαθήκη η νόμιμη μοίρα του, με την ολοσχερή παράλειψή του ή την κατάλειψη σ’ αυτόν μέρους μόνο αυτής, ή με περιορισμούς, δικαιούται, ακόμη και μετά την πάροδο της προς αποποίηση της κληρονομίας προθεσμίας, οπότε θεωρείται ότι αμετακλήτως αποδέχτηκε την κληρονομιά ως προς το καταλειφθέν, να παραιτηθεί από το δικαίωμα της νόμιμης μοίρας του ως προς ολόκληρο ή το μέρος που λείπει, εκτός αν εκδήλωσε προηγουμένως αντίθετη βούληση, και να λάβει έτσι, αντί του θεσπιζόμενου με το νόμο, μόνον, ότι καταλείφθηκε σ’ αυτόν με τη διαθήκη, έτσι ώστε να παραμένει ισχυρή η με αυτήν εγκατάστασή του, παρά το ότι με αυτήν προσβάλλεται η νόμιμη μοίρα του. Η παραίτηση αυτή, η οποία δεν συνιστά αποποίηση της κληρονομιάς, υπό την έννοια του άρθρου 1847 ΑΚ, ή εκποίηση αυτής αλλά αποτελεί παραίτηση από το δικαίωμα προς επίκληση της σχετικής ακυρότητας της διαθήκης, δηλαδή νομικό γεγονός που επάγεται απώλεια του δικαιώματος τούτου, μπορεί να γίνει, και με άτυπη, μονομερή, μη απευθυντέα προς άλλον δήλωση βουλήσεως, είτε ρητή είτε σιωπηρή, συναγόμενη δηλαδή συμπερασματικώς από πράξεις που εμφαίνουν βούληση παραίτησης (Ολομ ΑΠ 108/1978 ΝοΒ 26 1360, ΟλΑΠ 935/1975 ΝοΒ 23,1267, ΑΠ 2177/2014, ΑΠ 1017/2009, ΑΠ 1578/2007, Σταθόπουλος στον ΑΚ Γεωργιάδη/Σταθόπουλο, εισαγωγικές παρατηρήσεις στα άρθρα 1825-1845 σελ. 440-441 περιθ.33 και 34). Με δεδομένο ότι το δικαίωμα του μεριδούχου συνδέεται στενά με το πρόσωπό του, δεν μπορεί να ασκηθεί πλαγιαστικώς από το δανειστή του, κατ’ άρθρο 72 του ΚΠολΔ. Διαφορετική λύση προσήκει όταν ο μεριδούχος αποδεχθεί με οποιονδήποτε τρόπο τη νόμιμη μοίρα του, όπως όταν ασκήσει την περί κλήρου αγωγή για συμπλήρωση της νόμιμης μοίρας του (Σταθόπουλος, οπ. Άρθρα 1827 – 1829 αρ.75, Γ. Μπαλή: ΚληρΔ, §§ 173 και 214). Στην προκείμενη περίπτωση ο εκκαλών της (γ) έφεσης – τρίτος εναγόμενος …………, με τον πρώτο λόγο της έφεσής του επαναφέρει την ένσταση ιδίου δικαιώματος με την επίκληση της ακυρότητας της διαθήκης λόγω προσβολής της νόμιμης μοίρας του πρώτου εναγόμενου, ισχυριζόμενος ότι η διαθήκη, με βάση την οποία στηρίζουν τα δικαιώματά τους οι ενάγοντες, είναι άκυρη, καθώς πλήττει την νόμιμη μοίρα του ……………, με την κατάλειψη ακινήτων σ΄αυτόν μόνο κατ’ επικαρπία, καθώς ο ανωτέρω, ως μοναδικός υιός της μητέρας του, …………………. συντρέχει στο 1/2 της κληρονομίας επί όλων των ακινήτων, πλέον της επικαρπίας. Ότι ο ανωτέρω, κατά τους ισχυρισμούς των εναγόντων προέβη σε αποδοχή κληρονομίας ως εξ αδιαθέτου κληρονόμος εν γνώσει της ύπαρξης διαθήκης και στη συνέχεια εκποίηση των επιδίκων οριζοντίων ιδιοκτησιών, ώστε είναι πρόδηλη η βούλησή του να υπεισέλθει στο σύνολο της κληρονομίας και οπωσδήποτε, στη νόμιμη μοίρα του, και σε κάθε περίπτωση έχει εκφράσει την βούλησή του να επικαλεσθεί τη νόμιμη μοίρα του, στις προτάσεις του επί της από 18.12.2018 αγωγής του εκκαλούντος (αρ.καταθ. …………../2019). Ότι επικουρικώς (2ος λόγος της έφεσης) ασκεί το δικαίωμα του ανωτέρω πλαγιαστικώς, κατά το άρθρο 72 ΚΠολΔ, ως δανειστής του ανωτέρω, αφού άσκησε την άνω αγωγή με την οποία ζητά αποζημίωση ύψους 100.000 € λόγω μη εκπλήρωσης/ πλημμελούς εκπλήρωσης της παροχής του που απορρέει από το με αρ. …………./2005 συμβόλαιο να του μεταβιβάσει την κυριότητα της Α-1 οριζόντιας ιδιοκτησίας, επί της οδού …………………. οικοδομής, ελεύθερη από κάθε πραγματικό και νομικό ελάττωμα. Όμως, όπως προεκτέθηκε, το δικαίωμα άσκησης του δικαιώματος του νόμιμου μεριδούχου για ακύρωση της διαθήκης που πλήττει τη νόμιμη του μοίρα, είναι σχετικό δηλ. παρέχεται αποκλειστικά στο μεριδούχο, ενόψει του ότι συνδέεται αυτό στενώς με το πρόσωπό του και επομένως, δεν μπορεί να προβληθεί παραδεκτά από τον ειδικό διάδοχο αυτού του, όπως εν προκειμένω ο εκκαλών – αγοραστής του ακινήτου από τον πρώτο εναγόμενο ……………., φερόμενο ως εξ αδιαθέτου κληρονόμο. Επί του ισχυρισμού δε του εκκαλούντος για πλαγιαστική άσκηση του άνω δικαιώματος, τον οποίο ως προς την ιδιότητα του δανειστή, συμπληρώνει παραδεκτά ο εκκαλών κατά άρθρο 527 ΚΠολΔ αναφέροντας την άσκηση της 18.12.2018 αγωγής (οψιγενές πραγματικό περιστατικό), από τα προσκομιζόμενα έγγραφα προκύπτουν τα εξής: Ο άνω εκκαλών άσκησε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Πειραιώς σε βάρος του πρώτου εναγόμενου της παρούσας αγωγής ……………… την από 18.12.2018 αγωγή του (αρ.