Aριθμός 134/2017
ΤΟ ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ ΕΦΕΤΕΙΟ ΠΕΙΡΑΙΩΣ
Αποτελούμενο από τη Δικαστή Ιωάννα Πέττα-Χριστοπούλου, Εφέτη, η οποία ορίσθηκε από τον Πρόεδρο του Τριμελούς Συμβουλίου Διευθύνσεως του Εφετείου Πειραιώς, και από τη Γραμματέα Δ.Π.
ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ
ΚΑΙ ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Η κρινόμενη έφεση κατά της υπ’ αριθμ. 2969/2014 οριστικής απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιά, που εκδόθηκε με την ειδική διαδικασία των εργατικών διαφορών, ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα και συνεπώς είναι τυπικά δεκτή και πρέπει να εξεταστεί περαιτέρω ως προς το παραδεκτό και το βάσιμο των λόγων της.
Με την από 9/1/2014 και με αύξ. αριθμό κατάθεσης …../9-1-2014 αγωγή της, την οποία άσκησε ενώπιον του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου, η ενάγουσα και ήδη εκκαλούσα ισχυρίστηκε, ότι εργάστηκε στο Δήμο Αμπελακίων Σαλαμίνας με απλή (de facto) εργασιακή σχέση ως διοικητική υπάλληλος. Εκτοτε εξακολούθησε να εργάζεται στον παραπάνω Δήμο Αμπελακίων Σαλαμίνας και ακολούθως (από 1/1/2011 με το πρόγραμμα Καλλικράτης) στον εφεσίβλητο Δήμο Σαλαμίνας, ο οποίος υπεισήλθε στη θέση του πρώτου ως καθολικός διάδοχός του κατά τα εξής ειδικότερα χρονικά διαστήματα: α) από 9/6/2001 έως 9/2/2002, από 30/4/2002 έως 30/1/2003, από 1/2/2003 έως 1/10/2003 και από 2/10/2003 έως 1/8/2004 με απλή σχέση εργασίας, β) από 2/8/2004 έως 1/8/2005 με σύμβαση έργου, γ) από 26/9/2005 έως 25/5/2006, από 6/9/2006 έως 5/5/2007, από 1/11/2007 έως 30/6/2008, από 1/12/2008 έως 31/7/2009, από 16/2/2010 έως 15/10/2010 με έγγραφες συμβάσεις εξαρτημένης εργασίας ορισμένου χρόνου και δ) από 16/10/2010 έως 16/8/2011, από 1/9/2011 έως 1/5/2012, από 3/5/2012 έως 3/1/2013 και από 18/1/2013 έως 19/12/2013 με απλή σχέση εργασίας. Οι παραπάνω διαδοχικές απασχολήσεις της υπέκρυπταν μια ενιαία σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, στο πλαίσιο της οποίας η εκκαλούσα παρείχε ανελλιπώς τις επικαλούμενες στην αγωγή υπηρεσίες της υπό τις οδηγίες και τις εντολές των εκπροσώπων του εφεσίβλητου Δήμου επί πέντε ημέρες την εβδομάδα και επί οκτώ ώρες την ημέρα, δηλαδή με πλήρες ωράριο, αντίστοιχο με αυτό των μονίμων εργαζομένων με συμβάσεις εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου. Στις 20/12/2013 ο εφεσίβλητος Δήμος Σαλαμίνας κατήγγειλε σιωπηρά τη σύμβαση εργασίας της και έκτοτε αρνείται να αποδέχεται τις υπηρεσίες της. Με βάση το ιστορικό αυτό επικαλέστηκε ότι αυτή η επαναλαμβανόμενη απασχόλησή της κάλυπτε πάγιες και διαρκείς ανάγκες του εφεσίβλητου Δήμου και, επικαλούμενη έννομο συμφέρον της, ζήτησε να αναγνωριστεί ότι οι παραπάνω διαδοχικές απλές σχέσεις εργασίας, η σύμβαση έργου και οι συμβάσεις εξαρτημένης εργασίας ορισμένου χρόνου αποτελούν στην ουσία μια ενιαία σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, να αναγνωριστεί η ακυρότητα της από 20/12/2013 καταγγελίας αυτής της αορίστου χρόνου σύμβασης εργασίας της, να υποχρεωθεί ο εφεσίβλητος Δήμος να αποδέχεται στο μέλλον τις προσφερόμενες υπηρεσίες της με την απειλή χρηματικής ποινής και να καταδικαστεί στα δικαστικά έξοδά της. Το πρωτοβάθμιο δικαστήριο με την προσβαλλόμενη απόφασή του απέρριψε την αγωγή. Εναντίον της απόφασης αυτής η ενάγουσα παραπονείται με την κρινόμενη έφεση και ζητεί να εξαφανιστεί η εκκαλούμενη απόφαση.
Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 648 και 669 Α.Κ. προκύπτει ότι σύμβαση εργασίας αόριστου χρόνου υπάρχει όταν οι συμβαλλόμενοι δεν έχουν συμφωνήσει ορισμένη διάρκεια για την παροχή της εργασίας ούτε η χρονική αυτή διάρκεια συνάγεται από το είδος και το σκοπό της εργασίας. Αντίθετα η σύμβαση εργασίας είναι ορισμένου χρόνου όταν συνομολογείται η διάρκεια αυτής μέχρι ορισμένο χρονικό σημείο ή μέχρι την επέλευση ορισμένου μέλλοντος και βέβαιου γεγονότος ή την εκτέλεση ορισμένου έργου, μετά την περάτωση του οποίου ή την επέλευση του βέβαιου γεγονότος ή του χρονικού σημείου παύει να ισχύει αυτοδικαίως. Επομένως η διάρκεια της σύμβασης εργασίας ορισμένου χρόνου είναι σαφώς καθορισμένη είτε γιατί συμφωνήθηκε ρητά ή σιωπηρά είτε γιατί προκύπτει από το είδος και το σκοπό της σύμβασης εργασίας. Χαρακτηριστικό της σύμβασης εργασίας ορισμένου χρόνου είναι ότι τα μέρη γνωρίζουν επακριβώς το χρονικό σημείο της λήξης της. Η σύμβαση αυτή, σύμφωνα με το άρθρο 669 παρ. 1 Α.Κ., παύει αυτοδικαίως όταν λήξει ο χρόνος για τον οποίο συνομολογήθηκε, χωρίς να χρειάζεται καταγγελία της και καταβολή αποζημίωσης. Ο ορθός δε νομικός χαρακτηρισμός της σύμβασης, ως κατ’ εξοχήν έργο της δικαιοδοτικής λειτουργίας, ανήκει στο δικαστήριο, το οποίο, μη δεσμευόμενο από το χαρακτηρισμό που προσέδωσαν τα συμβαλλόμενα μέρη, κρίνει, ερμηνεύοντας το περιεχόμενό της, όπως απαιτούν η καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη και οι περιστάσεις υπό τις οποίες συνήφθη η σύμβαση. Εξάλλου κατά τις διατάξεις του άρθρου 8 παρ. 1 εδ. α και 3 του ν. 2112/1920, όπως αυτό έχει τροποποιηθεί και αυθεντικώς ερμηνευθεί (ν. 4558/1920, άρθρο 11 α.ν. 547/1937), “είναι άκυρος οιαδήποτε σύμβασις αντικειμένη εις τον παρόντα νόμον, πλην αν είναι μάλλον ευνοϊκή διά τον υπάλληλον” (παρ. 1 εδ. α) και “αι διατάξεις του νόμου τούτου εφαρμόζονται ωσαύτως και επί συμβάσεων εργασίας με ωρισμένην χρονικήν διάρκειαν, εάν ο καθορισμός της διαρκείας ταύτης δεν δικαιολογείται εκ της φύσεως της συμβάσεως, αλλ’ ετέθη σκοπίμως προς καταστρατήγησιν των περί υποχρεωτικής καταγγελίας της υπαλληλικής συμβάσεως διατάξεων του παρόντος νόμου” (παρ. 3). Από τις διατάξεις αυτές, με τις οποίες επιδιώχθηκε η αντιμετώπιση των καταχρήσεων σε βάρος των εργαζομένων με τη σύναψη συμβάσεων εργασίας ορισμένου χρόνου, προκύπτει ότι όταν συνάπτονται αλλεπάλληλες συμβάσεις εργασίας ορισμένης χρονικής διάρκειας, αν ο καθορισμός της διάρκειάς τους δεν δικαιολογείται από τη φύση ή το είδος ή το σκοπό της εργασίας ή δεν υπαγορεύεται από ειδικό λόγο που ανάγεται ιδίως στις ιδιαίτερες συνθήκες λειτουργίας της επιχείρησης αλλά έχει τεθεί με σκοπό την καταστρατήγηση των διατάξεων περί υποχρεωτικής καταγγελίας των αόριστου χρόνου συμβάσεων (άρθρα 1, 2, 3 ν. 2112/1920 ή 1, 3, 5 β.