Aριθμός Απόφασης 256 /2023
ΤΟ ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ ΕΦΕΤΕΙΟ ΠΕΙΡΑΙΩΣ
Β΄ ΤΜΗΜΑ
Αποτελούμενο από τη Δικαστή Ιωάννα Ξυλιά, Εφέτη και από τη Γραμματέα T.Λ..
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις ……………….. για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:
ΤΟΥ ΕΚΚΑΛΟΥΝΤΟΣ: ……………., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Παντελεήμονα Ραβδά (ΑΜ: …. ΔΣΑ) και κατέθεσε προτάσεις.
ΤΩΝ ΕΦΕΣΙΒΛΗΤΩΝ: 1) ……………..ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Λάμπρο Ποδηματά (ΑΜ: … ΔΣΑ), ο οποίος είχε καταθέσει κατ’ άρθρο 242§2 ΚΠολΔ την από 19-10-2022 δήλωση και προκατέθεσε προτάσεις, 2) …………….., η οποία εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο της Αριστέα Κουκιαδάκη (ΑΜ: .. ΔΣΗρ), η οποία είχε καταθέσει κατ’ άρθρο 242§2 ΚΠολΔ την από 18-10-2022 δήλωση και προκατέθεσε προτάσεις, 3) της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «……….» και τον διακριτικό τίτλο «…………», με ΑΦΜ ……., που εδρεύει στη …….. Αττικής και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Ηλία Τασόπουλο (ΑΜ: …….. ΔΣΑ), ο οποίος είχε καταθέσει κατ’ άρθρο 242§2 ΚΠολΔ την από 19-10-2022 δήλωση και προκατέθεσε προτάσεις, 4) της ανώνυμης ασφαλιστικής εταιρείας με την επωνυμία «………», με ΑΦΜ ………., που εδρεύει στην Αθήνα (………..) και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Νικόλαο Παπαχρονόπουλο (ΑΜ: …….. ΔΣΑ) της δικηγορικής εταιρείας «……….» (ΑΜ: …………. ΔΣΑ), ο οποίος είχε καταθέσει κατ’ άρθρο 242§2 ΚΠολΔ την από 19-10-2022 δήλωση και προκατέθεσε προτάσεις.
Ο εκκαλών άσκησε ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς την από 20-10-2017 υπ’ αριθ. έκθ. κατάθ. ΓΑΚ…./ΕΑΚ……../20-10-2017 αγωγή του κατά των τριών πρώτων εφεσιβλήτων, με την οποία ζητούσε όσα αναφέρονται σ’ αυτήν. Ο πρώτος εναγόμενος και ήδη πρώτος εφεσίβλητος άσκησε την από 27-11-2017 υπ’ αριθ. έκθ. κατάθ. ΓΑΚ……/ΕΑΚ……./28-11-2017 προσεπίκληση–παρεμπίπτουσα αγωγή του κατά της προσεπικαλουμένης–παρεμπιπτόντως εναγομένης και ήδη τέταρτης εφεσίβλητης, η οποία άσκησε την από 08-01-2018 υπ’ αριθ. έκθ. κατάθ. ΓΑΚ…/…../09-01-2018 πρόσθετη παρέμβασή της υπέρ του και κατά του ενάγοντος – εκκαλούντος. Η δεύτερη εναγομένη και ήδη δεύτερη εκκαλούσα άσκησε την από 24-11-2017 υπ’ αριθ. έκθ. κατάθ. ΓΑΚ……/ΕΑΚ…../28-11-2017 προσεπίκληση – παρεμπίπτουσα αγωγή της κατά της ανώνυμης ασφαλιστικής εταιρείας με την επωνυμία «……….», η οποία άσκησε την από 11-01-2018 υπ’ αριθ. έκθ. κατάθ. ΓΑΚ…../ΕΑΚ……../16-01-2018 πρόσθετη παρέμβασή της υπέρ της και κατά του ενάγοντος – εκκαλούντος. Συνεκδικασθέντων των ανωτέρω δικογράφων εκδόθηκα αρχικά οι υπ’ αριθ. 2925/2018 μη οριστική απόφαση του ανωτέρω Δικαστηρίου, για τη συμπλήρωση των αναφερομένων σ’ αυτήν ελλείψεων και υπ’ αριθ. 621/2019 όμοια, με την οποία, αφού κρίθηκε ως μη ασκηθείσα η δεύτερη πρόσθετη παρέμβαση, διατάχθηκε η επανάληψη της συζήτησης και η διενέργεια των αναφερομένων σ’ αυτήν αποδείξεων. Ακολούθως εκδόθηκε η υπ’ αριθ. 3596/2020 οριστική απόφαση του Δικαστηρίου εκείνου, με την οποία, συνεκδικασθεισών της κύριας αγωγής, των προσεπικλήσεων – παρεμπιπτουσών αγωγών και της πρώτης πρόσθετης παρέμβασης, αντιμωλία των διαδίκων, δεκτής γενομένης της πρόσθετης παρέμβασης, απορρίφθηκαν η κύρια και οι παρεμπίπτουσες αγωγές.
Την απόφαση αυτή προσέβαλε ενώπιον του Δικαστηρίου αυτού ο ενάγων και ήδη εκκαλών, με την από 16-04-2021 έφεσή του, το πρωτότυπο της οποίας κατατέθηκε στη Γραμματεία του πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου στις 16-04-2021, με ΓΑΚ … και ΕΑΚ …./2021, αντίγραφο δε αυτής κατατέθηκε στη Γραμματεία του Δικαστηρίου αυτού, στις 27-04-2021, με ΓΑΚ …. και ΕΑΚ …./2021 και προσδιορίστηκε για τη δικάσιμο της 17-03-2022 και μετά από αναβολή για τη δικάσιμο που αναφέρεται στην αρχή της απόφασης αυτής και γράφηκε στο οικείο πινάκιο.
Η υπόθεση εκφωνήθηκε με τη σειρά της από το οικείο πινάκιο στην αναφερόμενη στην αρχή της παρούσας δικάσιμο και συζητήθηκε. Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης ο πληρεξούσιος δικηγόρος του εκκαλούντος ζήτησε να γίνουν δεκτά όσα αναφέρονται στις προτάσεις που κατέθεσε, ενώ οι πληρεξούσιοι δικηγόροι των εφεσιβλήτων, έχοντας υποβάλει τις προαναφερόμενες, σύμφωνα με το άρθρο 242§2 ΚΠολΔ, δηλώσεις τους, δεν παραστάθηκαν, αλλά προκατέθεσαν προτάσεις, ζητώντας να γίνουν δεκτά όσα αναφέρονται σ’ αυτές.
ΑΦΟΥ ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ
ΚΑΙ ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Η από 16-04-2021 έφεση, το πρωτότυπο της οποίας κατατέθηκε στη Γραμματεία του πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου στις 16-04-2021 με ΓΑΚ ….. και ΕΑΚ …./2021, αντίγραφο δε αυτής κατατέθηκε στη Γραμματεία του Δικαστηρίου αυτού, στις 27-04-2021, με ΓΑΚ …. και ΕΑΚ …./2021, κατά της με αριθμό 3596/24-11-2020 οριστικής απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς, συμπροσβαλλομένων κατ’ άρθρο 513§§1,2 ΚΠολΔ και των μη οριστικών που είχαν προηγουμένως εκδοθεί υπ’ αριθ. 2925/2018 και 621/2019 του ίδιου Δικαστηρίου, με τις οποίες, συνεκδικασθεισών των υπ’ αριθ. έκθ. κατάθ. ΓΑΚ……/ΕΑΚ…../20-10-2017 κύριας αγωγής του εκκαλούντος κατά των τριών πρώτων εφεσιβλήτων, της υπ’ αριθ. έκθ. κατάθ. ΓΑΚ…../ΕΑΚ………/28-11-2017 προσεπίκλησης – παρεμπίπτουσας αγωγής του πρώτου εναγομένου και ήδη πρώτου εφεσιβλήτου κατά της προσεπικαλουμένης – παρεμπιπτόντως εναγομένης και ήδη τέταρτης εφεσίβλητης, της υπ’ αριθ. έκθ. κατάθ. ΓΑΚ……./……./09-01-2018 πρόσθετης παρέμβασης της τελευταίας, υπέρ του προσεπικαλούντος και κατά του ενάγοντος – εκκαλούντος, της υπ’ αριθ. έκθ. κατάθ. ΓΑΚ…../ΕΑΚ……/28-11-2017 προσεπίκλησης – παρεμπίπτουσας αγωγής της δεύτερης εναγομένης και ήδη δεύτερης εφεσίβλητης κατά της ανώνυμης ασφαλιστικής εταιρείας με την επωνυμία «……………» και της υπ’ αριθ. έκθ. κατάθ. ΓΑΚ…../ΕΑΚ………/16-01-2018 πρόσθετης παρέμβασης της τελευταίας υπέρ της προσεπικαλούσας και κατά του ενάγοντος – εκκαλούντος, κατά την τακτική διαδικασία, αφού έκρινε μη ασκηθείσα την δεύτερη πρόσθετη παρέμβαση και δέχθηκε την πρώτη, απέρριψε την κύρια και τις παρεμπίπτουσες αγωγές, ερήμην του υπέρ ου η πρώτη πρόσθετη παρέμβαση και κατ’ αντιμωλία των λοιπών διαδίκων, παραδεκτά φέρεται προς συζήτηση ενώπιον του Δικαστηρίου αυτού (άρθρο 19 ΚΠολΔ). Έχει ασκηθεί εμπρόθεσμα και νομότυπα, αφού η εκκαλουμένη επιδόθηκε στον εκκαλούντα την 13-04-2021 (βλ. από 13-04-21 βεβαίωση επί αντιγράφου αυτής της δικαστικής επιμελήτριας ……., με κάτωθι αυτής εντολή του πληρεξουσίου δικηγόρου της τέταρτης εφεσίβλητης) το δε πρωτότυπο της κρινόμενης έφεσης κατατέθηκε στη Γραμματεία του πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου την 16-04-2021 και παραδεκτώς στρέφεται κατά των εναγομένων και της προσθέτως υπέρ του πρώτου παρεμβάσας – τέταρτης εφεσίβλητης, που ήταν αντίδικοι του εκκαλούντος στην πρωτοβάθμια δίκη. Περαιτέρω έχει κατατεθεί για το παραδεκτό της στο δημόσιο ταμείο το με κωδικό ………. e-παράβολο ποσού εκατό (100) ευρώ κατ’ άρθρο 495§3 Α περ. β΄ ΚΠολΔ (άρθρα 495§§1 και 2, 511, 513§1 εδ. β, 516§1, 517, 518§1 και 520§1 ΚΠολΔ). Πρέπει επομένως να γίνει τυπικά δεκτή και να ερευνηθεί περαιτέρω, κατά την ίδια ως άνω διαδικασία, ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων της, καθ’ ο μέρος μεταβιβάζεται η υπόθεση στο Δικαστήριο αυτό (άρθρα 522, 533 § 1 ΚΠολΔ), μη συμμεταβιβαζομένων των προσεπικλήσεων – παρεμπιπτουσών αγωγών και της θεωρηθείσας ως μη ασκηθείσας πρόσθετης παρέμβασης, αφού οι τρίτοι προσεπικληθέντες και η δεύτερη προσθέτως παρεμβάσα δεν κατέστησαν, κατά την κρατούσα άποψη, διάδικοι στην κύρια δίκη (ΑΠ 94/1980, ΕΑ 829/2022, ΕφΠατρ 94/2019).