καταθ. ……………./2019) με την οποία ζήτησε την καταβολή αποζημίωσης ύψους 100.000 € λόγω μη εκπλήρωσης της υποχρέωσης αυτού να του μεταβιβάσει την κυριότητα της επίδικης Α-1 οριζόντιας ιδιοκτησίας ελεύθερης από πραγματικά και νομικά ελαττώματα. Ο …………….., όπως προκύπτει από τις 22.4.2019 προτάσεις του απαντώντας στην αγωγή πρόβαλε τις ενστάσεις έλλειψης δόλου, έλλειψης βασιμότητας αιτήματος ηθικής βλάβης κι επικουρικά ένστασης συμψηφισμού. Αναφερόμενος στην παρούσα δίκη, που είχε δικασθεί πρωτοδίκως ερήμην, ανέφερε μεταξύ άλλων «άλλωστε έχω δικαίωμα στη νόμιμη μοίρα 50 %, γεγονός που ομολογεί ο μάρτυρας του αντιδίκου», χωρίς όμως να επικαλεσθεί την ακυρότητα της διαθήκης για το λόγο αυτό, και ταυτόχρονα την εγκυρότητα της μεταβίβασης κατά ίδιο ποσοστό 50 %. Το Δικαστήριο με την παραπάνω απόφασή του αναγνώρισε ότι οφείλει το ποσό των 90.000 €, χωρίς να υπεισέλθει στην εγκυρότητα η μη της διαθήκης. Από τη άνω συμπεριφορά του τρίτου εναγόμενου, δεν μπορεί να συναχθεί αποδοχή της κληρονομίας από αυτόν ως νόμιμος μεριδούχος, η δε αποδοχή της κληρονομίας με την ιδιότητα του εξ αδιαθέτου κληρονόμου προϋποθέτει ότι δεν υφίσταται διαθήκη, ώστε δεν συνιστά και αποδοχή κληρονομίας με την ιδιότητα ως μεριδούχου, ενώ η μεταγενέστερη εμφάνιση της διαθήκης, όπως προεκτέθηκε ανατρέπει αναδρομικά την εξ αδιαθέτου διαδοχή. Εξάλλου ο άνω εναγόμενος απλός ομόδικος του εκκαλούντος με την συνεκδικαζόμενη (β) από 05-06-2019 και με αριθμό κατάθεσης δικογράφου ……………/2020 έφεσή του δεν επικαλείται επίσης ρητώς την ακυρότητα της διαθήκης, κατά το μέρος που θίγει τη νόμιμη μοίρα του, παρά μόνο καταχρηστική συμπεριφορά των εναγόντων τέκνων του για άσκηση του δικαιώματός τους (βλ. την τρίτη κατά σειρά σκέψη ως προς την ένσταση από το άρθρο 281 ΑΚ), ώστε να συνάγεται σιωπηρή του παραίτηση από την επίκληση αυτής. Κατόπιν αυτών δεν προκύπτει αποδοχή της κληρονομίας από τον …………… ως νόμιμο μεριδούχο, ώστε να μην είναι δυνατή η πλαγιαστική άσκηση του δικαιώματος αυτού από τον παρόντα (γ) εκκαλούντα. Το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο ορθά απέρριψε την άνω ένσταση, ως δικονομικά απαράδεκτη (1ος λόγος έφεσης), ενώ η ίδια, με βάση το άρθρο 72 ΚΠολΔ είναι απορριπτέα ως ουσιαστικά αβάσιμη (2ος λόγος έφεσης). Επομένως ο 1ος και 2ος λόγος της (γ) έφεσης πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμοι.
Κατά την έννοια του άρθρου 76 παρ. 1 Κ.Πολ.Δ. περίπτωση αναγκαστικής ομοδικίας συντρέχει μεταξύ άλλων και όταν, εξαιτίας των περιστάσεων που συνοδεύουν την υπόθεση, δεν μπορούν να υπάρξουν αντίθετες αποφάσεις απέναντι στους ομοδίκους (άρθρο 76 παρ.1 περ.δ). Έτσι, στην περίπτωση άσκησης αγωγής του κυρίου ακινήτου για αναγνώριση της ακυρότητας της συμβάσεως πωλήσεως του ακινήτου, για το λόγο ότι έγινε χωρίς νόμιμη πληρεξουσιότητα του ιδίου προς τον πωλητή, καθώς και για αναγνώριση της ακυρότητας της εγγραφής προσημειώσεως υποθήκης που έγινε στη συνέχεια επ` αυτού με συναίνεση του αγοραστή υπέρ τρίτου δανειστή του, για το λόγο ότι έγινε από μη κύριο, υπάρχει αναγκαστική ομοδικία μεταξύ του αγοραστή και του πωλητή του ακινήτου αλλά και του τρίτου προσημειούχου δανειστή. Και αυτό διότι δεν μπορούν να υπάρξουν αντίθετες αποφάσεις απέναντι στους ομοδίκους, αφού δεν μπορεί να νοηθεί ουσιαστική κρίση ακυρότητας της πωλήσεως ως προς τον πωλητή και εγκυρότητας αυτής ως προς τον αγοραστή ούτε ουσιαστική κρίση ακυρότητας της πωλήσεως ως προς τον πωλητή και τον αγοραστή και εγκυρότητας τής (γενομένης με συναίνεση του αγοραστή) εγγραφής προσημειώσεως υποθήκης ως προς τον τρίτο δανειστή (ΑΠ 1681/2013). Όμως και στην περίπτωση αυτή είναι παραδεκτή η άσκηση αγωγής κατά ορισμένων αναγκαίων ομοδίκων (με εξαίρεση την περίπτωση υποχρεωτική κοινής νομιμοποίησης κατά το άρθρο 76 παρ.1 περ.β), οι δε λοιποί μπορεί να προσεπικληθούν στην δίκη με αίτηση διαδίκου ή με απόφαση του Δικαστηρίου, αν αυτό το κρίνει αναγκαίο (άρθρα 88 και 90 ΚΠολΔ, (ΑΠ 1824/2012, ΕφΑθ 3389/2003 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Η προσεπίκληση με απόφαση Δικαστηρίου κατά το άρθρο 90 ΚΠολΔ, μπορεί να διαταχθεί και μετά την συζήτηση στον πρώτο βαθμό και μάλιστα και στο δεύτερο βαθμό δικαιοδοσίας, χωρίς σε αυτή να ενώνεται αγωγικό αίτημα, του οποίου η άσκηση ανήκει μόνο στην πρωτοβουλία των διαδίκων (άρθρο 106 ΚΠολΔ, Εφ.