δ. 16/18-7-1920), ανακύπτει ακυρότητα ως προς τον καθορισμό ορισμένης χρονικής διάρκειας της σύμβασης και θεωρείται ότι τότε καταρτίστηκε ενιαία σύμβαση αόριστου χρόνου, επί της οποίας δεν είναι δυνατή η απόλυση του εργαζομένου χωρίς καταγγελία και καταβολή της νόμιμης αποζημίωσης. Επακολούθησε ο ν. 2190/1994, στο άρθρο 21 του οποίου ορίζονται τα εξής: “Οι δημόσιες υπηρεσίες και τα νομικά πρόσωπα της παρ. 1 του άρθρου 14 του παρόντος νόμου επιτρέπεται να απασχολούν προσωπικό με σύμβαση εργασίας ιδιωτικού δικαίου ορισμένου χρόνου για αντιμετώπιση εποχιακών ή άλλων περιοδικών ή πρόσκαιρων αναγκών, με τις προϋποθέσεις και τη διαδικασία των επόμενων παραγράφων” (παρ. 1). “Η διάρκεια της απασχόλησης του προσωπικού της παρ. 1 δεν μπορεί να υπερβαίνει τους οκτώ (8) μήνες μέσα σε συνολικό χρόνο δώδεκα (12) μηνών. Στις περιπτώσεις προσωρινής πρόσληψης προσωπικού για αντιμετώπιση, κατά τις ισχύουσες διατάξεις, κατεπειγουσών αναγκών, λόγω απουσίας προσωπικού ή κένωσης θέσεων, η διάρκεια της απασχόλησης δεν μπορεί να υπερβαίνει τους τέσσερις (4) μήνες για το ίδιο άτομο. Παράταση ή σύναψη νέας σύμβασης κατά το αυτό ημερολογιακό έτος ή μετατροπή σε σύμβαση αορίστου χρόνου είναι άκυρες” (παρ. 2 εδ. α, β και γ). Στην παράγραφο 4 του ίδιου άρθρου ορίζεται ότι τα αρμόδια για την εκκαθάριση των αποδοχών όργανα υποχρεούνται να παύσουν να καταβάλλουν τις αποδοχές στο προσωπικό που συμπλήρωσε την κατά τις προηγούμενες παραγράφους διάρκεια απασχόλησης, άλλως καταλογίζονται στα ίδια οι αποδοχές που καταβλήθηκαν, ενώ στην παράγραφο 5 του ίδιου άρθρου, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 8 παρ. 10ε ν. 2225/1994, ορίζεται ότι οι προϊστάμενοι ή άλλα αρμόδια όργανα που ενεργούν κατά παράβαση των προηγούμενων παραγράφων διώκονται για παράβαση καθήκοντος κατά το άρθρο 259 Π.