Ι. Από τις διατάξεις των άρθρων 297, 298, 299, 330 εδ. β΄, 914 και 932 ΑΚ προκύπτει ότι η αδικοπρακτική ευθύνη προς αποζημίωση ή (και) προς ικανοποίηση της ηθικής βλάβης ή της ψυχικής οδύνης προϋποθέτει συμπεριφορά παράνομη και υπαίτια, επέλευση περιουσιακής ζημίας ή (και) ηθικής βλάβης και ύπαρξη αιτιώδους συνδέσμου μεταξύ της συμπεριφοράς του δράστη και της, περιουσιακού ή μη χαρακτήρα, ζημίας. Για την κατάφαση της παρανομίας δεν απαιτείται οπωσδήποτε παράβαση συγκεκριμένου κανόνα δικαίου, αλλά αρκεί και η αντίθεση της συμπεριφοράς στο γενικότερο πνεύμα του δικαίου ή στις επιταγές της έννομης τάξης. Έτσι, παρανομία συνιστά και η παράβαση της γενικής υποχρέωσης πρόνοιας και ασφάλειας στο πλαίσιο της συναλλακτικής και γενικότερα της κοινωνικής δραστηριότητας των ατόμων, δηλαδή η παράβαση της, κοινωνικώς επιβεβλημένης και εκ της θεμελιώδους δικαιικής αρχής της συνεπούς συμπεριφοράς απορρέουσας υποχρέωσης για τη λήψη ορισμένων μέτρων επιμέλειας για την αποφυγή πρόκλησης ζημίας σε έννομα αγαθά τρίτων προσώπων. Αμέλεια, ως μορφή υπαιτιότητας, υπάρχει όταν, εξαιτίας της παράλειψης του δράστη να καταβάλει την επιμέλεια, που αν κατέβαλλε, με μέτρο τη συμπεριφορά του μέσου συνετού και επιμελούς εκπροσώπου του κύκλου δραστηριότητας του, θα ήταν δυνατή η αποτροπή του ζημιογόνου αποτελέσματος, αυτός (δράστης) είτε δεν προέβλεψε την επέλευση του εν λόγω αποτελέσματος, είτε προέβλεψε μεν το ενδεχόμενο επέλευσης του, ήλπισε όμως ότι θα το αποφύγει. Ειδικότερα δε σε περίπτωση ιατρικής αμέλειας, αιτιώδης συνάφεια υφίσταται, όταν κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας και της λογικής, η παράνομη πράξη ή παράλειψη ή υλική ενέργεια του ιατρού, κατά τον χρόνο και με τους όρους που έγινε, ήταν επαρκώς ικανή (πρόσφορη) κατ’ αντικειμενική πρόγνωση και σύμφωνα με τη συνήθη πορεία των πραγμάτων –χωρίς τη μεσολάβηση άλλων άσχετων ή ασυνήθιστων και έκτακτων περιστατικών– να επιφέρει ζημία. Από τα παραπάνω γίνεται κατανοητό πως για την κατάφαση ύπαρξης αιτιώδους συνδέσμου υιοθετείται η θεωρία της πρόσφορης αιτιότητας (ΑΠ 974/2014, ΑΠ 1693/2013, ΣτΕ 424/2012, ΣτΕ 1219/2012). Πρέπει δε να αναφερθεί ότι δεν αποκλείεται η ύπαρξη του αιτιώδους συνδέσμου από το γεγονός ότι στο αποτέλεσμα συντέλεσε και συνυπαιτιότητα του ζημιωθέντος, αυτού ή πράξη τρίτου, εφόσον δεν διακόπτεται ο αιτιώδης σύνδεσμος (ΑΠ 1360/2010). Η συνδρομή των ανωτέρω προϋποθέσεων θεμελιώνει και την αδικοπρακτική ευθύνη του ιατρού για ζημία, που προκαλείται από αυτόν κατά την παροχή των (ιατρικών) υπηρεσιών του (ΑΠ 1227/2007). Ειδικότερα, η ιατρική αμέλεια θεμελιώνεται στο άρθρο 24 του ΑΝ 1565/1939 “περί Κώδικος ασκήσεως του ιατρικού επαγγέλματος”, που διατηρήθηκε σε ισχύ με το άρθρο 47 του ΕισΝΑΚ, σύμφωνα με το οποίο: «Ο ιατρός οφείλει να παρέχει μετά ζήλου, ευσυνειδησίας και αφοσιώσεως την ιατρικήν αυτού συνδρομήν, συμφώνως προς τας θεμελιώδεις αρχάς της ιατρικής επιστήμης και της κτηθείσης πείρας, τηρώντας τας ισχύουσας διατάξεις περί διαφυλάξεων της υγείας των ασθενών και προστασίας των υγιών», ήδη όμως και στις διατάξεις των άρθρων 2§3 εδ. α΄, 3§§2 και 3 και 10§§1 και 3 του Ν 3148/2005 (Κώδικας Ιατρικής Δεοντολογίας) που εκσυγχρονίζουν και εξειδικεύουν πλέον το ζητούμενο πρότυπο της ορθής ιατρικής συμπεριφοράς, ορίζοντας ότι: «Το ιατρικό λειτούργημα ασκείται σύμφωνα με τους γενικά αποδεκτούς και ισχύοντες κανόνες της ιατρικής επιστήμης» (2 § 3 εδ. α΄), «2. Ο ιατρός ενεργεί με βάση: α) την εκπαίδευση που του έχει παρασχεθεί κατά τη διάρκεια των προπτυχιακών του σπουδών, την άσκησή του για την απόκτηση τίτλου ιατρικής ειδικότητας και τη συνεχιζόμενη ιατρική του εκπαίδευση, β) την πείρα και τις δεξιότητες που αποκτά κατά την άσκηση της ιατρικής και γ) τους κανόνες της τεκμηριωμένης και βασισμένης σε ενδείξεις ιατρικής επιστήμης. 3. Ο ιατρός, κατά την άσκηση της ιατρικής, ενεργεί με πλήρη ελευθερία, στο πλαίσιο των γενικά αποδεκτών κανόνων και μεθόδων της ιατρικής επιστήμης, όπως αυτοί διαμορφώνονται με βάση τα αποτελέσματα της εφαρμοσμένης σύγχρονης επιστημονικής έρευνας. Έχει δικαίωμα για επιλογή μεθόδου θεραπείας, την οποία κρίνει ότι υπερτερεί σημαντικά έναντι άλλης, για τον συγκεκριμένο ασθενή, με βάση τους σύγχρονους κανόνες της ιατρικής επιστήμης, και παραλείπει τη χρήση μεθόδων που δεν έχουν επαρκή επιστημονική τεκμηρίωση» (3 §§ 2 και 3), «1. Η άσκηση της ιατρικής γίνεται σύμφωνα με τους γενικά παραδεκτούς κανόνες της ιατρικής επιστήμης. Ο ιατρός έχει υποχρέωση συνεχιζόμενης δια βίου εκπαίδευσης και ενημέρωσης σχετικά με τις εξελίξεις της ιατρικής επιστήμης και της ειδικότητάς του. … 3. Ο ιατρός οφείλει να αναγνωρίζει τα όρια των επαγγελματικών του ικανοτήτων και να συμβουλεύεται τους συναδέλφους του (10 §§ 1 και 3). Από τη διάταξη του άρθρου 24 του ΑΝ 1565/1939, σε συνδυασμό με τις λοιπές που προαναφέρθηκαν, προκύπτει ότι ο ιατρός ευθύνεται σε αποζημίωση για τη ζημία που έπαθε ο ασθενής πελάτης του από κάθε αμέλεια του, ακόμη και ελαφρά, εάν κατά την εκτέλεση των ιατρικών καθηκόντων του παρέβη την υποχρέωση επιμελείας του να ενεργήσει σύμφωνα με τις θεμελιώδεις αρχές της ιατρικής επιστήμης. Αντιθέτως, δεν φέρει καμιά ευθύνη αν ενήργησε σύμφωνα με τους πιο πάνω κανόνες (lege artis), και ειδικότερα, όπως θα ενεργούσε κάτω από τις ίδιες συνθήκες και περιστάσεις και έχοντας στη διάθεση του τα ίδια μέσα ένας μέσος, συνετός και επιμελής ιατρός (ΑΠ 1693/2013, ΑΠ 1009/2013, ΑΠ 1444/2012, ΑΠ 424/2012). Ιδιαίτερα θα ληφθεί υπόψη η συνδρομή ειδικότητας στο πρόσωπο του ιατρού, η οποία αποτελεί και το λόγο βαρύτερης ευθύνης του ειδικού (specialiste), αφού η προσφυγή στις υπηρεσίες του, με βαρύτερη οικονομική επιβάρυνση συνήθως του ασθενούς, γίνεται ακριβώς λόγω της ειδικότητάς του αυτής (ΕφΑθ 4964/2008, ΕφΑθ 2384/2005, ΕφΑθ 4495/2002). Εξάλλου, η αδικοπρακτική ευθύνη του ιατρού για ζημία, που προκάλεσε σε ασθενή κατά την παροχή σε αυτόν των ιατρικών υπηρεσιών του, εμπίπτει και στη ρυθμιστική εμβέλεια του άρθρου 8 του Ν 2251/1994 «για την προστασία των καταναλωτών», που καθιερώνει νόθο αντικειμενική ευθύνη για τον υπαίτιο ιατρό, αφού και αυτός παρέχει τις ιατρικές υπηρεσίες του κατά τρόπο ανεξάρτητο, δηλαδή δεν υπόκειται σε συγκεκριμένες υποδείξεις ή οδηγίες του ασθενούς, αλλά έχει την πρωτοβουλία και την ευχέρεια να προσδιορίζει ο ίδιος τον τρόπο της παροχής των υπηρεσιών του (ΑΠ 427/2015, ΑΠ 867/2013, ΑΠ 424/2012, ΑΠ 1227/2007). Ενόψει δε της καθιερούμενης, συναφώς, νόθου αντικειμενικής ευθύνης, με την έννοια της αντιστροφής του βάρους αποδείξεως τόσο ως προς την υπαιτιότητα όσο και ως προς την παρανομία, ο ζημιωθείς φέρει το βάρος να αποδείξει την παροχή των υπηρεσιών, τη ζημία του και τον αιτιώδη σύνδεσμο της ζημίας με την εν γένει παροχή των υπηρεσιών, όχι όμως και τη συγκεκριμένη πράξη ή παράλειψη, που επέφερε το ζημιογόνο αποτέλεσμα, ενώ ο παρέχων τις υπηρεσίες ιατρός, προκειμένου να απαλλαγεί από την ευθύνη, πρέπει να αποδείξει είτε την ανυπαρξία παράνομης και υπαίτιας πράξεώς του, είτε την έλλειψη αιτιώδους συνδέσμου της ζημίας με την παράνομη και υπαίτια πράξη του, είτε τη συνδρομή κάποιου λόγου επαγόμενου την άρση ή τη μείωση της ευθύνης του (ΑΠ 1067/2015, ΑΠ 974/2014, ΑΠ 657/2014, ΑΠ 726/2012). Ειδικότερα, η ιατρική αμέλεια μπορεί να εμφανίζεται υπό τις εξής μορφές: α) Ως εσφαλμένη διάγνωση ή μη διάγνωση μιας νόσου, λόγω μη συμμόρφωσης προς τους κοινώς αναγνωρισμένους κανόνες της ιατρικής επιστήμης, η οποία έχει ως συνέπεια τη μη αντίληψη και μη κοινοποίηση του κινδύνου, που απειλεί το έννομο αγαθό της ζωής ή της σωματικής ακεραιότητας και υγείας (ως επί το πλείστον η ορθή διάγνωση προϋποθέτει τη λήψη του ιστορικού του ασθενούς, εξέτασή του, εργαστηριακές εξετάσεις, ακτινογραφίες και συμβουλή άλλων ιατρών). β) Ως εσφαλμένη – πλημμελής θεραπευτική αγωγή (φαρμακευτική, διαιτητική, εγχειρητική κ.λπ.), διαδικασία δηλαδή που αποσκοπεί στην ίαση του ασθενούς κατά τρόπο που παρακάμπτει τους κοινώς αναγνωρισμένους κανόνες της ιατρικής επιστήμης (π.χ. μετάγγιση αίματος χωρίς έλεγχο της συμβατότητας των ομάδων αίματος, εγκατάλειψη εργαλείων ή άλλων αντικειμένων στο σώμα του ασθενούς μετά την εγχείρηση, μη έγκαιρη επέμβαση, χορήγηση υπερβολικής δόσης φαρμάκου). Δηλαδή, η αμέλεια του ιατρού μπορεί να θεμελιωθεί σε σφάλμα περί την εκλογή της θεραπείας, λόγω της οποίας και επέρχεται κακό στον ασθενή, είτε αυτό οφείλεται σε άγνοια της προσήκουσας για την περίπτωση θεραπείας ή γενικά ενέργειας, είτε σε επιλογή μεθόδου και θεραπείας που κατά τις γενικά κρατούσες αρχές της ιατρικής επιστήμης δεν ήταν ενδεδειγμένες για τη συγκεκριμένη περίπτωση. γ) Ως μη παραπομπή του ασθενούς σε ειδικό θάλαμο και η ανάληψη της διεξαγωγής ενός διαγνωστικού ή θεραπευτικού εγχειρήματος, χωρίς να υπάρχουν οι απαραίτητες ειδικές γνώσεις και ικανότητες ή τα κατάλληλα διαγνωστικά μέσα. δ) Ως μη εκπλήρωση καθήκοντος ιατρικής μέριμνας και επιμέλειας (πρβλ. ΑΠ 2368/2005 ΠοινΔικ 2006. 664, ΑΠ 1569/2003 ΠοινΔικ 2004. 227, βλ. ΕφΑθ 4964/2008 ΝοΒ 2009.523). Εξάλλου, κατά τις διατάξεις του άρθρου 5 της Σύμβασης του Συμβουλίου της Ευρώπης για την προστασία των ανθρωπίνων δικαιωμάτων και της αξιοπρέπειας του ατόμου σε σχέση με τις εφαρμογές της βιολογίας και της ιατρικής -Σύμβαση για τα Ανθρώπινα Δικαιώματα και τη Βιοϊατρική – που υπογράφηκε στις 4 Απριλίου 1997 στο Oviedo της Ισπανίας, η οποία κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του Ν 2619/1998, επέμβαση σε θέματα υγείας μπορεί να υπάρξει μόνον εφόσον το ενδιαφερόμενο πρόσωπο δώσει την ελεύθερη συναίνεσή του, κατόπιν σχετικής εκ των προτέρων ενημέρωσής του ως προς το σκοπό και τη φύση της επέμβασης, καθώς και ως προς τα επακόλουθα και τους κινδύνους που αυτή συνεπάγεται, μπορεί δε το ενδιαφερόμενο πρόσωπο να ανακαλέσει ελεύθερα και οποτεδήποτε τη συναίνεσή του. Από τις διατάξεις αυτές σαφώς συνάγεται ότι η διενέργεια ιατρικών πράξεων, ανεξάρτητα αν αυτές είναι απλές διαγνωστικές ή θεραπευτικές, προϋποθέτει την ελεύθερη συναίνεση του ασθενούς, που πρέπει να δίνεται εκ των προτέρων και αφού ο ασθενής έχει κατάλληλα ενημερωθεί ως προς το σκοπό και τη φύση της ιατρικής πράξης, καθώς και ως προς τα επακόλουθα και τους κινδύνους που αυτή ενδεχομένως συνεπάγεται. Η ύπαρξη, δηλαδή, έγκυρης συναίνεσης του ασθενούς προϋποθέτει την προηγούμενη πλήρη ενημέρωσή του κατά την παραπάνω έννοια από τον ιατρό που πρόκειται να ενεργήσει την ιατρική πράξη, αλλά και απ’ αυτόν που διέγνωσε προηγουμένως την ανάγκη διενέργειας της ιατρικής πράξης και τη συνέστησε στον ασθενή, αφού και στις δυο περιπτώσεις είναι όμοιοι οι κίνδυνοι που δημιουργούνται για τον ασθενή και οι οποίοι πρέπει να καλυφθούν