Πειρ.337/2016 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΕφΑθ. 6877/1998 Δ/ΝΗ/2001 (495). Στην προκείμενη περίπτωση ο εκκαλών της (γ) έφεσης ζητά να εξαφανισθεί η εκκαλούμενη απόφαση, και να αναβληθεί η έκδοση απόφασης προκειμένου να προσεπικληθούν οι προσημειούχοι δανειστές Εθνική Τράπεζα της Ελλάδος (ως προς την οριζόντια ιδιοκτησία Ι-1, για ποσό 156.000 €) και ………………. (ως προς την οριζόντια ιδιοκτησία Γ-1) και το Ελληνικό Δημόσιο, το οποίο εκπροσωπούμενο από τον προϊστάμενο της Γ ΔΟΥ επέβαλε αναγκαστική κατάσχεση στην οριζόντια ιδιοκτησία Π-1, διαμέρισμα του ημιώροφου. Δεσμός αναγκαίας ομοδικίας κατά τα ανωτέρω δημιουργείται μεταξύ του πρώτου εναγόμενου πωλητή και του δεύτερου και τρίτου εναγόμενων αγοραστών των επιδίκων οριζοντίων ιδιοκτησιών (για την αντίστοιχη οριζόντια ιδιοκτησία) στην έννομη σχέση της δίκης, με αντικείμενο την αναγνώρισης της ακυρότητας της μεταβίβασης (εμπράγματης σύμβασης) σε βάρος πωλητή – αγοραστή και του αντίστοιχου προσημειούχου δανειστή. Σημειώνεται ότι η επιβολή αναγκαστικής κατάσχεσης σε ακίνητο που δεν ανήκει στον οφειλέτη δεν είναι άκυρη, όπως επί υποθήκης (άρθρο 1271 ΑΚ), αλλά δεν μπορεί να προσπορίσει κυριότητα στον υπερθεματιστή (βλ. Κιουπτσίδου σε Κονδύλη/Κεραμέα/Νίκα ΚΠολΔ 2, άρθρο 992 αρ.1, Βαθρακοκοίλης ΚΠολΔ, άρθρο 992.αρ.1). Είναι άξιο μνείας ότι προσημείωση υποθήκης δεν έχει επιβληθεί στην Α-1 οριζόντια ιδιοκτησία που αγόρασε ο (γ) εκκαλών …………….., ώστε να μην υπάρχει ανάγκη προσεπίκλησης στην έννομη σχέση της δίκης των εναγόντων σε βάρος αυτού ως αγοραστή και του πωλητή πρώτου εναγόμενου. Εξάλλου το δικόγραφο της αγωγής δεν έχει απευθυνθεί κατά των άνω προσημειούχων δανειστών, αφού δεν ζητείται επιπλέον η αναγνώριση της ακυρότητας των άνω προσημειώσεων υποθήκης και δεν είναι απαράδεκτο το δικόγραφο από το λόγο ότι δεν έχει απευθυνθεί κατά των ανωτέρω. Το δε Δικαστήριο είχε τη δυνατότητα αν έκρινε αναγκαία την παρέμβασή τους, να προσεπικαλέσει αυτούς κατ΄εφαρμογήν της διάταξης του άρθρου 90 Κ.Πολ.Δ, δυνατότητα που υπάρχει και στην δευτεροβάθμια δίκη. Όμως πρέπει να σημειωθεί ότι ήδη οι ενάγοντες έχουν ασκήσει την από 19.4.2012 και με αρ. καταθ. ………/2012 αίτησή τους στο Μονομελές Πρωτοδικείο Πειραιώς με την οποία ζήτησαν τη εξάλειψη των άνω προσημειώσεων υποθήκης, το δε Δικαστήριο με την με αρ. 3907/2012 απόφασή του ανέβαλε την έκδοση απόφασης μέχρι την έκδοση τελεσίδικης απόφασης επί της παρούσας δίκης. Με αυτά τα δεδομένα το παρόν Δικαστήριο δεν κρίνει σκόπιμη των προσεπίκληση των άνω προσημειούχων δανειστών, που δεν αφορούν σε κάθε περίπτωση την έννομη σχέση της δίκης του παρόντος εκκαλούντος. Το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο εσφαλμένα έκρινε ότι δεν υφίσταται δεσμός αναγκαίας ομοδικίας, όμως το σφάλμα αυτό δεν άγει σε εξαφάνιση της απόφασης, καθώς είναι δυνατή η προσεπίκληση και στο δεύτερο βαθμό, αφού αναβληθεί η έκδοση απόφασης, που όμως δεν κρίνεται σκόπιμη, αφού ήδη έχει ασκηθεί σχετική αίτηση σε βάρος αυτών από τους ενάγοντες. Κατόπιν αυτών και ο 3ος λόγος της της (γ) έφεσης πρέπει να απορριφθεί.
Κατά τη διάταξη του άρθρου 281 ΑΚ, η άσκηση του δικαιώματος απαγορεύεται αν υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός ή οικονομικός σκοπός του δικαιώματος. Κατά την έννοια της διάταξης αυτής το δικαίωμα θεωρείται ότι ασκείται καταχρηστικά όταν η συμπεριφορά του δικαιούχου πριν από την άσκησή του καθώς και η πραγματική κατάσταση που διαμορφώθηκε στο διάστημα που μεσολάβησε, δεν δικαιολογούν τη μεταγενέστερη άσκηση του και καθιστούν αυτή μη ανεκτή κατά τις περί δικαίου αντιλήψεις του μέσου κοινωνικού ανθρώπου. Μορφές κατάχρησης δικαιώματος συνιστούν ο «πρότερος δόλος», ο «σύγχρονος δόλος», η αντιφατική συμπεριφορά του δικαιούχου («venire contra factum proprium») και η αποδυνάμωση δικαιώματος. Μόνη η αδράνεια του δικαιούχου δεν αρκεί καταρχήν να καταστήσει καταχρηστική την άσκηση του δικαιώματος. αλλά απαιτείται να συντρέχουν, επιπλέον, ειδικές συνθήκες και περιστάσεις, προερχόμενες, κυρίως, από την προηγούμενη συμπεριφορά του δικαιούχου και του υπόχρεου, με βάση τις οποίες και την αδράνεια του δικαιούχου η άσκηση του δικαιώματος, που επακολουθεί και που τείνει στην ανατροπή της κατάστασης που έχει δημιουργηθεί υπό τις πιο πάνω ειδικές συνθήκες και έχει διατηρηθεί για αρκετά μεγάλο χρονικό διάστημα, να εξέρχεται από τα όρια που ορίζονται στην εν λόγω διάταξη. Η αδράνεια αυτή του δικαιούχου πρέπει να υφίσταται επί μακρό χρονικό