Κ. και πειθαρχικά. Εξάλλου στις διατάξεις του άρθρου 103 παρ. 2 και 3 του Συντάγματος με τις οποίες επιβάλλεται η νομοθετική πρόβλεψη οργανικών θέσεων για την κάλυψη των πάγιων και διαρκών αναγκών του Δημοσίου, των οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης και των άλλων νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου, ορίζονται τα εξής: “Κανένας δεν μπορεί να διοριστεί υπάλληλος σε οργανική θέση που δεν είναι νομοθετημένη. Εξαιρέσεις μπορεί να προβλέπονται από ειδικό νόμο, για να καλυφθούν απρόβλεπτες και επείγουσες ανάγκες με προσωπικό που προσλαμβάνεται για ορισμένη χρονική περίοδο με σχέση ιδιωτικού δικαίου” (παρ. 2). “Οργανικές θέσεις ειδικού επιστημονικού καθώς και τεχνικού ή βοηθητικού προσωπικού μπορούν να πληρούνται με προσωπικό που προσλαμβάνεται με σχέση ιδιωτικού δικαίου. Νόμος ορίζει τους όρους για την πρόσληψη, καθώς και τις ειδικότερες εγγυήσεις τις οποίες έχει το προσωπικό που προσλαμβάνεται” (παρ. 3). Με την αναθεώρηση του Συντάγματος που έγινε με το από 6-4-2001 ψήφισμα της Ζ Αναθεωρητικής Βουλής (ΦΕΚ Α 84/17-4-2001) και με σκοπό τη μέγιστη δυνατή διασφάλιση των συνταγματικών αρχών της ισότητας ενώπιον του νόμου, της αξιοκρατίας και της διαφάνειας κατά τις προσλήψεις στο Δημόσιο και στον ευρύτερο δημόσιο τομέα, προστέθηκε στο άρθρο 103 του Συντάγματος παράγραφος 7, που προβλέπει ότι η πρόσληψη υπαλλήλων στο Δημόσιο και στον ευρύτερο δημόσιο τομέα, όπως αυτός καθορίζεται κάθε φορά, γίνεται είτε με διαγωνισμό είτε με επιλογή σύμφωνα με προκαθορισμένα και αντικειμενικά κριτήρια και υπάγεται στον έλεγχο ανεξάρτητης αρχής. Επίσης στο ίδιο πιο πάνω άρθρο προστέθηκε παράγραφος 8 που προβλέπει ότι: “Νόμος ορίζει τους όρους και τη χρονική διάρκεια των σχέσεων εργασίας ιδιωτικού δικαίου στο Δημόσιο και τον ευρύτερο δημόσιο τομέα, όπως αυτός καθορίζεται κάθε φορά, για την κάλυψη είτε οργανικών θέσεων και πέραν των προβλεπομένων στο πρώτο εδάφιο της παραγράφου 3 είτε πρόσκαιρων είτε απρόβλεπτων και επειγουσών αναγκών κατά το δεύτερο εδάφιο της παραγράφου 2. Νόμος ορίζει επίσης τα καθήκοντα που μπορεί να ασκεί το προσωπικό του προηγούμενου εδαφίου. Απαγορεύεται η από το νόμο μονιμοποίηση προσωπικού που υπάγεται στο πρώτο εδάφιο ή η μετατροπή των συμβάσεών του σε αορίστου χρόνου. Οι απαγορεύσεις της παραγράφου αυτής ισχύουν και ως προς τους απασχολουμένους με σύμβαση έργου”. Έτσι με την αναθεώρηση του άρθρου 103 του Συντάγματος η Ζ Αναθεωρητική Βουλή επέβαλε στον κοινό νομοθέτη και στη διοίκηση αυστηρούς όρους σχετικά με την πρόσληψη προσωπικού για την κάλυψη των λειτουργικών αναγκών του Δημοσίου και του ευρύτερου δημόσιου τομέα. Στους προαναφερόμενους κανόνες, τους οποίους πρώτος διατύπωσε ο κοινός νομοθέτης με