με τη συναίνεσή του (ΑΠ 424/2012). Έτσι, πέραν των παραπάνω υποχρεώσεων του ιατρού προς αποφυγή αμιγώς ιατρογενών σφαλμάτων, κατά την άσκηση οποιασδήποτε φύσης ιατρικής πράξης, υφίσταται υποχρέωσή του να ενημερώνει τον ασθενή ως προς το είδος, τους κινδύνους και τις πιθανότητες αποτυχίας της θεραπείας, που επιλέγει, και αυτό, προκειμένου ο ασθενής, ενημερωμένος πλέον, να καταλήξει σε έγκυρη συναίνεση ως προς τη διενέργεια της ιατρικής πράξης. Κατά την έννοια των παραπάνω διατάξεων, η ενημέρωση του ασθενούς από τον ιατρό σχετικά με τα πλεονεκτήματα και μειονεκτήματα των θεραπευτικών μεθόδων και πρακτικών και τους πιθανούς κινδύνους επιπλοκών, συνιστά δικαίωμα αυτού και αντίστοιχη υποχρέωση του ιατρού, ώστε να μπορεί να λαμβάνει ελεύθερα τις αποφάσεις του για την υποβολή του στις μεθόδους και πρακτικές αυτές ή όχι. Παραβίαση δε του δικαιώματος αυτού και της αντίστοιχης υποχρέωσης του ιατρού, συνιστά νόμιμο λόγο ευθύνης προς αποζημίωση του ασθενούς, σε περίπτωση επέλευσης βλάβης στη σωματική και ψυχική υγεία του ασθενούς από επιπλοκές, σχετιζόμενες με την εφαρμογή των πιο πάνω θεραπευτικών και ιατρικών μεθόδων και πρακτικών, κατ’ εφαρμογή των άρθρων 330, 652 και 914 του ΑΚ (ΑΠ 687/2013). Ο ήδη ισχύων Κώδικας Ιατρικής Δεοντολογίας (Ν 3418/2005), επανέλαβε ουσιαστικά τις προαναφερόμενες ρυθμίσεις της Σύμβασης του Οβιέδο και ρύθμισε διεξοδικότερα τα θέματα της συναίνεσης και της ενημέρωσης του ασθενούς, στα άρθρα 11 (για την ενημέρωση) και 12 (για τη συναίνεση), εκ των οποίων το τελευταίο προβλέπει ειδικότερα τα εξής: «1. Ο ιατρός δεν επιτρέπεται να προβεί στην εκτέλεση οποιασδήποτε ιατρικής πράξης, χωρίς την προηγούμενη συναίνεση του ασθενή. 2. Προϋποθέσεις της έγκυρης συναίνεσης του ασθενή είναι οι ακόλουθες: α) Να παρέχεται μετά από πλήρη, σαφή και κατανοητή ενημέρωση, σύμφωνα με το προηγούμενο άρθρο, β) Ο ασθενής να έχει ικανότητα για συναίνεση, γ)… και δ) Η συναίνεση να καλύπτει πλήρως την ιατρική πράξη και κατά το συγκεκριμένο περιεχόμενό της και κατά το χρόνο της εκτέλεσής της. Υπό το πρίσμα αυτών, η ιατρική πράξη που διενεργείται χωρίς την έγκυρη συναίνεση του ασθενούς, ακόμα και αν εκτελείται σύμφωνα με όλους τους κανόνες της ιατρικής παραβιάζει τις προαναφερόμενες διατάξεις του νόμου, καθώς και την τυχόν υπάρχουσα, μεταξύ του γιατρού και του ασθενούς, σύμβαση ιατρικής αγωγής. Ενεργοποιεί, λοιπόν, η αυθαίρετη ιατρική πράξη, την ενδοσυμβατική ευθύνη του ιατρού, ανεξάρτητα αν συνιστά παράβαση κύριας ή παρεπόμενης συμβατικής υποχρέωσης. Επιπλέον, συνιστά και παράνομη προσβολή της προσωπικότητας (ΑΚ 57), στην ειδικότερη έκφανσή της του δικαιώματος κάθε προσώπου να αυτοκαθορίζεται σε σχέση με τη σωματική ακεραιότητα και την υγεία του. Στο πλαίσιο αυτής της άποψης ο ασθενής έχει αξίωση αποκατάστασης της ζημίας από κάθε βλάβη στο σώμα και στην υγεία του που συνδέεται αιτιωδώς με την αυθαίρετη ιατρική πράξη, χωρίς να έχει νομική σημασία το γεγονός ότι η πράξη αυτή εκτελέστηκε σύμφωνα με τους κανόνες της ιατρικής (de lege artis). Η παρανομία της πράξης έγκειται στην έλλειψη της συναίνεσης και όχι στην ύπαρξη ιατρικού σφάλματος. Οι σχετικές ζημίες καταρχήν καλύπτονται τόσο από την προϋπόθεση της ύπαρξης πρόσφορης αιτίας, όσο και από τον προστατευτικό σκοπό των κανόνων δικαίου που ιδρύουν την ευθύνη. Οι διατάξεις που επιβάλλουν τη συναίνεση και την ενημέρωση του ασθενούς αποσκοπούν να προστατεύσουν τον ασθενή όχι μόνο από την προσβολή της προσωπικότητάς του, στην ειδικότερη έκφανση της ελευθερίας του να αποφασίζει σχετικά με το σώμα και την υγεία του, αλλά και από τους ίδιους τους κινδύνους για την υγεία του, όταν αυτοί «ενεργοποιούνται» κατά παράβαση ή παράκαμψη της βούλησής του. Από την άλλη πλευρά, ο ασθενής έχει ορισμένες αποδεικτικές επιβαρύνσεις και δη είναι αυτός που βαρύνεται με την απόδειξη της έλλειψης έγκυρης συναίνεσης, ή επαρκούς ενημέρωσης, η οποία αντιστοιχεί στην προϋπόθεση του παρανόμου της προσβολής κατά το άρθρο 57 του ΑΚ. Επίσης, ο ασθενής βαρύνεται με την απόδειξη του ισχυρισμού ότι, αν είχε ενημερωθεί επαρκώς, δεν θα είχε υποβληθεί στην ιατρική πράξη που επέφερε τη ζημία (βλ. ΑΠ 424/2012, ΕφΘεσ 1954/2017 ΕλλΔικ 2019.138-152, Κ. Φουντεδάκη, Αστική Ιατρική Ευθύνη, σελ. 230 επ., την ίδια, Ιατρική Ευθύνη από Αμέλεια, Ειδικά Θέματα Ιατρικού Δικαίου, σ. 17 επ), καθώς ο ισχυρισμός αυτός ουσιαστικά εντάσσεται στη στοιχειοθέτηση αιτιώδους συνδέσμου μεταξύ των παραλείψεων που αφορούν τη συναίνεση και την ενημέρωση και της ζημίας από την ιατρική πράξη (Κ. Φουντεδάκη, «Η συναίνεση του ενημερωμένου ασθενούς», σε Ερευνητικό Δίκτυο Α.Π.Θ. (επιμ.), Ιατρική Ευθύνη από Αμέλεια (Αστική – Ποινική) – Ειδικά Θέματα Ιατρικού Δικαίου, εκδ. 2013, σελ. 19 – 21). Συνεπώς, ο παράνομος χαρακτήρας μιας ιατρικής πράξης που έχει θεραπευτικό σκοπό προκύπτει, είτε όταν διαπιστώνεται κάποιο ιατρικό σφάλμα κατά τη διενέργειά της, είτε όταν αυτή διενεργείται χωρίς την έγκυρη συναίνεση του ασθενούς και μάλιστα ανεξάρτητα από την επιτυχή έκβασή της (Α. Τσαλαπόρτας, ό.π., σελ. 8. βλ. και Β. Σακελλαροπούλου, Η ποινική αντιμετώπιση του ιατρικού σφάλματος και η σημασία της συναίνεσης του ασθενούς, εκδ. 2007, σελ. 45).
ΙΙ. Σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 1 §§1, 2 και 4 στ. α-β και 6 Ν 2251/1994, όπως ίσχυαν μετά την αντικατάστασή τους από τον Ν 3587/2007, μετά την ενσωμάτωση της Οδηγίας 2005/29 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου (EEL29) και εφαρμόζονται στην προκείμενη περίπτωση, ενόψει του ότι τα παραγωγικά αίτια της ένδικης έννομης σχέσης συντελέστηκαν μετά τη θέση σε ισχύ του νόμου αυτού (ΑΠ 1935/2014, ΑΠ 223/2002), καταναλωτής θεωρείται κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο ή ενώσεις προσώπων χωρίς νομική προσωπικότητα για τα οποία προορίζονται τα προϊόντα ή οι υπηρεσίες που προσφέρονται στην αγορά και τα οποία κάνουν χρήση των προϊόντων ή των υπηρεσιών αυτών, εφόσον αποτελούν τον τελικό αποδέκτη τους, καθώς και: αα) κάθε αποδέκτης διαφημιστικού μηνύματος, ββ) κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο που εγγυάται υπέρ καταναλωτή, εφόσον δεν ενεργεί στο πλαίσιο της επαγγελματικής ή επιχειρηματικής δραστηριότητας του, ενώ προμηθευτής, κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο το οποίο, κατά την άσκηση της επαγγελματικής ή επιχειρηματικής δραστηριότητας του, προμηθεύει προϊόντα ή παρέχει υπηρεσίες στον καταναλωτή και ο διαφημιζόμενος. Ως παραγωγός θεωρείται ο κατασκευαστής τελικού προϊόντος, πρώτης ύλης ή συστατικού, καθώς και κάθε πρόσωπο που εμφανίζεται ως παραγωγός του προϊόντος επιθέτοντας σε αυτό την επωνυμία, το σήμα ή άλλο διακριτικό του γνώρισμα. Με τον παραγωγό εξομοιώνεται και όποιος εισάγει ένα προϊόν για πώληση, χρηματοδοτική ή απλή μίσθωση ή άλλης μορφής διανομή στα πλαίσια της επαγγελματικής εμπορικής του δραστηριότητας, καθώς και ο προμηθευτής, όταν η ταυτότητα του παραγωγού είναι άγνωστη, εκτός αν μέσα σε εύλογο χρόνο ενημερώσει τον καταναλωτή για την ταυτότητα του παραγωγού ή εκείνου που του προμήθευσε το προϊόν. Το ίδιο ισχύει και για τον προμηθευτή προϊόντων εισαγωγής, όταν η ταυτότητα του εισαγωγέα είναι άγνωστη, έστω και αν η ταυτότητα του παραγωγού είναι γνωστή. Κατά τις §§1,6 και 7 του άρθρου 6, ο παραγωγός (και τα ανωτέρω εξομοιούμενα με αυτόν πρόσωπα) ευθύνεται για την αποκατάσταση κάθε ζημίας που οφείλεται σε ελάττωμα του προϊόντος του, στην οποία περιλαμβάνεται: α) η ζημία λόγω θανάτου ή σωματικής βλάβης, β) η βλάβη ή η καταστροφή, εξαιτίας του ελαττωματικού προϊόντος, κάθε περιουσιακού στοιχείου του καταναλωτή, εκτός από το ίδιο το ελαττωματικό προϊόν, συμπεριλαμβανομένου και του δικαιώματος χρήσης των περιβαλλοντικών αγαθών, εφόσον η ζημία από τη βλάβη ή την καταστροφή τους υπερβαίνει το ποσό των πεντακοσίων (500) ευρώ και υπό την προϋπόθεση ότι κατά τη φύση τους προορίζονταν και πραγματικά χρησιμοποιήθηκαν από το ζημιωθέντα για προσωπική του χρήση ή κατανάλωση, καθώς και για την ηθική βλάβη του καταναλωτή, από την παραβίαση της ίδιας διάταξης. Εξάλλου, κατά την § 5, ελαττωματικό είναι το προϊόν το οποίο δεν παρέχει την προβλεπόμενη απόδοση σύμφωνα με τις προδιαγραφές του ή και την ευλόγως αναμενόμενη ασφάλεια εν όψει όλων των ειδικών συνθηκών και, ιδίως, της εξωτερικής εμφάνισής του, της αναμενόμενης χρησιμοποίησής του και του χρόνου κατά τον οποίο τέθηκε σε κυκλοφορία. Δεν είναι ελαττωματικό ένα προϊόν για μόνο το λόγο ότι μεταγενέστερα τέθηκε σε κυκλοφορία άλλο τελειότερο. Ο νόμος για την προστασία των καταναλωτών δεν σκοπεί να υποκαταστήσει το πλέγμα των νομικών διατάξεων, το οποίο ρυθμίζει τις συνέπειες από την πώληση ελαττωματικού πράγματος, αλλά θεσμοθετεί την ευθύνη του παραγωγού που διέθεσε στην αγορά προϊόντα μη ασφαλή, από τη χρήση των οποίων προέκυψε ζημία στον καταναλωτή. Οι ανωτέρω ρυθμίσεις αποτελούν στην ουσία ειδικές ρυθμίσεις της αδικοπρακτικής ευθύνης του παραγωγού ελαττωματικών προϊόντων, ενώ οι κοινές διατάξεις εφαρμόζονται μόνο αν στη συγκεκριμένη περίπτωση, παρέχουν μεγαλύτερη προστασία στον καταναλωτή (άρθρο 14§5 Ν 2251/1994) ή πρόκειται για θέματα τα οποία δεν καλύπτονται από την ειδική ρύθμιση. Στο πλαίσιο της ειδικής αυτής ρύθμισης του άρθρου 6 του Ν 2251/1994 ο παραγωγός ευθύνεται για κάθε ζημία που οφείλεται στο ελάττωμα του προϊόντος του (§1) και απαλλάσσεται, αν αποδείξει τη συνδρομή ορισμένων αρνητικών προϋποθέσεων (§8 του άνω άρθρου – ΑΠ 1343/2012). Ο ενάγων δηλαδή καταναλωτής έχει την υποχρέωση να επικαλεσθεί με την αγωγή αποζημίωσης και να αποδείξει το ελάττωμα και την ταυτότητα του προϊόντος, δηλαδή τη σύνδεσή του με τον εναγόμενο παραγωγό ή τα λοιπά εξομοιούμενα με αυτόν πρόσωπα (§§2-4), τη ζημία του και τον αιτιώδη σύνδεσμο μεταξύ του ελαττώματος και της ζημίας, στην οποία περιλαμβάνεται και η ζημία λόγω θανάτου ή σωματικής βλάβης (§6), ενώ κατά την §8 για τον αποκλεισμό της ευθύνης του παραγωγού και των λοιπών εξομοιούμενων προσώπων, πρέπει αυτοί να επικαλεστούν και να αποδείξουν την συνδρομή λόγου απαλλαγής τους και μάλιστα ανεξάρτητα από την ύπαρξη ή την έλλειψη υπαιτιότητάς τους, αφού η ευθύνη τους έχει διαμορφωθεί ως γνήσια αντικειμενική (ΑΠ 1359/2018, ΑΠ 499/2017). Κατά το άρθρο 6§2 εδ. α Ν 2251/1994, ως παραγωγός θεωρείται ο κατασκευαστής τελικού προϊόντος, πρώτης ύλης ή συστατικού, καθώς και κάθε πρόσωπο που εμφανίζεται ως παραγωγός του προϊόντος επιθέτοντας σε αυτό την επωνυμία, το σήμα ή άλλο διακριτικό του γνώρισμα, ενώ ως παραγωγός, κατά πλάσμα δικαίου, θεωρείται και ο εισαγωγέας, σύμφωνα με την §3 του ίδιου ως άνω άρθρου. Σημειώνεται εδώ ότι, στο άρθρο 3§§1 και 2 της Οδηγίας 85/374/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 