διάστημα, πλην συντομότερο από εκείνο που προβλέπεται στο νόμο για την παραγραφή του δικαιώματος, από τότε που ο δικαιούχος μπορούσε να ασκήσει το δικαίωμά του αυτό. Το ζήτημα, αν οι συνέπειες (που δεν είναι απαραίτητο να είναι αφόρητες ή δυσβάστακτες για τον υπόχρεο, αλλά αρκεί η επέλευση και δυσμενών απλώς για τα συμφέροντά του επιπτώσεων – ΟλΑΠ 8/2001, ΟλΑΠ 88/1980), που συνεπάγεται η άσκηση του δικαιώματος είναι επαχθείς για τον υπόχρεο πρέπει να αντιμετωπίζεται και σε συνάρτηση με τις αντίστοιχες συνέπειες που μπορεί να επέλθουν σε βάρος του δικαιούχου από την παρακώλυση της άσκησης του δικαιώματος του. Γίνεται, δηλαδή, σε τελική ανάλυση στάθμιση των αντίθετων συμφερόντων των μερών και προκρίνονται εκείνα τα συμφέροντα που παρουσιάζουν τη μεγαλύτερη σπουδαιότητα για την κοινωνική τάξη και ευρυθμία (ΑΠ 1724/2014, ΑΠ 988/2009). Στην περίπτωση αυτή η άσκηση του δικαιώματος μπορεί να καταστεί μη ανεκτή κατά την καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή τον κοινωνικό ή οικονομικό σκοπό του δικαιώματος και, συνεπώς, καταχρηστική και απαγορευμένη (Ολ.ΑΠ 6/2016, Ολ.ΑΠ 5/2011, ΟλΑΠ 7/ 2002, Ολ.ΑΠ 10/2012, Ολ. Α.Π. 8/2001 Δ/νη 43: 681, ΑΠ 524/2020, ΑΠ 848/2017, ΑΠ 642/2016, ΑΠ 153/2016 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, Α. Χελιδόνη η κατάχρηση δικαιώματος μία συστηματική και νομολογιακή ανασκόπηση ΕφΑΔΠολΔ 2016.650). Η καταχρηστική άσκηση του δικαιώματος προϋποθέτει τη γέννηση και την ύπαρξη αυτού, ώστε η διάταξη αυτή δεν εφαρμόζεται όταν ο αντίδικος του δικαιούχου (εναγόμενος) αρνείται (αιτιολογημένα) την άσκηση του δικαιώματος προβάλλοντας περιστατικά που αποκλείουν την γέννηση ή συνεπάγονται την κατάλυσή του (Ολ. ΑΠ 17/95, ΝοΒ 44,410, ΑΠ 764/2001, ΑΠ 950/1989, ΕφΠειρ 369/2016 και 430/2016, ΕφΑθ 2243/2012, ΕφΘεσ 1453/2014 και 1625/2003, ΕφΙωαν 62/2007 ΝΟΜΟΣ). Εξάλλου, από τις συνδυασμένες διατάξεις των άρθρων 281 και 1710 ΑΚ προκύπτει, ότι η άσκηση του κληρονομικού από διαθήκη δικαιώματος στην κληρονομία του διαθέτη είναι καταχρηστική και απαγορεύεται αν υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός ή οικονομικός σκοπός του δικαιώματος. Η ένσταση, τέλος, της καταχρηστικής άσκησης του δικαιώματος μπορεί να αντιταχθεί και κατά της διεκδικητικής (ή αναγνωριστικής κυριότητας) ακινήτου αγωγής (Ολ.ΑΠ 8/2001 ό.π., ΑΠ 701/2009). Στην προκείμενη περίπτωση ο δεύτερος εναγόμενος …………. ισχυρίζεται ότι η άσκηση της αγωγής κυριότητας των εναγόντων προκαλεί σ΄αυτόν και την οικογένειά του, ιδιαιτέρως δυσμενείς επιπτώσεις, καθώς στο συγκεκριμένο κατάστημα οριζόντια ιδιοκτησία που αγόρασε καλόπιστα από τον πρώτο εναγόμενο, διατηρεί την επιχείρησή του κατάστημα ….., για την αγορά του οποίου είχε συνάψει δάνειο με την Εθνική Τράπεζα της Ελλάδος ύψους 120.000 €, για την εξασφάλιση του οποίου παρείχε σ΄αυτήν προσημείωση υποθήκης, κι έχει πραγματοποιήσει επωφελείς επενδύσεις στο ακίνητο. Ότι οι ενάγοντες, ενώ μπορούσαν να πληροφορηθούν την ύπαρξη της διαθήκης την δημοσίευσαν 10 χρόνια μετά το θάνατο της γιαγιάς τους. Επίσης ο δεύτερος εναγόμενος ………….. ισχυρίζεται ότι ο ίδιος αγνοούσε την ύπαρξη της επίδικης δημόσιας διαθήκης, ενώ οι μόνοι που μπορούσαν να γνωρίζουν και γνώριζαν αυτή ήταν οι ενάγοντες και η μητέρα τους εν διαστάσει σύζυγός του, και παρ΄όλα αυτά, άφησαν τον ίδιο να προβεί στις επίδικες μεταβιβάσεις ακινήτων, προκειμένου να εμπλακεί σε δικαστικές περιπέτειες με τους αγοραστές των ακινήτων. Ο δεύτερος εναγόμενος με τον ισχυρισμό του αυτό δεν αμφισβητεί καταρχήν τη γέννηση και την ύπαρξη του κληρονομικού δικαιώματος των εναγόντων, που βασίζεται στην από …………./17-11-1998 διαθήκη της θανούσας, δηλαδή δεν επικαλείται ότι με την διαθήκη αυτή (με την οποία λαμβάνει την επικαρπία μόνο δύο ακινήτων) πλήττεται η νόμιμη μοίρα του, ουσιαστικά παραιτούμενος από αυτή, παρά προβάλει περιστατικά κακόβουλης και αντιφατικής συμπεριφοράς των εναγόντων από την άσκηση του δικαιώματός τους (αγωγής τους), εξαιτίας της οποίας πλήττονται τα συμφέροντά του από την εμπλοκή του σε δικαστικούς αγώνες. Οι άνω ισχυρισμοί, που στηρίζονται στη διάταξη του άρθρου 281 ΑΚ πρέπει να ερευνηθούν ως προς την ουσιαστική τους βασιμότητα. Επισημαίνεται ότι ο (γ) εκκαλών ……………. δεν επαναφέρει με το δικόγραφο της έφεσής του, την ένσταση κατάχρησης δικαιώματος που είχε προβάλει με τις προτάσεις του στο πρωτοβάθμιο Δικαστήριο.