τις πιο πάνω διατάξεις του ν. 2190/1994 και οι οποίοι κατέστησαν ήδη συνταγματικού επιπέδου, υπάγεται, ενόψει της αδιάστικτης διατύπωσης του άρθρου 103 παρ. 7 και 8 του Συντάγματος, το προσωπικό που συνδέεται με το Δημόσιο, τους οργανισμούς τοπικής αυτοδιοίκησης και τα άλλα νομικά πρόσωπα του ευρύτερου δημόσιου τομέα με υπαλληλική σχέση δημόσιου δικαίου. Από τα πιο πάνω προκύπτει ότι διαδοχικές συμβάσεις εργασίας ορισμένου χρόνου συναπτόμενες με το Δημόσιο, τους οργανισμούς τοπικής αυτοδιοίκησης και τους λοιπούς φορείς του ευρύτερου δημόσιου τομέα υπό την ισχύ των πιο πάνω διατάξεων του άρθρου 103 παρ. 7 και 8 του Συντάγματος (ήτοι από τις 17-4-2001 και εφεξής) δεν μπορούν να μετατραπούν σε συμβάσεις αόριστου χρόνου, έστω και αν καλύπτουν πάγιες και διαρκείς και όχι πρόσκαιρες ή απρόβλεπτες ανάγκες. Ούτε καταλείπεται πεδίο εκτίμησης των συμβάσεων αυτών, κατ’ ορθό νομικό χαρακτηρισμό της έννομης σχέσης κατά τη δικαστική διαδικασία, ως συμβάσεων αόριστου χρόνου στην περίπτωση που αυτές καλύπτουν πάγιες και διαρκείς ανάγκες αφού, έστω και αν τούτο συμβαίνει, βάσει των πιο πάνω διατάξεων ο εργοδότης δεν έχει ευχέρεια για τη σύναψη σύμβασης εργασίας αορίστου χρόνου. Συνεπώς στις συμβάσεις αυτές δεν είναι δυνατή η εφαρμογή της προαναφερόμενης διάταξης του άρθρου 8 παρ. 3 ν. 2112/1920 (Ολ. Α.Π. 19 και 20/2007). Περαιτέρω, στις 10-7-1999 δημοσιεύτηκε στην Εφημερίδα των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων η οδηγία 1999/70/ΕΚ του Συμβουλίου της 28-6-1999, στο άρθρο 2 της οποίας ορίζεται ότι στα κράτη-μέλη παρέχεται προθεσμία συμμορφώσεως προς το περιεχόμενο της οδηγίας αυτής έως τις 10-7-2001, με δυνατότητα παράτασης της εν λόγω προθεσμίας έως τις 10-7-2002, της οποίας δυνατότητας έκανε χρήση η Ελλάδα. Στη ρήτρα 5 της πιο πάνω οδηγίας ορίζεται ότι τα κράτη-μέλη ύστερα από διαβουλεύσεις με τους κοινωνικούς εταίρους ή/και οι κοινωνικοί εταίροι καθορίζουν, όταν χρειάζεται, τις συνθήκες υπό τις οποίες συμβάσεις ή σχέσεις εργασίας ορισμένου χρόνου θεωρούνται “διαδοχικές” και χαρακτηρίζονται συμβάσεις ή σχέσεις αορίστου χρόνου. Ήδη ο εθνικός νομοθέτης έχει εξειδικεύσει τις συνθήκες αυτές με τα προεδρικά διατάγματα 81/2003 και 164/2004, η ισχύς των οποίων άρχισε από τη δημοσίευσή τους στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως (2-4-2003 και 19-7-2004 αντίστοιχα) και το δεύτερο από τα οποία αναφέρεται στους εργαζομένους με συμβάσεις εργασίας ορισμένου