25ης Ιουλίου 1985, “για την προσέγγιση των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων των κρατών μελών σε θέματα ευθύνης λόγω ελαττωματικών προϊόντων”, η οποία ενσωματώθηκε στο ελληνικό δίκαιο αρχικά με το Ν 1961/1991 και τέλος με το Ν 2251/1994, ορίζεται ότι, ως παραγωγός θεωρείται ο κατασκευαστής ενός τελικού προϊόντος, ο παραγωγός κάθε πρώτης ύλης ή ο κατασκευαστής ενός συστατικού καθώς και κάθε πρόσωπο του εμφανίζεται ως παραγωγός του προϊόντος, επιθέτοντας σε αυτό την επωνυμία, το σήμα ή κάθε άλλο διακριτικό του σημείο (παρ. 1) και ότι, με την επιφύλαξη της ευθύνης του παραγωγού, οποιοσδήποτε εισάγει στην Κοινότητα ένα προϊόν για πώληση, μίσθωση, leasing ή οποιαδήποτε άλλη μορφή διανομής στα πλαίσια της εμπορικής του δραστηριότητας, θεωρείται ως παραγωγός του κατά την έννοια της παρούσας οδηγίας και υπέχει ευθύνη παραγωγού. Από την τελευταία αυτή διάταξη συνάγεται, ότι κατά πλάσμα δικαίου, ως παραγωγός θεωρείται και ο εισαγωγέας, το πρόσωπο δηλαδή το οποίο με σκοπό την πώληση, εκμίσθωση leasing ή άλλης μορφής διάθεση στα πλαίσια της επαγγελματικής του δραστηριότητας, εισάγει ένα προϊόν στην Κοινότητα από τρίτη χώρα και κατά συνέπεια, όποιος διακινεί προϊόντα μεταξύ των κρατών-μελών της Ευρωπαϊκής Ένωσης, ευθύνεται μόνο ως προμηθευτής (§2 – ΑΠ 1420/2022, 499/2017, 1375/2010). Ελαττωματικό εξάλλου είναι το επικίνδυνο προϊόν, που αντιδιαστέλλεται από το ασφαλές και με την έννοια αυτή η ελαττωματικότητα του προϊόντος συνδέεται κατά τρόπο άμεσο με τη θεμελίωση της ειδικής αδικοπρακτικής ευθύνης του παραγωγού. Ωστόσο, μετά την τροποποίηση του άρθρου 6§5 με το άρθρο 7§1 του Ν 3587/2007, ελαττωματικό είναι και το προϊόν που δεν παρέχει την προβλεπόμενη απόδοση, σύμφωνα με τις προδιαγραφές του, δηλαδή το αναποτελεσματικό, που δεν λειτουργεί και γι’ αυτό δεν αποτρέπει την επέλευση της ζημίας (όπως ο πυροσβεστήρας, ζώνη ασφαλείας αυτοκινήτου, βηματοδότης, συναγερμός κλπ) και γεννά την εξωσυμβατική ευθύνη του άρθρου 6 (βλ. Βαλτούδη, Το Νέο Σχέδιο Νόμου για την ευθύνη του παραγωγού ελαττωματικών προϊόντων και τη γενική ασφάλεια των προϊόντων, ΧρΙΔ 2007.584). Εξάλλου, όπως προαναφέρθηκε, για τη θεμελίωση αδικοπρακτικής ευθύνης κατά τις κοινές διατάξεις, απαιτείται παράνομη και υπαίτια συμπεριφορά του, με την οποία να συνδέεται η (αντικειμενική) βλαπτική ελαττωματικότητα του προϊόντος. Η συμπεριφορά είναι παράνομη, όχι μόνο όταν προσκρούει σε συγκεκριμένο κανόνα δικαίου, αλλά και όταν εξέρχεται από τα όρια των χρηστών συναλλακτικών ηθών, όπως τα όρια αυτά προκύπτουν από τα άρθρα 5 του Συντάγματος 1975, 200, 281 και 288 ΑΚ. Σύμφωνα με τα χρηστά συναλλακτικά ήθη και τη γενική επιταγή δημιουργείται για τους μετερχόμενους επικίνδυνες δραστηριότητες, γενική υποχρέωση πρόνοιας, δηλαδή λήψης όλων των κατάλληλων μέτρων για την προστασία των έννομων αγαθών των τρίτων, που εύλογα εμπιστεύονται την άσκηση της δραστηριότητος (αρχή της εμπιστοσύνης). Τα κατάλληλα μέτρα μπορεί να προκύπτουν άμεσα από διάταξη ουσιαστικού νόμου, διαφορετικά προσδιορίζονται με βάση τις διατάξεις των παραπάνω άρθρων. Διαμορφώνονται έτσι οι ειδικότερες συναλλακτικές υποχρεώσεις, που συνδέονται με τη συγκεκριμένη δραστηριότητα και καθορίζουν το αναγκαίο επίπεδο ασφάλειάς της. Δραστηριότητα, που εγκυμονεί κινδύνους για αόριστο αριθμό ατόμων, αποτελεί και εκείνη του παραγωγού (ή ανάλογα του προμηθευτή) προϊόντων, ο οποίος με τη διαφήμιση και την προβολή των προϊόντων του εμπεδώνει την εμπιστοσύνη των καταναλωτών και δημιουργεί δεσμό πίστεως, από τον οποίο απορρέουν αντίστοιχες συναλλακτικές υποχρεώσεις του. Κοινή συνισταμένη των υποχρεώσεων του παραγωγού είναι η οργάνωση της παραγωγής με τρόπο που να εξυπηρετείται η γενική υποχρέωση πρόνοιας, μέσω κυρίως του ελέγχου του προϊόντος και της πληροφόρησης του καταναλωτικού κοινού. Η παράβαση με οποιοδήποτε τρόπο της υποχρέωσης αυτής, που έχει ως συνέπεια την παραγωγή και διάθεση ελαττωματικών προϊόντων, δηλαδή προϊόντων που θέτουν σε κίνδυνο έννομα αγαθά απροσδιόριστου αριθμού καταναλωτών, αποτελεί συμπεριφορά που εξέρχεται από τα όρια της θεμιτής δράσης του παραγωγού και διαψεύδει την εμπιστοσύνη των καταναλωτών, ως προς το προσδοκώμενο όριο ασφαλείας του προϊόντος. Αναμφίβολα αποτελεί παράνομη και κατ’ αρχήν και υπαίτια (άρθρο 330 εδ. β ΑΚ) συμπεριφορά που δικαιολογεί, με τη συνδρομή και των λοιπών προϋποθέσεων της αδικοπρακτικής ευθύνης, αποζημίωση για υλικές ζημιές και χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης. Εξάλλου, με το άρθρο 7§1 Ν 2251/1994, που ενσωμάτωσε την υπ’ αριθμό 92/59 Οδηγία της ΕΟΚ για την ασφάλεια των προϊόντων, ορίζεται ότι οι προμηθευτές (άρθρο 1§4 εδ. β του ίδιου νόμου) υποχρεούνται να διαθέτουν στην αγορά μόνο ασφαλή προϊόντα. Για την εφαρμογή του άρθρου αυτού, προμηθευτής είναι και ο παραγωγός καταναλωτικού προϊόντος κατά την έννοια της §2 του άρθρου 6, ο αντιπρόσωπος του, ο εισαγωγέας καταναλωτικού προϊόντος σε κράτος μέλος της Ε.Ε. και κάθε επαγγελματίας που συμμετέχει στην αλυσίδα εφοδιασμού της αγοράς καταναλωτικού προϊόντος και μπορεί να επηρεάσει τα χαρακτηριστικά της ασφάλειας του, καθώς και ο διανομέας. Με την §3 του ίδιου νόμου ορίζεται πότε ένα προϊόν είναι ασφαλές ενώ στις §§ 5 – 10 θεσπίζονται ειδικότερες υποχρεώσεις των παραγωγών, για την διάθεση ασφαλών προϊόντων, οι οποίοι οφείλουν να συμμορφώνονται με τους κανόνες του κοινοτικού και ελληνικού δικαίου, τα πρότυπα που έχουν θεσπισθεί για την υγεία και την ασφάλεια των προσώπων, τις συστάσεις της Ευρωπαϊκής Επιτροπής για την αξιολόγηση της ασφάλειας προϊόντος, τους κώδικες ορθής πρακτικής και δεοντολογίας που ισχύουν σε ένα συγκεκριμένο τομέα και τις υφιστάμενες γνώσεις και τεχνικές για την ασφάλεια, την οποία δικαιούνται ευλόγως να προσδοκούν οι καταναλωτές, να παρέχουν στον καταναλωτή τις κατάλληλες πληροφορίες στην ελληνική γλώσσα με τις οποίες μπορεί να αξιολογήσει τους εγγενείς κινδύνους που παρουσιάζει το προϊόν κατά τη διάρκεια της συνήθους ή ευλόγως προβλέψιμης χρήσης του, εφόσον οι κίνδυνοι αυτοί δεν γίνονται αμέσως αντιληπτοί χωρίς κατάλληλη προειδοποίηση, να λαμβάνουν τα κατάλληλα μέτρα, ανάλογα με τα χαρακτηριστικά των προϊόντων που προμηθεύουν, με σκοπό να ενημερώνονται οι καταναλωτές για τους κινδύνους που ενδεχομένως παρουσιάζουν τα προϊόντα τους και, εάν είναι αναγκαίο για την πρόληψη των κινδύνων, να προβαίνουν στις ενδεικνυόμενες ενέργειες, όπως στην επαρκή και αποτελεσματική προειδοποίηση των καταναλωτών, στην απόσυρση ή ανάκληση από την αγορά των προϊόντων ή στην επιστροφή τους από τους καταναλωτές. Οι δε διανομείς υποχρεούνται να συμβάλλουν στην τήρηση των απαιτήσεων για τη διάθεση ασφαλών προϊόντων, καταβάλλοντος κάθε επιμέλεια, ιδίως παραλείποντας να προμηθεύουν προϊόντα, για τα οποία γνωρίζουν ή όφειλαν να γνωρίζουν, από τις πληροφορίες που διαθέτουν και την επαγγελματική τους πείρα, ότι δεν ανταποκρίνονται προς τις απαιτήσεις αυτές, βαρυνόμενοι με την απόδειξη της έλλειψης της γνώσης αυτής, να συμμετέχουν στη διαδικασία παρακολούθησης της ασφάλειας των προϊόντων που διατίθενται στην αγορά και να συνεργάζονται, για τον σκοπό αυτό, με τους παραγωγούς και τις αρμόδιες αρχές, διαβιβάζοντας ιδίως πληροφορίες σχετικά με τους κινδύνους των προϊόντων και παρέχοντας τα αναγκαία έγγραφα για τον εντοπισμό της προέλευσης αυτών, σε περίπτωση γνώσης τους να ενημερώνουν αμελλητί τη Γενική Γραμματεία Καταναλωτή και κάθε άλλη αρμόδια αρχή, για την πρόληψη των κινδύνων αυτών και να συνεργάζονται με τις αρμόδιες αρχές, για την υλοποίηση μέτρων αποτροπής των κινδύνων που παρουσιάζουν προϊόντα τα οποία προμηθεύουν ή έχουν προμηθεύσει στους καταναλωτές. Η μη τήρηση των ανωτέρω υποχρεώσεών τους αποτελεί παράβαση επιτακτικού κανόνα δικαίου, που επισύρει αυτόνομα την αδικοπρακτική ευθύνη των προμηθευτών. Τέλος, κατά την §11 του άρθρου 6 η ευθύνη του παραγωγού (και των προσώπων που εξομοιώνονται με αυτούς), δεν μειώνεται αν η ζημία οφείλεται σωρευτικά τόσο σε ελάττωμα του προϊόντος όσο και σε πράξη ή παράλειψη τρίτου (προδήλως και εκείνων που παρεμβαίνουν στη διαδικασία διάθεσης), μπορεί όμως ενόψει όλων των ειδικών συνθηκών να μειωθεί ή και να αρθεί, όταν συντρέχει πταίσμα του ζημιωθέντος ή προσώπου για το οποίο ευθύνεται ο ζημιωθείς. Ενόψει όλων αυτών, το ελάττωμα και η ταυτότητα του προϊόντος, η ζημία από την συνηθισμένη (την κατά προορισμό) χρήση του και ο αιτιώδης σύνδεσμος μεταξύ ελαττώματος και ζημίας είναι στοιχεία που έχει το βάρος να επικαλεσθεί και να αποδείξει ο ενάγων καταναλωτής (ή ο ζημιούμενος τρίτος) για να θεμελιώσει και κατά τις κοινές διατάξεις αδικοπρακτική ευθύνη του παραγωγού, ή ανάλογα των προμηθευτών του (άρθρο 338§1 ΚΠολΔ). Το αίτιο όμως της βλαπτικής ελαττωματικότητας του προϊόντος με τη μορφή της υπαίτιας παραβάσεως συγκεκριμένης συναλλακτικής υποχρεώσεως του παραγωγού ή των προμηθευτών του προϊόντος, ο καταναλωτής βρίσκεται σε αντικειμενική αδυναμία να το προσδιορίσει και να το αποδείξει, αφού αυτός είναι ξένος προς τη διαδικασία παραγωγής και διάθεσης του προϊόντος, δηλαδή προς τη σφαίρα επιρροής άλλων προσώπων, και συνεπώς δεν μπορεί να γνωρίζει τις πράξεις ή παραλείψεις καθώς και ποιου προσώπου, από εκείνα που αναμείχθηκαν στη διαδικασία διάθεσης, οδήγησαν στην κυκλοφορία ελαττωματικού προϊόντος. Γίνεται έτσι δεκτό, με ανάλογη εφαρμογή του άρθρου 925 ΑΚ, που απηχεί τη λεγόμενη θεωρία των σφαιρών επιρροής ή προελεύσεως των κινδύνων, ότι ο καταναλωτής απαλλάσσεται από το σχετικό βάρος και αντίθετα έχει το βάρος ο παραγωγός ή ο προμηθευτής του προϊόντος να επικαλεσθεί και να αποδείξει ότι κατά το χρόνο που το προϊόν ήταν στη σφαίρα επιρροής του, δεν υπήρξε πλημμέλεια στην παραγωγή ή ανάλογα στη συντήρηση και διάθεση του προϊόντος ή ότι η τυχόν πλημμέλεια δεν οφείλεται σε υπαιτιότητά του ή σε υπαιτιότητα προσώπων για τα οποία ευθύνεται. Έτσι με αντιστροφή του βάρους αποδείξεως, η αδικοπρακτική ευθύνη των προσώπων αυτών διαμορφώνεται, κατά τις κοινές διατάξεις σε νόθο αντικειμενική. Ωστόσο, δεν ισχύουν τα παραπάνω, προκειμένου περί ελαττωμάτων σχετικών με την παροχή οδηγιών χρήσεως ή ελαττωμάτων σχετικών με την επισήμανση των κινδύνων από τη χρήση του προϊόντος, διότι είναι ευχερές για τον ζημιωθέντα να εντοπίσει την παντελή έλλειψη ή παροχή εσφαλμένων ή ανεπαρκών οδηγιών χρήσεως του προϊόντος, εξαιτίας των οποίων προκλήθηκε το βλαπτικό αποτέλεσμα. Στις περιπτώσεις αυτές ο ζημιωθείς ενάγων οφείλει να επικαλεσθεί και να αποδείξει τη μη τήρηση της υποχρεώσεως παροχής των κατάλληλων οδηγιών χρήσεως, από την οποία προκύπτει και η ελαττωματικότητα του προϊόντος (ΑΠ 1305/2018, 891/2013).