Από τις ένορκες καταθέσεις των μαρτύρων που εξετάστηκαν στο ακροατήριο του πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου (βλ. πρακτικά συνεδρίασης αυτού) όλα ανεξαιρέτως τα έγγραφα, που οι διάδικοι επικαλούνται και προσκομίζουν νόμιμα για να χρησιμεύσουν είτε ως αυτοτελή αποδεικτικά μέσα, είτε για τη συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων, αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά : Στις 30-11-2002 απεβίωσε στον Πειραιά η από την πατρική γραμμή γιαγιά των εναγόντων, ………, το γένος ………………, κατοίκου κατά τον χρόνο θανάτου της Πειραιά. Η προαναφερόμενη κατέλιπε την υπ’ αριθ. ………../17-11-1998 δημόσια διαθήκη της, η οποία συντάχθηκε ενώπιον της Συμβολαιογράφου Αίγινας …………., που δημοσιεύθηκε από το Μονομελές Πρωτοδικείο Πειραιά, με το υπ’ αριθ. 938 πρακτικό του κατά τη συνεδρίαση αυτού της 14-10-2011, ήτοι εννέα έτη μετά τον θάνατο της. Δυνάμει της άνω διαθήκης, η άνω αποβιώσασα εγκατέστησε κληρονόμους της τον υιό της ………. (πρώτο εναγόμενο) και τους εγγονούς της …………….. και ……….. (ενάγοντες). Ειδικότερα : Α) Στον πρώτο εναγόμενο κατέλειπε α) την επικαρπία μιας διώροφης οικίας επί οικοπέδου κείμενου στην οδό …………… 6, στην πόλη της Αίγινας και β) την επικαρπία ποσοστού 62,50% αδιαιρέτως του ισογείου καταστήματος και του διαμερίσματος του ημιώροφου στην επί της οδού ………… στην ……….. Πειραιώς, πολυκατοικία. Β) Στον πρώτο ενάγοντα, κατέλιπε α) την ψιλή κυριότητα της ανωτέρω διώροφης οικίας επί του οικοπέδου στην πόλη της Αίγινας, β) την ψιλή κυριότητα ποσοστού 31,25% αδιαιρέτως του ισογείου καταστήματος και του διαμερίσματος του ημιώροφου στην επί της οδού …………., στην …….. Πειραιώς, πολυκατοικίας και γ) την πλήρη κυριότητα ποσοστού 62,50% εξ αδιαιρέτου του διαμερίσματος του τρίτου υπέρ τον ημιώροφο ορόφου στην ως άνω πολυκατοικία. Γ) Στον δεύτερο ενάγοντα κατέλειπε : α) την ψιλή κυριότητα ποσοστού 31,25% αδιαιρέτως του ισογείου καταστήματος και του διαμερίσματος του ημιώροφου στην επί της οδού …………………, στην ………… Πειραιώς, πολυκατοικία και β) την πλήρη κυριότητα ποσοστού 62,50% εξ αδιαιρέτου του διαμερίσματος του πρώτου υπέρ τον ημιώροφο ορόφου στην ως άνω πολυκατοικία. Όρισε δε επιπρόσθετα όπως το ακίνητο στην πόλη της Αίγινας παραμείνει εσαεί στην οικογένεια του εγγονού της ……………, χωρίς να δικαιούται ο τελευταίος να το μεταβιβάσει καθ’ οιονδήποτε τρόπο και να περιέρχεται στο πρωτότοκο τέκνο του εκάστοτε ιδιοκτήτη, τα δε ακίνητα στον Πειραιά να μην μεταβιβασθούν σε τρίτα πρόσωπα πριν συμπληρώσουν οι ενάγοντες το τριακοστό πέμπτο έτος της ηλικίας τους. Στην ως άνω αποβιώσασα είχε περιέλθει αρχικά το ακίνητο αυτό ως οικόπεδο κατά πλήρη κυριότητα, νομή και κατοχή δυνάμει του υπ’ αριθ. …………../1962 συμβολαίου του συμβολαιογράφου Πειραιά ……………., που μεταγράφηκε στα βιβλία μεταγραφών του Υποθηκοφυλακείου Πειραιά. Ακολούθως με το υπ’ αριθ. ………./1-11-1977 συμβόλαιο της ως άνω συμβολαιογράφου Πειραιά …………., που έχει μεταγραφεί στα βιβλία μεταγραφών του Υποθηκοφυλακείου Πειραιά στον τόμο …. και με αύξοντα αριθμό …., η ως άνω αποβιώσασα πώλησε το 1/2 εξ αδιαιρέτου του άνω οικοπέδου στον σύζυγο της ………… Την 18-12-1978 απεβίωσε ο ως άνω …………, χωρίς να αφήσει διαθήκη, και κληρονομήθηκε κατά το άνω ποσοστό εξ αδιαιρέτου του άνω ακινήτου από τους εξ αδιαθέτου κληρονόμους του, ήτοι τη σύζυγο του και μετέπειτα αποβιώσασα ………. κατά ποσοστό 12,50% εξ αδιαιρέτου και το μοναδικό τέκνο του ……… (πρώτο εναγόμενο) κατά ποσοστό 37,50% εξ αδιαιρέτου, την κληρονομιά του οποίου αποδέχθηκαν δυνάμει της υπ’ αριθ. ……../31-3-1981 πράξης αποδοχής κληρονομιάς της αυτής ως άνω συμβολαιογράφου Πειραιά, που έχει μεταγραφεί στα βιβλία μεταγραφών του Υποθηκοφυλακείου Πειραιά στον τόμο ……… και με αύξοντα αριθμό ……….. Τέλος, το ποσοστό των 62,50% εξ αδιαιρέτου των άνω οριζοντίων ιδιοκτησιών απέκτησε η άνω αποβιώσασα ……….. σε συνδυασμό με την υπ’ αριθ. ………../4-9-1990 πράξη σύστασης οριζοντίου ιδιοκτησίας της συμβολαιογράφου Πειραιά …….., που έχει μεταγραφεί νόμιμα. Οι ενάγοντες αποδέχθηκαν την επαχθείσα σ΄αυτούς κληρονομία με την υπ’ αριθ. ………./4-1-2012 πράξη αποδοχής κληρονομιάς της συμβολαιογράφου Πειραιώς Μαρίας Διώνη, που μεταγράφηκε νόμιμα στα βιβλία μεταγραφών του Υποθηκοφυλακείου Πειραιά στον τόμο ……… και με αύξοντα αριθμό …….. Όμως πριν την δημοσίευση της άνω διαθήκης, ο πρώτος εναγόμενος ………. έχοντας την πεποίθηση ότι είναι ο μοναδικός εξ αδιαθέτου κληρονόμος της θανούσας, αποδέχθηκε την κληρονομία αυτής με την υπ’ αριθμ. …………/25-6-2003 πράξη αποδοχής κληρονομιάς της συμβολαιογράφου Πειραιά . ………., η οποία μεταγράφηκε νόμιμα. Περαιτέρω με την με αρ. ………./2003 συμβολαιογραφική πράξη της συμβολαιογράφου Πειραιώς, προέβη σε τροποποίηση της με αρ. ………./1990 πράξης σύστασης