χρόνου στο δημόσιο τομέα. Το άρθρο 5 του τελευταίου αυτού προεδρικού διατάγματος ορίζει τα εξής: “1. Απαγορεύονται οι διαδοχικές συμβάσεις, που καταρτίζονται και εκτελούνται μεταξύ του ίδιου εργοδότη και του ίδιου εργαζόμενου με την ίδια ή παρεμφερή ειδικότητα και με τους ίδιους η παρεμφερείς όρους εργασίας, εφόσον μεταξύ των συμβάσεων αυτών μεσολαβεί χρονικό διάστημα μικρότερο των τριών μηνών. 2. Η κατάρτιση των συμβάσεων αυτών επιτρέπεται κατ’ εξαίρεση, εφόσον δικαιολογείται από αντικειμενικούς λόγους. Αντικειμενικός λόγος υφίσταται, όταν οι επόμενες της αρχικής συμβάσεως συνάπτονται για την εξυπηρέτηση ειδικών ομοειδών αναγκών που σχετίζονται ευθέως και αμέσως με τη μορφή ή το είδος ή τη δραστηριότητα της επιχείρησης. 3… 4. Σε κάθε περίπτωση, ο αριθμός των διαδοχικών συμβάσεων δεν επιτρέπεται να είναι μεγαλύτερος των τριών, με την επιφύλαξη των διατάξεων της παραγράφου 2 του επόμενου άρθρου”. Ως κύρωση για την περίπτωση της παράνομης, ήτοι κατά παράβαση των ως άνω κανόνων, κατάρτισης διαδοχικών συμβάσεων προβλέφθηκε από το άρθρο 7 του ίδιου προεδρικού διατάγματος η αυτοδίκαιη ακυρότητά τους και η καταβολή στον εργαζόμενο τόσο των αποδοχών για την εργασία που παρέσχε, εφόσον οι άκυρες συμβάσεις εκτελέστηκαν εν όλω ή εν μέρει, όσο και αποζημίωσης ίσης με το ποσό “το οποίο δικαιούται ο αντίστοιχος εργαζόμενος αόριστου χρόνου σε περίπτωση καταγγελίας της συμβάσεώς του”, ενώ θεσπίστηκε ποινική και πειθαρχική ευθύνη για την παράβαση των κανόνων αυτών. Όμως, ενόψει του ότι οι πιο πάνω διατάξεις του π.δ. 164/2004 άρχισαν να ισχύουν από τις 19-7-2004, το διάταγμα αυτό έπρεπε να περιλάβει και ρυθμίσεις που να εξασφαλίζουν οπωσδήποτε από τις 10-7-2002, οπότε έληξε η προθεσμία προσαρμογής της ελληνικής νομοθεσίας στην πιο πάνω οδηγία, την προσαρμογή αυτή. Έτσι με το άρθρο 11 παρ. 1 περ. α, 2 εδ. α και β, 3 και 5 του πιο πάνω προεδρικού διατάγματος ορίζονται τα εξής: “Διαδοχικές συμβάσεις κατά την παρ. 1 του άρθρου 5 του παρόντος διατάγματος, οι οποίες έχουν συναφθεί πριν την έναρξη ισχύος του παρόντος και είναι ενεργές έως την έναρξη ισχύος αυτού, συνιστούν εφεξής σύμβαση εργασίας αορίστου χρόνου εφόσον συντρέχουν αθροιστικά οι ακόλουθες προϋποθέσεις: α) Συνολική χρονική διάρκεια διαδοχικών συμβάσεων τουλάχιστον είκοσι τεσσάρων (24) μηνών έως την έναρξη ισχύος του διατάγματος, ανεξαρτήτως αριθμού ανανεώσεων συμβάσεων ή τρεις τουλάχιστον ανανεώσεις πέραν της αρχικής σύμβασης