Ο ενάγων και ήδη εκκαλών με την υπ’ αριθ. έκθ. κατάθ. …………./2017 αγωγή του ενώπιον του πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου, εξέθετε ότι αντιμετώπιζε πρόβλημα στυτικής δυσλειτουργίας, υπό την έννοια ότι η στύση του δεν ήταν όσο συχνή ο ίδιος επιθυμούσε. Ότι για την αντιμετώπιση του προβλήματός του αυτού απευθύνθηκε στη θεράπουσα ιατρό του – δεύτερη εφεσίβλητη και στη συνέχεια και στον πρώτο εφεσίβλητο, ιατρούς – ουρολόγους, οι οποίοι του συνέστησαν την τοποθέτηση ενδοπεϊκής πρόθεσης, επέμβαση την οποία διενήργησε ο πρώτος, την 18-07-15, με την συνεπικουρία της δεύτερης. Ότι η επέμβαση αυτή συνίστατο στην αφαίρεση του φυσικού στυτικού ιστού του ανθρώπινου οργανισμού και την αντικατάστασή του με ιατροτεχνολογικό μόσχευμα, αποτελούμενο από δύο κυλίνδρους σιλικόνης, που υποκαθιστούν τα σηραγγώδη σώματα του πέους και συνδέονται με δεξαμενή ορού και αντλία ενεργοποίησης – απενεργοποίησης. Ότι για το προϊόν αυτό υπεύθυνη κυκλοφορίας στην Ελλάδα, αποκλειστική αντιπρόσωπος, άλλως εισαγωγέας – προμηθευτής και υπέχουσα ευθύνη παραγωγού είναι η τρίτη εναγομένη και ήδη τρίτη εφεσίβλητη. Ότι η επέμβαση αυτή ήταν αποτυχημένη, διότι αφενός μειώθηκε συνεπεία αυτής το λειτουργικό μήκος του πέους του, με αποτέλεσμα την αδυναμία διείσδυσης, αφετέρου η ίδια η συσκευή από 08-04-16 σταμάτησε να λειτουργεί, με αποτέλεσμα αφενός να έχει αποκλειστεί πλέον οποιαδήποτε πιθανότητα φυσικής, αλλά και τεχνητής στυτικής λειτουργίας και να έχει έτσι καταστεί πλήρως ανίκανος για ερωτική επαφή, αφετέρου να φέρει στο σώμα του μια άχρηστη συσκευή. Ότι για την αποκατάσταση του προβλήματος αυτού, που οφείλεται στην ανωτέρω χειρουργική επέμβαση, απαιτείται η διενέργεια νέας, με σκοπό την απομάκρυνση από το σώμα του της άχρηστης συσκευής και – επειδή η φυσιολογική στύση δεν είναι πλέον εφικτή – την τοποθέτηση νέας ενδοπεϊκής πρόθεσης. Ζητούσε δε, επικαλούμενος αδικοπρακτική ευθύνη των δύο πρώτων εναγομένων, που συνίσταται στην ανακριβή και ελλιπή ενημέρωσή του, η οποία οδήγησε στην συναίνεσή του, στην οποία δεν θα προέβαινε αν εγνώριζε τους ανωτέρω κινδύνους (μείωσης του λειτουργικού μήκους του πέους του και βλάβης της συσκευής, με περαιτέρω συνέπεια την ανάγκη διενέργειας νέας επέμβασης), στην μη ορθή εκτίμηση της ανατομίας και του μεγέθους του, που οδήγησαν στην εσφαλμένη επιλογή του συγκεκριμένου μοσχεύματος, αλλά και στην αυτή καθ’ εαυτή, όχι lege artis διενέργεια της επέμβασης, καθώς και ευθύνη της τρίτης εναγομένης που τον εφοδίασε με ελαττωματικό προϊόν, που κατασκευάζεται από την εταιρεία “……….” στη ……. και το εισήγαγε στην Ελληνική Επικράτεια, άλλως ως υπεύθυνη κυκλοφορίας, αποκλειστική αντιπρόσωπος και προμηθεύτρια αυτού, ως ιατροτεχνολογικού προϊόντος, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 14§3 της ΥΑ ΔΥ8/2009, να γίνει δεκτή η αγωγή του και να αναγνωριστεί ότι υποχρεούνται εις ολόκληρον οι εναγόμενοι να του καταβάλουν, ως αποζημίωση, τόσο τα ποσά που κατέβαλε για τη διενέργεια της ανωτέρω επέμβασης, όσο και αυτά που απαιτείται να καταβάλει για τη διενέργεια νέας, όπως αναλυτικά εκτίθενται στην αγωγή, το συνολικό ποσό των 10.861,03 ευρώ και ως χρηματική ικανοποίηση λόγω της ηθικής βλάβης που υπέστη, κατά τα ειδικότερα εκτιθέμενα στην αγωγή του, το ποσό των 40.000 ευρώ, νομιμοτόκως από την επίδοση της αγωγής. Το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο με την εκκαλουμένη, δεχόμενο ότι οι δύο πρώτοι εναγόμενοι ενημέρωσαν πλήρως τον ενάγοντα για το είδος της επέμβασης και τον τρόπο λειτουργίας της συσκευής, προέβησαν στη δέουσα εκτίμηση της κατάστασής του και μετά τη συναίνεσή του, προέβησαν στην επιλογή της συγκεκριμένης επέμβασης, ως της μόνης αποτελεσματικής, ότι διενήργησαν lege artis την επέμβαση, ότι δεν αποδείχθηκε η μείωση του μεγέθους του, η οποία δεν οφείλεται στην επέμβαση, καθώς και ότι ουδέποτε αρνήθηκε η τρίτη εναγομένη την αντικατάσταση του προϊόντος, απέρριψε ως ουσιαστικά αβάσιμη την αγωγή. Κατά της απόφασης αυτής παραπονείται ο εκκαλών με τους διαλαμβανόμενους στο δικόγραφο της έφεσής του λόγους, που ανάγονται σε εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου και σε κακή εκτίμηση του αποδεικτικού υλικού και ζητεί την εξαφάνιση της εκκαλουμένης, με σκοπό την παραδοχή της αγωγής του. Η αγωγή αυτή με το ανωτέρω περιεχόμενο και αίτημα είναι απορριπτέα ως νομικά αβάσιμη ως προς την τρίτη εναγομένη, κατά τη βάση της που στηρίζεται στην ευθύνη παραγωγού – εισαγωγέα ελαττωματικού προϊόντος, αφού κατά τα εκτιθέμενα στην αγωγή, δεν είναι η ίδια κατασκευάστρια του συγκεκριμένου προϊόντος, ούτε εισαγωγέας αυτού στην Ε.Ε. από τρίτη χώρα, αλλά το εισήγαγε στην Ελλάδα από την εταιρεία “………..” με έδρα τη ….., δεν επικαλείται δε ότι επέθεσε σ’ αυτό την επωνυμία, το σήμα ή άλλο διακριτικό της γνώρισμα, ούτε ότι ο παραγωγός του είναι άγνωστος. Εξάλλου ούτε στην υπ’ αριθ. ΔΥ8δ/Γ.Π.οικ.130648 (ΦΕΚ Β΄ 2198/02.10.2009) Υπουργική Απόφαση περί ιατροτεχνολογικών προϊόντων μπορεί να στηριχθεί η όμοια με του παραγωγού ευθύνη της τρίτης εναγομένης, αφού η επίκληση της ιδιότητάς της ως «αποκλειστικής αντιπροσώπου – προμηθεύτριας» δεν επαρκεί για τη στοιχειοθέτηση της ευθύνης της ως «εξουσιοδοτημένης αντιπροσώπου», κατά τη διάταξη του άρθρου 14§2 αυτής, σύμφωνα με την οποία «ο εξουσιοδοτημένος αντιπρόσωπος ευθύνεται για τα προϊόντα πλήρως, αυτοτελώς και παραλλήλως με τον κατασκευαστή, έναντι των Αρχών και οποιουδήποτε τρίτου, υπέχει αστική και ποινική ευθύνη και υπόκειται στις διοικητικές κυρώσεις και τα διοικητικά μέτρα», αφού κατά τη διάταξη του άρθρου 1§2 περ. ι, σε συνδ. με το άρθρο §14§2 αυτής, την ιδιότητα του εξουσιοδοτημένου αντιπροσώπου έχει «το εγκατεστημένο στην Κοινότητα φυσικό ή νομικό πρόσωπο, το οποίο, έχει οριστεί ρητά από τον κατασκευαστή, κατά την §2 του άρθρου 14, ήτοι από κατασκευαστή ο οποίος διαθέτει στην αγορά προϊόν με τη δική του επωνυμία και δεν έχει την έδρα του σε κράτος μέλος και ο οποίος ορίζει έναν και μόνο εξουσιοδοτημένο αντιπρόσωπο στην Ευρωπαϊκή Ένωση, υποβάλοντας, στην περίπτωση που ορίζεται στην Ελλάδα, τα αναφερόμενα στην §3 έγγραφα στον ΕΟΦ, περιστατικά που δεν επικαλείται εν προκειμένω ο ενάγων, ο οποίος εκθέτει με την αγωγή του ότι το προϊόν εισήχθη από την Δανία, ήτοι κράτος – μέλος της Ε.Ε. Ωστόσο, ως προς τη βάση της με την οποία γίνεται επίκληση της ευθύνης της τρίτης εναγομένης υπό την ιδιότητά της ως προμηθεύτριας – διανομέα, που στα πλαίσια της επιχειρηματικής της δραστηριότητας προμήθευσε τον ίδιο με ελαττωματικό – μη ασφαλές προϊόν, υπό την έννοια ότι δεν είχε την αναμενόμενη απόδοση, με αποτέλεσμα να τον εκθέσει σε κίνδυνο, αφενός ύπαρξης στο σώμα του άχρηστου μηχανισμού και εξουδετέρωσης των φυσικών διαδικασιών της στυτικής λειτουργίας, αφετέρου ανάγκης διενέργειας χειρουργικής επέμβασης, για την αφαίρεση της παλιάς και την τοποθέτηση νέας, με τους κινδύνους που αυτή συνεπάγεται, είναι νόμιμη, ερειδόμενη στις διατάξεις των άρθρων 7§§1,2,3 Ν 2251/1994, 5 του Συντάγματος 1975, 200, 281 και 288, 914, 925, 932, 297, 299, 330 εδ. β΄, 340, 345, 346 ΑΚ, της εναγομένης έχουσας το βάρος, ως προμηθεύτριας του προϊόντος, να επικαλεσθεί και να αποδείξει ότι κατά το χρόνο που το προϊόν ήταν στη σφαίρα επιρροής της, δεν υπήρξε πλημμέλεια στην παραγωγή ή ανάλογα στη συντήρηση και διάθεση του προϊόντος ή ότι η τυχόν πλημμέλεια δεν οφείλεται σε υπαιτιότητά της ή σε υπαιτιότητα προσώπων για τα οποία ευθύνεται. Σημειωτέον ότι ο ενάγων δεν επικαλείται παράβαση των διατάξεων που επιβάλλουν στην τρίτη εναγομένη την υποχρέωση να παρέχει στον καταναλωτή τις κατάλληλες πληροφορίες στην ελληνική γλώσσα για τους εγγενείς κινδύνους του προϊόντος, ή της λήψης κατάλληλων μέτρων για την ενημέρωση του καταναλωτή ή των αρμοδίων αρχών, για τους κινδύνους που ενδεχομένως παρουσιάζει αυτό, την προειδοποίηση, απόσυρση ή ανάκλησή του ή την επιστροφή του, κατά τον χρόνο πριν τη διάθεση του επιδίκου ιατροτεχνολογικού προϊόντος στην αγορά, που θα θεμελίωνε παράνομη και υπαίτια μη συμμόρφωσή της στις ανωτέρω διατάξεις. Εξάλλου δεν μπορεί να γίνει λόγος περί ενδοσυμβατικής ευθύνης της τρίτης εναγομένης, αφού ο ενάγων δεν επικαλείται μεταξύ τους συμβατικό δεσμό. Περαιτέρω και ως προς τους δύο πρώτους εναγομένους η αγωγή είναι ορισμένη και νόμιμη, ερειδόμενη στις διατάξεις που αναφέρονται στην υπό στοιχείο Ι. μείζονα σκέψη και ως προς όλους επιπλέον στις διατάξεις των άρθρων 481 επ. ΑΚ και 70 και 176 επ. ΚΠολΔ.
Από τις διατάξεις των άρθρων 79§1 και 80 ΚΠολΔ προκύπτει ότι η παρέμβαση σε δίκη που εκκρεμεί μεταξύ άλλων προσώπων χαρακτηρίζεται ως κυρία όταν ο τρίτος αντιποιείται (εξ ολοκλήρου ή εν μέρει) το αντικείμενο της εκκρεμούς δίκης, οπότε ενόψει του ότι η παρέμβαση αυτή αποτελεί παρεμπίπτουσα αγωγή, πρέπει, κατά τον κανόνα του άρθρου 216§1 στοιχ. γ΄ του ΚΠολΔ, να διαλαμβάνει στο δικόγραφό της και ιδιαίτερη αίτηση παροχής ένδικης προστασίας, είτε δηλαδή καταψηφιστικό αίτημα ως προς το ανωτέρω αντικείμενο, είτε αναγνωριστικό (θετικό ή αρνητικό) αίτημα ως προς το αυτό δικαίωμα. Διαφορετικά η κυρία παρέμβαση είναι απορριπτέα ως απαράδεκτη. Εξάλλου πρόσθετη παρέμβαση είναι αυτή που ασκείται μόνο προς υποστήριξη εκείνου από τους διαδίκους, για τη νίκη του οποίου ο παρεμβαίνουν (τρίτος) έχει έννομο συμφέρον, γιατί η έκβαση της δίκης μπορεί είτε να βλάψει τα δικαιώματά του, είτε να δημιουργήσει γι’ αυτόν νομικές υποχρεώσεις. Γι’ αυτό και ο προσθέτως παρεμβαίνων δεν υποβάλλει αυτοτελή αίτηση παροχής ένδικης προστασίας, αλλά περιορίζεται μόνο στην απόκρουση της εκκρεμούς αιτήσεως (ΑΠ 715/1998 ΕλλΔικ 1999.630). Το δικόγραφο της πρόσθετης παρέμβασης πρέπει, πέραν των στοιχείων που απαιτούνται για κάθε δικόγραφο (άρθρα 118, 119 ΚΠολΔ), να περιέχει α) τους διαδίκους και τη διαφορά που εκκρεμεί, β) το έννομο συμφέρον του παρεμβαίνοντος στην εκκρεμή δίκη, γ) ο διάδικος για την υποστήριξη του οποίου γίνεται η παρέμβαση. Περαιτέρω πρέπει να διατυπώνεται και αίτημα, για την παραδοχή ή απόρριψη της αγωγής, ανάλογα με την πλευρά στην οποία τάσσεται ο παρεμβαίνων (βλ. και Ν. Νίκα σε Κεραμέα Κονδύλη Νίκα ΚΠολΔ, 2000, άρθρο 81, σελ. 190, αρ. 4, Μ. Μαργαρίτη, Ερμ. ΚΠολΔ, 2012, άρθρο 81, σελ. 173, αρ. 5, Χ. Απαλλαγάκη, 2010, άρθρο 81, σελ. 172, αρ. 3).