οριζοντίου ιδιοκτησίας ως προς το κατάστημα και Ι-1 με Π-1 χώρο ημιωρόφου, ώστε να καταστούν 2 αυτοτελείς οριζόντιες ιδιοκτησίες, το κατάστημα Ι-1 εμβαδού 64,00 τμ. χωρίς πατάρι, με ποσοστό συνιδιοκτησίας στο οικόπεδο 109/1000, και το διαμέρισμα του ημιώροφου Π-1 με ανεξάρτητη είσοδο, εμβαδού 42 τμ. και ποσοστό συνιδιοκτησίας 83/1000. Κατά την με αρ. …………/1990 πράξη σύστασης οριζόντιας ιδιοκτησίας στο κατάστημα περιλαμβανόταν και το πατάρι, το οποίο είχε επιφάνεια 46 τμ. Οι άλλες οριζόντιες ιδιοκτησίες ήταν η Α-1 οριζόντια ιδιοκτησία διαμέρισμα πρώτου ορόφου με επιφάνεια 72 τμ, όγκο κυβικά 230,40 συνολικό όγκο 277,50 κυβικά και ποσοστό εξ αδιαιρέτου στο οικόπεδο 147/000 και η Γ- 1 οριζόντια ιδιοκτησία διαμέρισμα τρίτου ορόφου, αποτελούμενη από χωλ λίβιγκ ρουμ, τραπεζαρία, κοιτώνα λουτρό και κουζίνα, επιφάνεια 72 τμ, όγκο κυβικά 230,40 συνολικό όγκο 277,50 κυβικά και ποσοστό εξ αδιαιρέτου στο οικόπεδο 147/000 εξ αδιαιρέτου. Στη συνέχεια το πρώτο κατάστημα (Ι-1) στις 5-8-2003, δυνάμει του υπ’ αριθ. ………./2003 συμβολαίου της συμβολαιογράφου Πειραιά ……………….., που μεταγράφηκε νόμιμα (6-8-2003) πώλησε και μεταβίβασε κατά πλήρη κυριότητα και νομή την προαναφερόμενη υπό στοιχεία, αντί τιμήματος κατά το συμβόλαιο 117.390,00 €, προς τον δεύτερο εναγόμενο ………. Είναι άξιο μνείας ότι ο δεύτερος εναγόμενος αγοραστής για την εξόφληση του άνω τιμήματος έλαβε δάνειο από την Εθνική Τράπεζα, η οποία και ενέγραψε στα βιβλία υποθηκών του Υποθηκοφυλακείου Πειραιά, επί του ανωτέρω ακινήτου, την 2-9-2003 και δυνάμει της υπ’ αριθ. 6107/2003 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιά, προσημείωση υποθήκης για ποσό 156.000,00 €. Ακόμα ο πρώτος εναγόμενος, δυνάμει του υπ’ αριθ. …………./2005 συμβολαίου της συμβολαιογράφου Πειραιά ………, που μεταγράφηκε νόμιμα (8-11-2005) πώλησε και μεταβίβασε κατά κυριότητα και νομή την προαναφερόμενη υπό στοιχεία Α-1 οριζόντια ιδιοκτησία, αντί τιμήματος κατά το συμβόλαιο 45.600,00 €, προς τον τρίτο εναγόμενο – (γ) εκκαλούντα ………. Οι δεύτερος και τρίτος των εναγόμενων δεν ήταν σε θέση να γνωρίζουν την ύπαρξη της άνω διαθήκης και αγόρασαν τα άνω ακίνητα από τον πρώτο εναγόμενο καλόπιστα, με την πεποίθηση ότι αυτός ήταν πλήρης κύριος αυτών ως το μοναδικό τέκνο της κληρονομουμένης και επομένως και εξ αδιαθέτου κληρονόμος της. Όμως με την κατά τα ανωτέρω αποδοχή της εκ διαθήκης κληρονομιάς από τους ενάγοντες και τη νόμιμη μεταγραφή της δήλωσης αποδοχής κληρονομιάς, ανατράπηκε αναδρομικά από το θάνατο της γιαγιάς των εναγόντων (30-11-2002) η ιδιότητα του πρώτου εναγόμενου ως εξ αδιαθέτου κληρονόμου αυτής ως προς το ποσοστό 62,50% εξ αδιαιρέτου της ψιλής κυριότητας του με τα στοιχεία Ι-1 καταστήματος του ισογείου και του διαμερίσματος Π-1 του ημιώροφου και ως 62,50% εξ αδιαιρέτου της πλήρους κυριότητας του με τα στοιχεία Α-1 διαμερίσματος του πρώτου υπέρ το ισόγειο ορόφου και κατέστη αναδρομικά ανίσχυρη η μεταβίβαση της κυριότητας των ακινήτων αυτών, κατά τα αναφερόμενα ανωτέρω ποσοστά εξ αδιαιρέτου, από τον πρώτο εναγόμενο ……… στους δεύτερο και τρίτο των εναγομένων ……… (Ι-1 κατάστημα) και ………. (Α – 1 διαμέρισμα) αντίστοιχα, που απέκτησαν από μη κύριο ως προς τα ως άνω ιδανικά μερίδια. Συνεπώς, οι ενάγοντες τυγχάνουν ψιλοί κύριοι κατά ποσοστό 31,25% εξ αδιαιρέτου ο καθένας, με στοιχεία I-1 καταστήματος του ισογείου και του διαμερίσματος Π-1 του ημιώροφου, ο πρώτος ενάγων συγκύριος κατά ποσοστό 62,50% εξ αδιαιρέτου της με στοιχεία Γ-1 οριζόντιας ιδιοκτησίας – διαμερίσματος του τρίτου ορόφου και δεύτερος ενάγων συγκύριος κατά 62,50% εξ αδιαιρέτου του με στοιχεία Α-1 διαμερίσματος του πρώτου ορόφου. Εξάλλου αναφορικά με τη γνώση ή μη της επίδικης διαθήκης από τους ενάγοντες πρέπει να σημειωθούν τα εξής: Κατά τη διάταξη του άρθρου 10 παρ.1 του νδ. 3082/1954 κάθε συμβολαιογράφος υποχρεούται στο τέλος κάθε τριμήνου να αποστέλλει στον Γραμματέα του Πρωτοδικείου Αθηνών Πρωτοδικών κατάσταση με τις δημόσιες διαθήκες που συνέταξε ή ιδιόγραφες ή μυστικές που προσκομίστηκαν ενώπιόν του, όμως δεν ήταν δυνατή από το Πρωτοδικείο Αθηνών η χορήγηση βεβαίωσης περί υπάρξεως ή μη διαθήκης άτομο, λόγω αναστολής της τήρησης του προβλεπόμενου από το άρθρο 10 ν.