Στην προκειμένη περίπτωση στα πλαίσια της δίκης που ανοίχθηκε με την ανωτέρω αγωγή, ο πρώτος εφεσίβλητος άσκησε την υπ’ αριθ. έκθ. κατάθ. ……./2017 ανακοίνωση δίκης – προσεπίκληση – παρεμπίπτουσα αγωγή κατά της τέταρτης εφεσίβλητης, η οποία άσκησε την υπ’ αριθ. έκθ. κατάθ. ΓΑΚ…/ΕΑΚ……/09-01-2018 πρόσθετη παρέμβαση, υπέρ του προσεπικαλούντος και κατά του εκκαλούντος. Με αυτήν, η παρεμβαίνουσα, επικαλούμενη σύμβαση ασφάλισης μεταξύ αυτής και του πρώτου εφεσιβλήτου, ζητούσε, ως τρίτη που έχει έννομο συμφέρον επειδή καλύπτει με τη σύμβαση ασφάλισης την αστική του ευθύνη έναντι του εκκαλούντος, την απόρριψη της αγωγής. Το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, δεχόμενο την πρόσθετη παρέμβαση, απέρριψε την αγωγή κατά τα προεκτεθέντα. Κατά της διάταξης αυτής της εκκαλουμένης παραπονείται ο εκκαλών με τον 5ο λόγο έφεσής του, επικαλούμενος ότι αυτή (πρόσθετη παρέμβαση) ήταν αόριστη και επομένως απορριπτέα, αφού η παρεμβαίνουσα δεν διατυπωσε με αυτήν κανένα ουσιαστικό ή νομικό επιχείρημα, ορισμένη ένσταση ή συγκεκριμένο ισχυρισμό, πέραν της γενικής αρνήσεώς της. Πλην όμως, η πρόσθετη παρέμβαση, με το ανωτέρω περιεχόμενο και αίτημα, ακόμα και με τη διατύπωση γενικής άρνησης κατά της αγωγής, ήταν ορισμένη και ο σχετικός λόγος έφεσης είναι απορριπτέος ως αβάσιμος.
Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 421 ΚΠολΔ, που προστέθηκε με το άρθρο δεύτερο του άρθρου 1 του Ν 4335/2015, οι διάδικοι μπορούν να προσαγάγουν προαποδεικτικώς ένορκες βεβαιώσεις, εφόσον αυτές λαμβάνονται ενώπιον του ειρηνοδίκη ή συμβολαιογράφου της έδρας του δικαστηρίου ή της κατοικίας ή της διαμονής του μάρτυρα ή ενώπιον του προξένου της κατοικίας ή της διαμονής του μάρτυρα κατά τη διαδικασία των επομένων άρθρων, ενώ σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 424 ΚΠολΔ, ένορκη βεβαίωση, που δίδεται κατά παράβαση των προηγούμενων διατάξεων, δεν λαμβάνεται καθόλου υπόψη στο πλαίσιο της δίκης για την οποία δόθηκε, ούτε για τη συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων. Από τις παραπάνω διατάξεις συνάγεται ότι η ένορκη βεβαίωση πρέπει να λαμβάνεται από τον ειρηνοδίκη ή συμβολαιογράφο της έδρας του δικαστηρίου, ή της κατοικίας ή διαμονής του μάρτυρα, διάταξη η οποία έχει σκοπό την ευχέρεια της άσκησης του δικαιώματος παράστασης κατά τη λήψη της του αντιδίκου εκείνου που επιμελείται της σύνταξής της, η δε παράβασή της οδηγεί στο απαράδεκτο αυτής, χωρίς την επίκληση και απόδειξη δικονομικής βλάβης, αφού ρητά προβλέπεται ότι δεν λαμβάνεται υπόψη ούτε για τη συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων.
Με τον δεύτερο λόγο έφεσής του ο εκκαλών παραπονείται ότι, κατ’ εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου, το πρωτοβάθμιο δικαστήριο δεν έλαβε υπόψη του την προσκομισθείσα από τον ίδιο υπ’ αριθ. ……/21-12-2017 ένορκη βεβαίωση της συζύγου του …………, κατοίκου ………Κρήτης, ενώπιον της συμβολαιογράφου Ηρακλείου . ……….., με την αιτιολογία ότι δόθηκε ενώπιον τοπικά αναρμόδιου Ειρηνοδίκη, παρότι δεν έγινε επίκληση δικονομικής βλάβης, ούτε κηρύχθηκε άκυρη. Ο λόγος αυτός είναι ωστόσο απορριπτέος ως νομικά αβάσιμος, αφού ελήφθη από αναρμόδιο τοπικά όργανο και δεν λαμβάνεται υπόψη, ούτε για συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων, μη απαιτουμένης της κήρυξης ακυρότητας, λόγω δικονομικής βλάβης, με ειδική διάταξη του Δικαστηρίου, κατά τα εκτιθέμενα στην ανωτέρω μείζονα σκέψη.
Από την εκτίμηση των υπ’ αριθ. ………/27-02-2020 ένορκης βεβαίωσης της ………. ενώπιον της συμβολαιογράφου Νεαπόλεως …………., που προσκομίζει με επίκληση ο εκκαλών, η οποία ελήφθη κατόπιν νομότυπης και εμπρόθεσμης των εφεσιβλήτων (βλ. προσκομιζόμενες υπ’ αριθ. ………/21-02-2020 έκθεση επίδοσης του δικαστικού επιμελητή της περιφέρειας του Εφετείου Αθηνών με έδρα το Πρωτοδικείο Αθηνών ………, ………./24-02-2020 όμοια του δικαστικού επιμελητή της περιφέρειας του Εφετείου Ανατολικής Κρήτης με έδρα το Πρωτοδικείο Ηρακλείου ………., ………/21-02-2020 και ……/21-02-2020 εκθέσεις επίδοσης του ίδιου δικαστικού επιμελητή ………..), που λαμβάνεται υπόψη κατ’ άρθρο 529 ΚΠολΔ, παρά την μη εμπρόθεσμη προσκομιδή της ενώπιον του πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου, αφού αυτή δεν κρίνεται ότι προσκομίζεται το πρώτον ενώπιον του Δικαστηρίου αυτού από πρόθεση στρεψοδικίας ή βαριά αμέλεια, των υπ’ αριθ. …………./19-01-2018 ενόρκων βεβαιώσεων των …….., ιατρού χειρουργού – ουρολόγου, ……… και ……….., ιατρών – ουρολόγων, ενώπιον της συμβολαιογράφου Αθηνών …….., που ελήφθησαν επιμελεία του πρώτου εφεσίβλητου, μετά από νομότυπη και εμπρόθεσμη κλήτευση του εκκαλούντος (βλ. προσκομιζόμενη υπ’ αριθ. ……./12-01-2018 έκθεση επίδοσης της δικαστικής επιμελήτριας της περιφέρειας του Εφετείου Ανατολικής Κρήτης, με έδρα το Πρωτοδικείο Λασιθίου ……………), παρισταμένου του εκκαλούντος μετά του πληρεξουσίου δικηγόρου του κατά τη λήψη τους, των υπ’ αριθ. ………./23-01-2018 ένορκης βεβαίωσης του …………, ιατρού – ουρολόγου, ενώπιον της συμβολαιογράφου Πατρών …………, …../25-01-2018 ένορκης βεβαίωσης του ……., ιατρού χειρουργού – ουρολόγου, ενώπιον της συμβολαιογράφου Αθηνών …….. και ……/13-02-2018 ένορκης βεβαίωσης του ……., ιατρού – ουρολόγου, ενώπιον της συμβολαιογράφου Χαλανδρίου ……….., που προσκομίζει με επίκληση η δεύτερη εφεσίβλητη και ελήφθησαν κατόπιν νομότυπης και εμπρόθεσμης κλήτευσης του εκκαλούντος (βλ. προσκομιζόμενες υπ’ αριθ. …../16-01-2018, ……/22-01-2018 και …../08-02-2018 εκθέσεις επίδοσης της ίδιας δικαστικής επιμελήτριας), στην πρώτη εκ των οποίων παρέστη ο εκκαλών δια και στη δεύτερη μετά του πληρεξουσίου δικηγόρου του, των υπ’ αριθ. …../25-01-2018 και …../29-01-2018 ενόρκων βεβαιώσεων των ………… ιατρού – ουρολόγου και ……… ενώπιον της συμβολαιογράφου Αθηνών …… ., που προσκομίζει με επίκληση η τρίτη εφεσίβλητη, που ελήφθησαν επιμελεία της τρίτης εφεσίβλητης κατόπιν νομότυπης και εμπρόθεσμης κλήτευσης του εκκαλούντος (βλ. προσκομιζόμενη υπ’ αριθ. ……/22-01-2018, έκθεση επίδοσης της ίδιας δικαστικής επιμελήτριας), κατά τη λήψη της πρώτης εκ των οποίων παρέστη δια του πληρεξουσίου δικηγόρου του ο εκκαλών, της υπ’ αριθ. ……./24-01-2018 ένορκης βεβαίωσης του ……., ιατροδικαστή, ενώπιον της ανωτέρω συμβολαιογράφου ………….., η οποία ελήφθη επιμελεία της τέταρτης εφεσίβλητης, μετά από εμπρόθεσμη και νομότυπη κλήτευση του εκκαλούντος (βλ. προσκομιζόμενη υπ’ αριθ. ……/15-01-2018 έκθεση επίδοσης της δικαστικής επιμελήτριας της περιφέρειας του Εφετείου Ανατολικής Κρήτης με έδρα το Πρωτοδικείο Ηρακλείου …………..), κατά τη λήψη της οποίας παρέστη ο εκκαλών δια του πηρεξουσίου δικηγόρου του, εκ των οποίων αυτές των ιατρών – ιατροδικαστή δεν αποτελούν παράνομα αποδεικτικά μέσα και λαμβάνονται υπόψη, παρά τα όσα αντίθετα διατείνεται ο εκκαλών, με τον τρίτο λόγο έφεσής του, ότι παρανόμως ελήφθησαν υπόψη αφού δεν συγκατατέθηκε διότι οι ενόρκως βεβαιώσαντες έλαβαν γνώση των στοιχείων της υγείας και της ασθένειάς του από τους θεράποντες ιατρούς του – δύο πρώτους εφεσιβλήτους, που είχαν καθήκον εχεμύθειας κατ’ άρθρο 400 ΚΠολΔ, αλλά και επειδή παραβιάστηκαν οι διατάξεις για τα ευαίσθητα προσωπικά του δεδομένα, επειδή κοινοποιήθηκε σ’ αυτούς το στοιχείο του αρχείου του που τηρούσαν κατ’ άρθρο 13 Ν 3418/2005, αφού δεν αποδείχθηκε, από το περιεχόμενο αυτών, ούτε από οποιοδήποτε άλλο αποδεικτικό μέσο, ότι οι ανωτέρω ενόρκως βεβαιώσαντες είχαν ενημερωθεί, από την πλευρά των εφεσιβλήτων, για το πρόβλημα υγείας που αντιμετώπιζε ο εκκαλών, με κοινοποίηση σ’ αυτούς του αρχείου που τηρούσαν οι δύο πρώτοι εφεσίβλητοι, ή με οποιονδήποτε άλλο τρόπο, ούτε ότι το αντικείμενο στο οποίο αφορά η κατάθεσή τους, που περιορίζεται στην αξιολόγηση του επιστημονικού επιπέδου των δύο πρώτων εφεσιβλήτων και στις επιστημονικές τους απόψεις για τη στυτική δυσλειτουργία και τους τρόπους αντιμετώπισής της, χωρίς οποιαδήποτε ειδικότερη αναφορά στην περίπτωση του εκκαλούντος, αφορά σ’ αυτόν, ή σε τρίτο πρόσωπο, απορριπτομένου του σχετικού λόγου έφεσης ως ουσιαστικά αβάσιμου, των διασαφήσεων των διαδίκων κατά την αυτοπρόσωπη εμφάνισή τους ενώπιον του πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου και της υπ’ αριθ. έκθ. κατάθ. …../30-12-2019 πραγματογνωμοσύνης του πραγματογνώμονα ………., που ορίστηκε με την υπ’ αριθ. 1377/2019 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς, σε αντικατάσταση του διορισθέντος με την υπ’ αριθ. 621/2019 μη οριστική απόφαση του πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου, σε συνδυασμό με τις από 03-03-2020 και 20-02-2020 εκθέσεις των τεχνικών συμβούλων των διαδίκων ……….. και …………….. που διορίστηκαν κατά την όρκιση του ανωτέρω πραγματογνώμονα, συνταχθείσας της υπ’ αριθ. …./2019 έκθεσης, καθώς και από τα διδάγματα της κοινής πείρας και τους κανόνες της λογικής, που το Δικαστήριο λαμβάνει υπόψη αυτεπαγγέλτως χωρίς διεξαγωγή ιδιαίτερων αποδείξεων, αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Ο εκκαλών είναι ηλεκτρολόγος μηχανικός και εργάζεται ως δημόσιος υπάλληλος στην Περιφέρεια Κρήτης. Γεννήθηκε την 26-04-1965, είναι έγγαμος από το έτος 1991 με τη ………., εκπαιδευτικό και έχουν αποκτήσει δύο τέκνα ηλικίας σήμερα 30 και 27 ετών. Κατά τη διάρκεια του έγγαμου βίου τους είχαν φυσιολογική σεξουαλική ζωή, ως το έτος 2013, οπότε ο εκκαλών εμφάνισε το πρώτον πρόβλημα στυτικής δυσλειτουργίας. Το πρόβλημα επιδεινώθηκε σταδιακά και το καλοκαίρι του έτους 2015, κατόπιν ανεπιτυχούς φαρμακευτικής και ενέσιμης θεραπείας, που του είχε συστήσει η θεράπουσα ιατρός του – δεύτερη εφεσίβλητη, αποφάσισε τη διενέργεια επέμβασης τοποθέτησης ενδοπεϊκής πρόθεσης. Ειδικότερα η στυτική δυσλειτουργία αποτελεί διαταραχή που αφορά την αδυναμία του πέους να επιτύχει και να διατηρήσει επαρκή και ικανή για διείσδυση στύση (σκληρότητα), λόγω οργανικών αιτίων και συγκεκριμένα αγγειακών, νευρολογικών, ορμονικών ή ανατομικών παραγόντων, τραύματος, ή φαρμακευτικής αγωγής, ψυχικών αιτίων, ή μεικτών. Αντιμετωπίζεται αρχικά με χορήγηση φαρμάκων από το στόμα, στη συνέχεια με ενδοπεϊκές ενέσεις και τέλος, ως έσχατη λύση προτείνεται η τοποθέτηση ενδοπεϊκής πρόθεσης. Διενεργείται με την εγκατάσταση υδραυλικής συσκευής, αποτελούμενης από δύο κυλίνδρους σιλικόνης, που τοποθετούνται στα δύο σηραγγώδη σώματα του πέους (που με την αιμάτωσή τους επιτυγχάνεται υπό φυσιολογικές συνθήκες η φυσιολογική στύση), μία αντλία, που τοποθετείται στο όσχεο και μια δεξαμενή, που τοποθετείται κοντά στην ουροδόχο κύστη, εκτός της κοιλιακής κοιλότητας (εξωπεριτοναϊκά). Για την επίτευξη της στύσης ο ασθενής χρησιμοποιεί την αντλία και το υγρό μετακινείται από τη δεξαμενή στους κυλίνδρους, μιμούμενο τη φυσιολογική πλήρωση των σηραγγωδών σωμάτων με αίμα, την οποία απανεργοποιεί εκ νέου για τη χαλάρωση, η οποία δεν επέρχεται μόνη της. Αποτελεί την ύστατη επιλογή, διότι είναι επεμβατική και μη αναστρέψιμη, αφού μετά την εφαρμογή της δεν είναι δυνατή, ακόμα και μετά την αφαίρεση της πρόθεσης, η αποκατάσταση της φυσιολογικής λειτουργίας του ασθενούς, λόγω μη αναστρέψιμης βλάβης των σηραγγωδών σωμάτων του πέους. Λαμβάνει χώρα αναισθησία, χορήγηση αντιβιοτικών και στη συνέχεια, μετά από τομή στο όσχεο, αναγνωρίζονται και παρασκευάζονται τα σηραγγώδη σώματα, προφυλάσσεται η ουρήθρα και ανοίγονται τα σηραγγώδη σώματα όσο το δυνατόν πιο χαμηλά, με τη χρήση ειδικών εργαλείων παρασκευάζεται το εσωτερικό τους, από την κορυφή τους (κάτω από τη βάλανο – distal) ως το κατώτερο τμήμα τους (proximal). Με χρήση ειδικού εργαλείου (ferlow) μετρώνται τα σηραγγώδη τμήματα για να τοποθετηθούν στο κατάλληλο, κατά το χρόνο της επέμβασης, μέγεθος (διάμετρο και μήκος) οι κύλινδροι, διαδικασία που οδηγεί σε ακριβή μέτρηση και μπορεί να λάβει χώρα μόνο με τον ανωτέρω τρόπο, κατά τη διάρκεια της επέμβασης. Μετά τη μέτρηση επιλέγεται το κατάλληλο μέγεθος και είδος της πρόθεσης, που διατίθεται από παρόντα στο χειρουργείο εκπρόσωπο της εταιρείας διάθεσης του προϊόντος, τοποθετείται, ενώ στο τελικό τμήμα αυτής (proximal) τοποθετείται ειδικό τμήμα rear tips extender, 1 – 3 cm, για την ακριβέστερη προσαρμογή της στην ανατομία του ασθενούς. Ακολουθεί το κλείσιμο των σηραγγωδών, φουσκώνεται δοκιμαστικά η πρόθεση, τοποθετούνται τα υπόλοιπα δύο στοιχεία του μηχανισμού, ακολουθεί αιμόσταση, ξαναδοκιμάζεται η πρόθεση, με κλειστό τραύμα, πριν την τοποθέτηση γαζών και ο ασθενής βγαίνει από το χειρουργείο με πρόθεση μερικώς φουσκωμένη για λόγους αιμόστασης. Τα ανωτέρω λαμβάνουν χώρα υπό καθεστώς μεγάλου βαθμού αντισηψίας, για την αποφυγή λοιμώξεων, ενώ ο ασθενής μπορεί να αποχωρήσει και αυθημερόν, με οδηγίες για λήψη αντιβιοτικών, αλλαγές τραύματος και αποφυγή σεξουαλικής δραστηριότητας, για διάστημα 4-6 εβδομάδων, μετά την πάροδο του οποίου επανενεργοποιείται η πρόθεση. Ακολούθως πρέπει να ενεργοποιείται καθημερινά και για χρονικό διάστημα 3 μηνών, επί πεντάλεπτο περίπου, ανεξάρτητα από το αν θα επακολουθήσει ερωτική συνεύρεση, για να αποφευχθεί η δημιουργία ελαστικού συνδετικού ιστού γύρω από τα μέρη της συσκευής, που θα καθιστούσαν αδύνατη μακροπρόθεσμα τη χρήση της, αλλά και για να επιτευχθεί η μέγιστη δυνατή ανάπτυξη των σηραγγωδών τμημάτων. Στην πρόκληση στύσης με την ανωτέρω μέθοδο δεν συμμετέχει η βάλανος, η οποία δεν αιματώνεται μέσω των σηραγγωδών τμημάτων του πέους, αλλά εκτείνεται πέραν αυτών και συνεχίζει να ενεργοποιείται με την φυσιολογική αιμάτωση του οργανισμού, με την ερωτική διέγερση και όχι με την ενεργοποίηση της συσκευής, ούτε η κύστη, γι’ αυτό και η μορφολογία και η όψη της στύσης με την ανωτέρω μέθοδο είναι διαφορετική από τη φυσιολογική. Ως προς τις επιπλοκές, οι κυριότερες αφορούν στην μηχανική αποτυχία της συσκευής και τη λοίμωξη. Η μηχανική αποτελεσματικότητα της συσκευής ανέρχεται στο 85-95% σε εύρος πενταετίας, ποσοστό που μειώνεται στη συνέχεια, ενώ τα ποσοστά λοίμωξης έχουν μειωθεί στο 1,99%. Στο φυλλάδιο οδηγιών της ………….., που απευθύνεται στους επαγγελματίες υγείας, αναφέρεται ως επιπλοκή για την οποία πρέπει να ενημερωθεί η ασθενής, ώστε να συγκατατεθεί εγκύρως, ότι τα διαστελλόμενα πεϊκά εμφυτέύματα μπορεί να απολέσουν ολόκληρη την ποσότητα του διαλύματος πλήρωσης ή μέρος αυτής, μετά από αόριστο χρονικό διάστημα, λόγω διαρροής από τον σωλήνα, το συνδετικό ή τους κυλίνδρους. Λόγω των ανωτέρω κινδύνων οι πεϊκές προθέσεις καλύπτονται από εγγύηση εφ όρου ζωής από τις αντίστοιχες εταιρείες ιατροτεχνολογικού εξοπλισμού. Περαιτέρω, παρά τα υψηλά επίπεδα αποτελεματικότητας και ικανοποίησης των ασθενών, συνοδεύεται συχνά από αίσθηση βράχυνσης του πέους. Αυτή οφείλεται τόσο σε αντικειμενικά, όσο και σε υποκειμενικά αίτια. Ειδικότερα πραγματική βράχυνση μπορεί να επέλθει λόγω της δημιουργίας ινωδών ουλών, συνεπεία της επέμβασης, που προκαλούν ρίκνωση των σηραγγωδών σωμάτων του πέους, λόγω δημιουργίας ινώδους κάψας που περιβάλλει τους κυλίνδρους και περιορίζει τη διόγκωσή τους, κατά πλάτος και μήκος, αλλά και λόγω σοβαρής νόσου Peyronie ή ισχαιμικού πριαπισμού, που επιφέρουν και πάλι σοβαρή ινώδη ρίκνωση των σηραγγωδών σωμάτων. Επιπλέον μπορεί να οφείλεται σε τοποθέτηση πεϊκής πρόθεσης για δεύτερη φορά, σε προηγηθείσα ριζική προστατεκτομή ή κυστεοπροστατεκτομή, ή αφαίρεση τμήματος ουρήθρας, λόγω της ίνωσης που αναπτύσσεται μετεγχειρητικά, η οποία οδηγεί σε βράχυνση. Αιτία βράχυνσης αποτελεί και η μη διόγκωση της βαλάνου, η εσφαλμένη τοποθέτηση, ή η εσφαλμένη επιλογή μεγέθους, λόγω χρήσης βραχύτερων οπίσθιων άκρων των προθέσεων. Ο κίνδυνος βράχυνσης της στύσης με την τοποθέτηση της πρόθεσης, σε σχέση με τις προηγούμενες φυσιολογικές, επισημαίνεται και στο φυλλάδιο που συνοδεύει το προϊόν, το οποίο απευθυνόμενο στους ιατρούς συστήνει την ενημέρωση των ασθενών για την επιπλοκή αυτή (βλ. ιδίως προσκομιζόμενο από την 3η εφεσίβλητη φυλλάδιο, σελ. 108). Παράλληλα παρατηρείται υποκειμενική αίσθηση απώλειας μήκους, με συχνότητα από 5 έως 30%, ενώ στη δημοσίευση Deveci αναφέρεται ότι σε 72% των περιπτώσεων που διατυπώθηκαν παράπονα βράχυνσης, η αντικειμενική μέτρηση σε έλξη προεγχειρητικά και μετεγχειρητικά δεν διέφερε. Οι λόγοι της υποκειμενικής αίσθησης δεν είναι ξεκαθαρισμένοι επιστημονικά, αποδίδεται όμως στην μνημονική σύγκριση του παρόντος μήκους με το μήκος σε πλήρη στύση πριν την εμφάνιση του προβλήματος της στυτικής δυσλειτουργίας, στο υπερηβικό λίπος που αυξάνεται με την αύξηση του βάρους, αλλά και σε ψυχολογικούς λόγους, λόγω μακροχρόνιας πλήρους απουσίας στύσεων και τυχόν μεγαλύτερες προσδοκίες από την πραγματικότητα, που μπορεί να έχει πριν την επέμβαση ο ασθενής και τις οποίες ο θεράπων ιατρός οφείλει να «προσγειώνει». Περαιτέρω αποδείχθηκε ότι αναζητώντας πιο αποδοτική λύση στο πρόβλημά του ο εκκαλών, ο οποίος πλέον μετά την αποτυχία της φαρμακευτικής αγωγής δεν είχε πια λειτουργική στύση, κατόπιν έρευνας στο διαδίκτυο, απευθύνθηκε στον ιατρό ………., ο οποίος τού συνέστησε πρώτος την ανωτέρω μέθοδο και τον ενημέρωσε για τον τρόπο λειτουργίας της πρόθεσης. Επειδή ωστόσο θεώρησε μη συμφέρουσα την αμοιβή του, απευθύνθηκε στη δεύτερη εφεσίβλητη, η οποία, αφού τού συνέστησε την ίδια θεραπεία, τον ενημέρωσε ότι ως το 50ο έτος του ασθενούς η σχετική δαπάνη καλύπτεται εν μέρει από τον ασφαλιστικό του φορέα και ότι αυτή θα ανερχόταν τελικά στο ποσό των 4.000 ευρώ. Στη συνέχεια απευθύνθηκε στον πρώτο εφεσίβλητο, ο οποίος συμφώνησε με τους προηγούμενους, τον ενημέρωσε ότι συνεργάζονται με τη δεύτερη και ότι θα πραγματοποιούσαν την επέμβαση από κοινού. Τέλος επικοινώνησε τηλεφωνικά και με τον …………, ο οποίος συμφώνησε με τους προηγούμενους. Ενημερώθηκε αναλυτικά για τον τρόπο χρήσης της συσκευής, με την επίδειξη φυλλαδίου, αλλά και συγκεκριμένης συσκευής, που είχαν οι τρεις πρώτοι γιατροί στα ιατρεία τους, ενώ ενημερώθηκε επαρκώς και για τους κινδύνους μόλυνσης, λοίμωξης, βλάβης της συσκευής, η οποία καλύπτεται με εγγύηση εφ όρου ζωής του ασθενούς και αντικαθίσταται κατόπιν νέας επέμβασης (βλ. και τις ανωμοτί διευκρινίσεις του ενώπιον του πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου, που καταχωρίστηκαν στα ταυτάριθμα με την εκκαλουμένη πρακτικά). Ενόψει των ανωτέρω, λόγω της ανεπιτυχούς ως τότε φαρμακευτικής αγωγής, σε συνδυασμό με το ότι στον από 22-12-2014 υπερηχογραφικό έλεγχο της ιατρού ακτινολόγου …………… διαπιστώθηκε αρτηριακή ανεπάρκεια και μεγάλου βαθμού φλεβική ανεπάρκεια, η ανωτέρω μέθοδος θεραπείας, που παρείχε τη δυνατότητα στύσης και χάλασης, ήταν η μόνη ενδεδειγμένη, ως προς τον συγκεκριμένο ασθενή, αλλά και σύμφωνη με τους κανόνες της ιατρικής επιστήμης. Η επέμβαση πραγματοποιήθηκε την 18-07-2015, στη Γενική Κλινική «……….», με πρώτο και δεύτερη χειρουργό τους πρώτο και δεύτερη εφεσίβλητους αντίστοιχα, ενώ ως κατάλληλη πρόθεση επελέγη η “…….” (με αριθμούς προϊόντων ………..), η οποία κατασκευάζεται στις ΗΠΑ, εισάγεται στην Ε.Ε. από την ………, που εδρεύει στη ……. και από την εισαγωγή της στην ευρωπαϊκή αγορά διατίθεται προς πώληση με τη μέθοδο της διανομής, με διανομέα στην Ελλάδα την τρίτη εφεσίβλητη. Προηγήθηκε πλήρης προεγχειρητικός έλεγχος και αφού ακολουθήθηκε πιστά η προπεριγραφόμενη διαδικασία, εξήλθε χωρίς επιπλοκές την επόμενη ημέρα και με τις κατάλληλες προαναφερόμενες οδηγίες. Ως προς το μέγεθος των κυλίνδρων που τοποθετήθηκαν, κατόπιν τήρησης της προαναφερόμενης διαδικασίας μέτρησης των σηραγγωδών σωμάτων του πέους του κατά τη διάρκεια της επέμβασης, επελέγη αυτό των 19 cm συνολικά και συγκεκριμένα rear tips extender 1,5 cm, distal 10 cm και proximal 9,5 cm, το οποίο ήταν σύμφωνο με τις φυσιολογοανατομικές ιδιαιτερότητες του εκκαλούντος, ο οποίος δεν ισχυρίζεται ευθέως ότι έπρεπε να τοποθετηθεί μεγαλύτερο ή μικρότερο μέγεθος. Ωστόσο, μετά την έξοδό του από την κλινική, όταν ο εκκαλών ενεργοποίησε στον προκαθορισμένο χρόνο την πρόθεση, παρατήρησε βράχυνση της στύσης του. Παραπονέθηκε γι’ αυτό στη δεύτερη εφεσίβλητη και την επισκέφθηκε στο ιατρείο της τον Σεπτέμβριο, αλλά και στον πρώτο εφεσίβλητο, που τον εξέτασε τον Δεκέμβριο του ίδιου έτους, οι οποίοι τού συνέστησαν την καθημερινή ενεργοποίηση της πρόθεσης επί πεντάλεπτο, αλλά και την σεξουαλική επαφή, αλλά χωρίς αποτέλεσμα. Το περιστατικό της βράχυνσης επιβεβαίωσε και η σύζυγός του στην ανωτέρω ένορκη βεβαίωσή της, που κρίνεται πειστική, καταθέτοντας χαρακτηριστικά ότι το πέος του συζύγου της ήταν πολύ μικρότερο μετά τη χρήση της πρόθεσης, με αποτέλεσμα να είναι αδύνατη η σεξουαλική επαφή όσο και αν προσπαθούσαν, ενώ ήταν αδύνατη ακόμα και η εφαρμογή προφυλακτικού σ’ αυτό. Συνεπώς, ανεξάρτητα από το ότι δεν προσκομίζει προς απόδειξη του ισχυρισμού του αυτού