δ. 3082/1954 αλφαβητικού ευρετηρίου (μητρώου) διαθηκών από το 1954 μέχρι 31-12-2008, καθώς οι καταστάσεις αυτές δεν καταχωρούντο σε βιβλία, ούτε σε σχετικό βιβλίο πρωτοκόλλου ως εισερχόμενα (βλ. το με αρ. ………./4-2-2009 έγγραφο του Πρωτοδικείου Αθηνών προς το Συμβολαιογραφικό Σύλλογο Εφετείων Αθηνών-Πειραιώς Αιγαίου και Δωδεκανήσου, αναρτημένο στην ιστοσελίδα του Συμβολαιογραφικού Συλλόγου Θεσσαλονίκης (www.notarius.gr). Βεβαίως θα μπορούσε να γίνει έρευνα αν συγκεκριμένο πρόσωπο είχε συντάξει διαθήκη μέσω υποβολής ερωτήματος στον οικείο συμβολαιογραφικό σύλλογο, δεν προκύπτει όμως ότι οποιοσδήποτε από τους διαδίκους έκανε παρόμοια έρευνα, στην οποία εύλογα όφειλε να προβεί ο πρώτος εναγόμενος, ως φερόμενος εξ αδιαθέτου κληρονόμος της θανούσας και μάλιστα πριν προβεί στις επίδικες μεταβιβάσεις. Περαιτέρω από κανένα αποδεικτικό στοιχείο δεν προέκυψε ότι οι ενάγοντες γνώριζαν την ύπαρξη και το περιεχόμενο της επίδικης διαθήκης της γιαγιάς τους, η οποία είχε συνταχθεί στις 17.11.1998 ενώπιον της συμβολαιογράφου Αίγινας …………… (δημόσια διαθήκη), σε χρόνο προγενέστερο του έτους 2011. Όπως καταθέτει ο μάρτυρας ………….., οι ενάγοντες πληροφορήθηκαν την ύπαρξη της διαθήκης το 2011 από μια γνωστή τους στην Αίγινα, ο ίδιος δε απέδωσε τη μη προγενέστερη ενημέρωσή τους, στο γεγονός της έλλειψης σχέσεων και επαφών με τον πρώτο εναγόμενο – πατέρα τους, ο οποίος τελούσε σε διάσταση με την μητέρα τους ……….., ο γάμος των οποίων λύθηκε με την με αριθ. 4086/2003 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιά, ήτοι σε χρόνο προγενέστερο των επίμαχων πωλήσεων. Κατά το χρόνο των επιδίκων μεταβιβάσεων (2003) ήταν και οι δύο ανήλικοι (ο πρώτος από αυτούς γεννήθηκε στις 9.8.1988 και ο δεύτερος αυτών την 19.5.1995), ο δε δεύτερος δεν είχε ενηλικιωθεί ούτε κατά το χρόνο δημοσίευσης της διαθήκης. Εξάλλου, οι ενάγοντες δεν είχαν κανένα ιδιαίτερο λόγο, να μην προβούν στη δημοσίευση της διαθήκης, ούτε ακόμα να μην αντιδράσουν στις επίδικες πωλήσεις των ακινήτων από τον πρώτο εναγόμενο πατέρα τους, αν είχαν πληροφορηθεί αυτές, όμως λόγω της ηλικίας τους είναι βέβαιο ότι δεν γνώριζαν, αλλά δεν γνώριζε ούτε η μητέρα τους που ασκούσε την επιμέλειά τους, κατά την κατάθεση του άνω μάρτυρα. Τα ανωτέρω δεν ανατρέπονται από άλλο αποδεικτικό στοιχείο και συνεπώς δεν μπορεί να αποδοθεί δόλια και κακόβουλη συμπεριφορά στους ενάγοντες, οι οποίοι μόλις έμαθαν την ύπαρξη της διαθήκης δημοσίευσαν αυτή στον αναγκαίο χρόνο, παρόλο που παρήλθαν 9 έτη από το θάνατο της θανούσας. Εξάλλου, η άσκηση του δικαιώματος των εναγόντων που ασκείται με την κρινόμενη αγωγή προκαλεί δυσμενείς συνέπειες στους εναγόμενους και ιδίως στους αγοραστές των ακινήτων δεύτερο και τρίτο εναγόμενο. Ο τρίτος εναγόμενος (που έχει σχετικό ισχυρισμό απόρριψης της αγωγής επικαλούμενος τη διάταξη του άρθρου 281 ΑΚ) για την εξόφληση του τιμήματος της πωλήσεως, είχε λάβει δάνειο 120.000 €, από την Εθνική Τράπεζα της Ελλάδος, όπως εκτέθηκε, η οποία ενέγραψε σ΄αυτό προσημείωση υποθήκης για το ποσό των 156.000,00 €. Ο ίδιος λειτουργεί από το έτος 2003 στην άνω οριζόντια ιδιοκτησία – κατάστημα Ι-1 επιχείρηση πρακτορείο ……, επικαλούμενος ότι έχει πραγματοποιήσει σ’ αυτό επενδύσεις (χωρίς να επικαλείται ποιό συγκεκριμένο ποσό έχει δαπανήσει για τη βελτίωση του καταστήματός του). Εξάλλου, οι δυσμενείς αυτές συνέπειες πρέπει να αντιπαρατεθούν με τις συνέπειες που υφίστανται οι ενάγοντες, οι οποίοι στερούνται την ψιλή κυριότητά τους, ο καθένας κατά ποσοστό 31,25 % εξ αδιαιρέτου, ενώ ο δεύτερος εναγόμενος χάνει αναδρομικά βεβαίως κατ΄αντίστοιχο ποσοστό τη δική του ψιλή κυριότητα (62,50 %, άνω του 50% αυτής), εξακολουθεί να διατηρεί την εξουσία κάρπωσης και εκμετάλλευσης του καταστήματός του (αφού παραμένει επικαρπωτής του, καθώς ο πρώτος εναγόμενος ήταν επικαρπωτής αυτού, με βάση τη διαθήκη) για δε την έλλειψη της ψιλής κυριότητας του πωλητή – πρώτου εναγόμενου κατά ποσοστό 62,5 % έχει αξίωση αποζημίωσης κατά αυτού λόγω νομικού ελαττώματος και (επικουρικώς) αδικαιολογήτου πλουτισμού. Σημειώνεται ότι ο τρίτος εναγόμενος ……… …….. άσκησε την από 18.12.2018 και με αρ. καταθ. ……../2019 αγωγή του σε βάρος του πρώτου εναγόμενου επί της οποίας εκδόθηκε η με αρ. 1150/2020 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς, με την οποία αναγνωρίστηκε ότι ο τελευταίος οφείλει να καταβάλει σ’ αυτόν το ποσό των 90.000 € ως αποζημίωσή του λόγω του νομικού ελαττώματος. Ενόψει αυτών δεν συντρέχει δόλια και αντιφατική συμπεριφορά των εναγόντων ή και αδράνεια αυτών, αναφορικά με τη δημοσίευση της επίδικης διαθήκης, οι δε δυσμενείς συνέπειες σε βάρος των εναγόμενων (δεύτερου) εξισορροπούνται από τις εξ ίσου δυσμενείς συνέπειες που υφίστανται οι ενάγοντες αν στερηθούν το δικαίωμά τους, οπότε η σχετική ένσταση κατάχρησης δικαιώματος που προέβαλαν οι πρώτος και δεύτερος εναγόμενοι πρέπει να απορριφθεί ως ουσιαστικά αβάσιμη. Κατόπιν αυτών και αφού δεν υπάρχουν άλλοι λόγοι της (γ) έφεσης του ……………., θα πρέπει να απορριφθεί η έφεση του άνω εκκαλούντος ως ουσιαστικά αβάσιμη και να διαταχθεί η απόδοση του παραβόλου της έφεσης (με αρ. ………….. …….) στο Δημόσιο Ταμείο. Σε βάρος του άνω εκκαλούντος πρέπει να επιβληθούν τα δικαστικά έξοδα των εφεσίβλητων του παρόντος βαθμού δικαιοδοσίας (άρθρο 178 και 191 ΚΠολΔ).