ο εκκαλών ειδικές μετρήσεις, πριν και μετά τη διενέργεια της επέμβασης, με αναλυτική αναφορά στο μήκος του πέους και της βαλάνου, σε στύση και χάλαση (πριν την 08-04-2016, αφού μετά τον χρόνο αυτό έπαυσε να λειτουργεί η πρόθεση λόγω βλάβης και δεν ήταν δυνατή η επίτευξη στύσης), αποδείχθηκε ότι πράγματι επήλθε συνεπεία της επέμβασης βράχυνση της στύσης, που παρά την επαρκή σκληρότητά της, δεν του επέτρεπε τη διείσδυση και την επίτευξη σεξουαλικής επαφής. Το περιστατικό μάλιστα αυτό, της βράχυνσης, δεν αρνήθηκαν σαφώς και κατηγορηματικώς ούτε οι ίδιοι οι δύο πρώτοι εφεσίβλητοι, που εξέτασαν τον εκκαλούντα μετά την επέμβαση και πριν την βλάβη της συσκευής, κατά τις ανωμοτί διασαφήσεις τους ενώπιον του πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου, παρότι ερωτήθηκαν ειδικά γι’ αυτό (σχ. υπ’ αριθ. …./2020 πρακτικά συνεδρίασης του πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου). Το αντίθετο δεν μπορεί να συναχθεί ούτε από την ένορκη βεβαίωση …………., τον οποίο επισκέφθηκε ο εκκαλών στις 19-06-2016 και διαπίστωσε μήκος σε χάλαση 7 cm, ανέφερε δε αόριστα και υποθετικά ότι αν λειτουργούσε η πρόθεση θα είχει αρκετά μεγαλύτερο μήκος, χωρίς να προσδιορίζεται αυτό κατ’ ελάχιστο. Περαιτέρω δεν αποδείχθηκε, πέραν των προαναφερομένων που ακολουθούνται για την διενέργεια της ανωτέρω επέμβασης σύμφωνα με τους κανόνες της ιατρικής επιστήμης, ότι οι δύο πρώτοι εφεσίβλητοι ώφειλαν να προβούν σε επιπλέον ενέργειες, πριν, κατά τη διάρκεια και μετά την επέμβαση, προκειμένου να αποφευχθεί η βράχυνση αυτή, όπως έλξη του πέους για μερικούς μήνες, μέτρηση σηραγγωδών σε τάση, χρήση Π.Π. αυξανόμενου μήκους, διεγχειρητική εφαρμογή τεχνικών αυξητικής φαλλοπλαστικής κ.α., τα οποία προτείνονται από τον τεχνικό του σύμβουλο …………….., αφού ο τελευταίος δεν προέβη σε εξέταση του εκκαλούντος, προκειμένου να διαπιστώσει ποιο ακριβώς πρόβλημα δημιουργήθηκε με την ένδικη πρόθεση, που προκάλεσε βράχυνση της στύσης του, αντίθετα, παραθέτοντας θεωρητικά όλες τις πιθανές αιτίες αντικειμενικής βράχυνσης αλλά και αισθήματος βράχυνσης, πρότεινε γενικά και τις δέουσες ενέργειες πριν, κατά τη διάρκεια και μετά την επέμβαση, χωρίς να εξειδικεύει ποιο είναι το πρόβλημα εν προκειμένω και ποια η δέουσα ενέργεια σε συγκεκριμένο χρόνο. Περαιτέρω από τα ίδια αποδεικτικά μέσα αποδείχθηκε ότι για την επιπλοκή της βράχυνσης της στύσης, που είναι συχνή, δεν ενημερώθηκε με σαφήνεια ο εκκαλών, ούτε συνάγεται η τήρηση της υποχρέωσης αυτής των εφεσιβλήτων από την προσκομιζόμενη από 18-07-2019 δήλωση του εκκαλούντος, στην οποία δηλώνει ανεπιφύλακτα ότι δίνει τη συγκατάθεσή του για την εκτέλεση της χειρουργικής πράξης, αφού του εξηγήθηκαν η φύση και οι συνέπειές της από τον ιατρό κ. ……., αφού δεν εκτίθενται σ’ αυτήν τα στοιχεία για τα οποία έλαβε πλήρη ενημέρωση. Την ενημέρωση αυτή εξάλλου δεν υποστήριξαν ούτε οι δύο πρώτοι εφεσίβλητοι, όταν ερωτήθηκαν ειδικά, κατά τη συζήτηση της υπόθεσης ενώπιον του πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου, υποστηρίζοντας ότι δεν ήταν δυνατή εν προκειμένω η μείωση σε μήκος μικρότερο των κυλίνδρων που χρησιμοποιήθηκαν, κάτι ωστόσο που διεψεύδεται ιδίως από το ίδιο το φυλλάδιο οδηγιών της εισαγωγέα του συγκεκριμένου προϊόντος (του οποίου το περιεχόμενο δεν έλαβε γώση ο εκκαλών). Ωστόσο, δεν αποδείχθηκε με πληρότητα ότι, αν ο εκκαλών γνώριζε την επιπλοκή αυτή, δεν θα συναινούσε στη διενέργεια της επέμβασης τοποθέτησης της ένδικης πρόθεσης, αφού αφενός, παρά το ότι η επιπλοκή αυτή είναι συχνή, δεν αποδείχθηκε ότι η συνήθης βράχυνση ανέρχεται σε τέτοια επίπεδα (μήκος), ώστε να καθίσταται απαγορευτική η επέμβαση τοποθέτησης της ένδικης πρόθεσης, αφετέρου η επέμβαση που διενεργήθηκε ήταν η μοναδική και η έσχατη λύση στο πρόβλημά του, προτίθεται μάλιστα να προβεί σε νέα όμοιου τύπου επέμβαση, για την αποκατάσταση του προβλήματός του, παρά τους αυξημένους κινδύνους αποτυχίας της, κατά τα προεκτεθέντα. Σημειωτέον ότι δεν αποδείχθηκε ότι ο εκκαλών είχε ικανοποιητική στύση με οποιαδήποτε ικανότητα διείσδυσης πριν τη διενέργεια της επέμβασης, αφού και η ίδια η σύζυγός του στην ένορκη βεβαίωσή της ανέφερε ότι αρχικά, όταν πριν 7 χρόνια (2013) πρωτοπαρουσιάστηκε το πρόβλημα, όταν είχε σεξουαλική επιθυμία, δεν είχε πάντα στύση και όσες φορές είχε στύση είχαν φυσιολογική σεξουαλική επαφή, πλην όμως στη συνέχεια το πρόβλημα επιδεινώθηκε, οι δε θεραπείες που δοκίμασε για 2 χρόνια δεν απέδωσαν. Συνεπώς η αγωγή κατά το μέρος της που στρέφεται κατά των πρώτου και δεύτερης εφεσιβλήτων, στους οποίους αποδίδεται ανακριβής και ελλιπής ενημέρωση, η οποία οδήγησε στην συναίνεση του εφεσιβλήτου, στην οποία δεν θα προέβαινε αν εγνώριζε τις επιπλοκές της μείωσης του μήκους του πέους του και βλάβης της συσκευής, με περαιτέρω συνέπεια την ανάγκη διενέργειας νέας επέμβασης, στη μη ορθή εκτίμηση της ανατομίας και του μεγέθους του, που οδήγησαν στην εσφαλμένη επιλογή του συγκεκριμένου μοσχεύματος, αλλά και στην αυτή καθ’ εαυτή, όχι lege artis διενέργεια της επέμβασης είναι απορριπτέα ως ουσιαστικά αβάσιμη. Περαιτέρω από τα ίδια ως άνω αποδεικτικά μέσα αποδείχθηκε ότι το προϊόν “……….” (με αριθμούς προϊόντων …………..) πωλήθηκε από την τρίτη εφεσίβλητη στην ανωτέρω κλινική, κατόπιν σύμβασης και με τον ΕΟΠΥΥ, που κάλυψε μέρος της δαπάνης αγοράς της. Λειτούργησε ως τις 8 Απριλίου 2016, δηλαδή για 9 μήνες, οπότε ο εκκαλών αισθάνθηκε το υγρό που βρισκόταν στη δεξαμενή να απελευθερώνεται στην κοιλιά του. Επισκέφθηκε στις 11 Απριλίου τη δεύτερη εφεσίβλητη και στις 19-06-2016 τον ……………, ο οποίος διαπίστωσε ότι δεν λειτουργούσε και κατόπιν υπερηχογραφήματος κατέληξε ότι δεν υπήρχε υγρό στο ρεζερβουάρ ενώ ήταν μονίμως πιεσμένη η αντλία. Στη γνωμάτευση της μαγνητικής τομογραφίας ……….., που διενεργήθηκε την 29-01-18, πιστοποιείται η ύπαρξη της πρόθεσης, με τα τρία στοιχεία της και το ρεζερβουάρ με μικρή ποσότητα υγρού και με το πρόσθιο τοίχωμά του να προβάλλει ελαφρώς στο έσω στόμιο του δεξιού βουβωνικού πόρου, οι κύλινδροι δεν απεικονίζονται πλήρως διατεταμένοι, αλλά με πολλές ανακάμψεις στο εγγύς τμήμα τους, χωρίς ευρήματα διαρροής ή φλεγμονής. Η βλάβη αυτή οφείλεται στη διαρροή του υγρού της, το οποίο ωστόσο δεν οφείλεται σε αστοχία υλικού, αφού αφενός η συσκευή δοκιμάστηκε κατά την τοποθέτησή της και λειτουργούσε κανονικά, συνέχισε δε να λειτουργεί επί 9 μήνες μετά την τοποθέτησή της και ενώ είχε ήδη ανακύψει το πρόβλημα της μη πλήρους και καθ’ όλο το μήκος των κυλίνδρων επέκτασής της, που συχνότατα οφείλεται σε ινώδεις ουλές, ή σε ινώδη κάψα που σχηματίζονται πολύ συχνά συνεπεία της ένδικης επέμβασης. Συνεπώς δεν αποδείχθηκε ότι η ένδικη πρόθεση, η οποία σημειωτέον δεν έχει ακόμα αφαιρεθεί, ήταν ελαττωματική ή επικίνδυνη, ενώ κατά τον χρόνο που το προϊόν ήταν στη σφαίρα επιρροής της τρίτης εφεσίβλητης, δεν υπήρξε πλημμέλεια στη συντήρηση και διάθεση του προϊόντος, οφειλόμενη στην υπαιτιότητά των εκπροσώπων της, δεκτού γενομένου ως και κατ’ ουσίαν βάσιμου του ισχυρισμού που προέβαλε με τις προτάσεις της ενώπιον του πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου η 3η εφεσίβλητη. Σημειωτέον ότι η αναγραφή ως πιθανού κινδύνου στο φυλλάδιο οδηγιών που απευθύνεται στους επαγγελματίες υγείας, του ενδεχόμενου μηχανικής βλάβης της συσκευής και ανάγκης διενέργειας νέας χειρουργικής επέμβασης για την εξαγωγή της και τοποθέτηση νέας δεν υπονοεί απαραίτητα αστοχία υλικού, αφού αυτή μπορεί να οφείλεται σε λανθασμένη τοποθέτηση, εμφάνιση άλλων επιλοκών της επέμβασης, σε συνδυασμό ενδεχομένως και με αδέξιους χειρισμούς του χρήστη. Επομένως το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, το οποίο, κρίνοντας νόμιμη την αγωγή, απέρριψε αυτήν ως ουσιαστικά αβάσιμη, επειδή δεν αποδείχθηκε νόμιμος λόγος ευθύνης των εναγομένων, έστω και με εν μέρει διαφορετική αιτιολογία, που αντικαθίσταται με την παρούσα, κατ’ άρθρο 534 ΚΠολΔ, ορθά κατ’ αποτέλεσμα έκρινε, ως προς την ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου και ως προς την εκτίμηση του αποδεικτικού υλικού και πρέπει οι σχετικοί πρώτος και τέταρτος λόγοι έφεσης να απορριφθούν ως αβάσιμοι. Εξάλλου τα παράπονα του εκκαλούντος που διατυπώνονται στον πρώτο λόγο έφεσης: α) περί ελλιπούς αιτιολογίας της εκκαλουμένης ως προς τη νομική βασιμότητα της βάσης της αγωγής του που στηρίζεται στην έλλειψη ενημέρωσής του για τις επιπλοκές της επέμβασης, β) εσφαλμένης αιτιολογίας της εκκαλουμένης, που τον υποχρεώνει να αποδεχθεί την αντικατάσταση του ελαττωματικού προϊόντος με άλλο όμοιο, που καλύπτεται από την εφ όρου ζωής εγγύηση, γ) της αιτιολογίας της εκκαλουμένης ότι η μείωση του μήκους οφείλεται σε ατροφία της βαλάνου, περιστατικό που δεν προτάθηκε, δεδομένης της απόρριψης της αγωγής ως κατ’ ουσίαν αβάσιμης, με αντικατάσταση των αιτιολογιών της εκκαλουμένης, αλυσιτελώς προβάλλονται και πρέπει να απορριφθούν, αφού δεν άγουν σε εξαφάνιση της εκκαλουμένης.
Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω, μη προβαλλομένου άλλου λόγου έφεσης προς έρευνα, πρέπει να απορριφθεί η έφεση στο σύνολό της ως αβάσιμη κατ’ ουσίαν. Η δικαστική δαπάνη του παρόντος βαθμού δικαιοδοσίας πρέπει να συμψηφιστεί μεταξύ των διαδίκων, λόγω της ιδιαίτερης δυσχέρειας ως προς την ερμηνεία των κανόνων δικαίου που εφαρμόστηκαν (άρθρα 183, 179 ΚΠολΔ). Τέλος πρέπει, επειδή απορρίφθηκε η έφεση στο σύνολό της, να διαταχθεί η εισαγωγή του παραβόλου που κατατέθηκε για την παραδεκτή άσκησή της, κατ’ άρθρο 495§3 ΚΠολΔ, στο Δημόσιο Ταμείο.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Δικάζει κατ’ αντιμωλία των διαδίκων.
Δέχεται τυπικά και απορρίπτει κατ’ ουσίαν την υπ’ αριθ. έκθ. κατάθ. ενώπιον του Δικαστηρίου αυτού ΓΑΚ ……/ΕΑΚ …../27-04-2021 έφεση κατά της με αριθμό 3596/24-11-2020 οριστικής απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς.
Διατάσσει την εισαγωγή του με κωδικό …………. e-παραβόλου στο Δημόσιο Ταμείο.
Συμψηφίζει τη μεταξύ των διαδίκων δικαστική δαπάνη του παρόντος βαθμού δικαιοδοσίας.
Κρίθηκε, αποφασίστηκε και δημοσιεύθηκε σε έκτακτη, δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του στον Πειραιά στις 10-05-2023, απόντων των διαδίκων και των πληρεξουσίων δικηγόρων τους.
Η ΔΙΚΑΣΤΗΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