Περαιτέρω η αγωγή πρέπει να γίνει δεκτή και ως ουσιαστικά βάσιμη και να αναγνωρισθεί ότι οι ενάγοντες ως εκ διαθήκης κληρονόμοι της γιαγιάς τους ………., με βάση την υπ’ αριθ. ………../17-11-1998 δημόσια διαθήκη αυτής, έχουν καταστεί ψιλοί κύριοι κατά ποσοστό 31,25 % εξ αδιαιρέτου της υπό στοιχεία Ι-1 οριζόντιας ιδιοκτησίας καταστήματος και του υπό στοιχείο Π – 1 διαμερίσματος – παταριού του ημιώροφου κειμένων στην επί της οδού ………… οικοδομής κι επιπλέον ο πρώτος ενάγων έχει καταστεί, με βάση την ίδια διαθήκη, συγκύριος κατά ποσοστό 62,5 % εξ αδιαιρέτου της υπό στοιχ.Γ1 οριζόντιας ιδιοκτησίας. Να αναγνωρισθεί ότι ουδέποτε ο πρώτος των εναγόντων είχε καταστεί ψιλός κύριος των οριζοντίων ιδιοκτησιών Ι-1 και Π -1 κατά ποσοστό 31,25 % εξ αδιαιρέτου και πλήρως κύριος κατά ποσοστό κατά ποσοστό 62,5 % εξ αδιαιρέτου της υπό στοιχ.Γ1 οριζόντιας ιδιοκτησίας κι επιπλέον ο δεύτερος εναγόμενος ουδέποτε είχε καταστεί κατά ποσοστό 62,5 % εξ αδιαιρέτου ψιλός κύριος της Ι-1 οριζόντιας ιδιοκτησίας, ως ειδικός διάδοχος του προηγούμενου, λόγω της έλλειψης κυριότητας αυτού κατά το χρόνο της μεταβίβασης. Σε βάρος των άνω εναγόμενων πρέπει να επιβληθούν τα δικαστικά έξοδα των εναγόντων των δύο βαθμών δικαιοδοσίας (άρθρο 178 ΚΠολΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
ΔΙΚΑΖΕΙ αντιμωλία των διαδίκων.
ΣΥΝΕΚΔΙΚΑΖΕΙ τις εφέσεις: α) από 07-06-2019 και με αριθμό κατάθεσης δικογράφου ………/2019, β) από 05-06-2019 και με αριθμό κατάθεσης δικογράφου ………./2020 και γ) από 03-06-2019 και με αριθμό κατάθεσης δικογράφου ………/2020,.
ΔΕΧΕΤΑΙ τυπικά και απορρίπτει κατ’ ουσίαν την (γ) από 03-06-2019 και με αριθμό κατάθεσης ………../2020 έφεση.
ΔΙΑΤΑΣΣΕΙ την απόδοση του παραβόλου της έφεσης που αναφέρθηκε στο σκεπτικό της παρούσας στο Δημόσιο Ταμείο.
ΕΠΙΒΑΛΛΕΙ σε βάρος του (γ) εκκαλούντος ………. τα δικαστικά έξοδα των εφεσίβλητων, τα οποία ορίζει στο ποσό των 400 (τετρακοσίων) €.
ΑΠΟΡΡΙΠΤΕΙ ως απαράδεκτη την από (α) από 07-06-2019 και με αρ. κατάθεσης ………./2019 έφεση, ως προς τους τρίτο και τέταρτο εφεσίβλητους.
ΔΕΧΕΤΑΙ τυπικά και κατ΄ουσίαν την άνω έφεση ([α] από 07-06-2019 και με αριθμό καταθ. …………./2019) ως προς τους λοιπούς εφεσίβλητους, όπως και την (β) από 05-06-2019 και με αρ. κατάθεσης …………/2020 έφεση.
ΔΙΑΤΑΣΣΕΙ την επιστροφή του παραβόλου των άνω εφέσεων που αναφέρθηκαν στην αρχή της παρούσας, στους καταθέσαντες εκκαλούντες.
ΕΞΑΦΑΝΙΖΕΙ την εκκαλούμενη απόφαση, με αρ. 2636/2018 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς, ως προς τους α) και β) εκκαλούντες.
ΚΡΑΤΕΙ την υπόθεση.
ΔΕΧΕΤΑΙ την από την από 7.4.2012 και με αρ. καταθ. ………/24.4.2012 αγωγή, ως προς τους πρώτο και τρίτο εναγόμενους.
ΑΝΑΓΝΩΡΙΖΕΙ ότι οι ενάγοντες έχουν καταστεί ψιλοί κύριοι κατά ποσοστό 31,25% εξ αδιαιρέτου ο καθένας, ως εκ διαθήκης κληρονόμοι της αποβιωσάσης γιαγιάς τους, . …….., των οριζοντίων ιδιοκτησιών κειμένων στην επί της οδού ……….. στην ……… Πειραιά πολυκατοικίας, όπως αναφέρθηκαν στο σκεπτικό της παρούσας : α) υπό στοιχεία Ι-1 οριζόντιας ιδιοκτησίας – καταστήματος και β) υπό στοιχ. Π-1 οριζόντιας ιδιοκτησίας – διαμερίσματος παταριού του ημιωρόφου. Επιπλέον (αναγνωρίζει ότι) ο δεύτερος ενάγων έχει καταστεί πλήρως κύριος κατά ποσοστό 62,5 % εξ αδιαιρέτου της οριζόντιας ιδιοκτησίας διαμερίσματος Γ-1 του τρίτου ορόφου κειμένης στην ίδια οικοδομή.
ΑΝΑΓΝΩΡΙΖΕΙ ότι πρώτος εναγόμενος, ουδέποτε ήταν ψιλός κύριος κατά ποσοστό 62,50% εξ αδιαιρέτου των με αρ. Ι-1 και Π-1 οριζοντίων ιδιοκτησιών και πλήρως κύριος της με αρ. Γ-1 οριζόντιας ιδιοκτησίας, στην ίδια οικοδομή.
ΑΝΑΓΝΩΡΙΖΕΙ ότι ο δεύτερος εναγόμενος, λόγω της έλλειψης κυριότητας του πρώτου εναγομένου, ως ειδικός διάδοχος αυτού, δεν έγινε ψιλός κύριος της υπό στοιχεία Ι-1 οριζόντιας ιδιοκτησίας – καταστήματος, στην ίδια οικοδομή, κατά το ως άνω ποσοστό 62,50% εξ αδιαιρέτου.
ΕΠΙΒΑΛΛΕΙ σε βάρος των εναγόμενων τα δικαστικά έξοδα των εναγόντων, τα οποία ορίζει στο ποσό των τριών χιλιάδων (3.000) € καταβλητέα από αυτούς συμμέτρως.
ΚΡΙΘΗΚΕ αποφασίσθηκε και δημοσιεύθηκε στο ακροατήριό του στον Πειραιά, απόντων των διαδίκων και των πληρεξουσίων τους Δικηγόρων, στις 17.5.2022.
Ο ΔΙΚΑΣΤΗΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