κατά την παρ. 1 του άρθρου 5 του παρόντος διατάγματος, με συνολικό ελάχιστο χρόνο απασχόλησης δέκα οκτώ (18) μηνών, μέσα σε συνολικό χρονικό διάστημα είκοσι τεσσάρων (24) μηνών από την αρχική σύμβαση” (παρ. 1 περ. α). “Για τη διαπίστωση της συνδρομής των κατά την προηγούμενη παράγραφο προϋποθέσεων, ο εργαζόμενος υποβάλλει, εντός αποκλειστικής προθεσμίας δύο (2) μηνών από την έναρξη της ισχύος του παρόντος, αίτηση προς τον οικείο φορέα, στην οποία αναφέρει τα στοιχεία από τα οποία προκύπτει η συνδρομή των προϋποθέσεων αυτών. Αρμόδιο όργανο να κρίνει αιτιολογημένα εάν συντρέχουν, κατά περίπτωση, οι προϋποθέσεις της προηγούμενης παραγράφου, είναι το οικείο Υπηρεσιακό Συμβούλιο ή το όργανο που εξομοιώνεται με αυτό και όπου δεν υπάρχει, το Διοικητικό Συμβούλιο ή το διοικούν όργανο του οικείου νομικού προσώπου ή το όργανο που εξομοιώνεται με αυτό κατά την κείμενη νομοθεσία” (παρ. 2 εδ. α και β). “Οι κατά την παρ. 2 κρίσεις του αρμόδιων οργάνων, θετικές ή αρνητικές, διαβιβάζονται αμέσως στο Ανώτατο Συμβούλιο Επιλογής Προσωπικού (Α.Σ.Ε.Π.), το οποίο αποφαίνεται εντός τριών (3) μηνών από τη διαβίβαση σε αυτό των σχετικών κρίσεων” (παρ. 3). “Στις διατάξεις της παρ. 1 του παρόντος άρθρου συμπεριλαμβάνονται και οι συμβάσεις οι οποίες έχουν λήξει κατά το χρονικό διάστημα των τελευταίων τριών μηνών πριν την έναρξη ισχύος του παρόντος διατάγματος λογιζόμενες ως ενεργές διαδοχικές συμβάσεις ως την έναρξη ισχύος του παρόντος. Η προϋπόθεση του εδ. α της παρ. 1 του παρόντος άρθρου πρέπει να συντρέχει κατά το χρόνο λήξης της σύμβασης” (παρ. 5). Συνεπώς, εφόσον δεν συντρέχουν οι πιο πάνω προϋποθέσεις, μετατροπή των συμβάσεων ορισμένου χρόνου σε συμβάσεις αορίστου χρόνου δεν μπορεί να γίνει (Ολ. Α.Π. 19 και 20/2007).
Από την ένορκη κατάθεση της μάρτυρος της εκκαλούσας και τη χωρίς όρκο κατάθεση του δημάρχου του εφεσίβλητου Δήμου, οι οποίες περιέχονται στα ταυτάριθμα με την εκκαλούμενη απόφαση πρακτικά του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου, την υπ’ αριθμ. …../13-2-2014 ένορκη βεβαίωση του ………, η οποία δόθηκε ενώπιον της συμ/φου Σαλαμίνας, ………… μετά από νόμιμη και εμπρόθεσμη (προ 24 ωρών) κλήτευση του εφεσίβλητου Δήμου (βλ. την προσκομιζόμενη από την εκκαλούσα υπ’ αριθμ. …/12-2-2014 έκθεση επίδοσης του δικ. Επιμελητή ………. για την προ 24 ωρών κλήτευση του εφεσίβλητου να παραστεί κατά την πιο πάνω εξέτασή του), τις υπ’ αριθμ. …./12-10-2016 και …./12-10-2016 ένορκες βεβαιώσεις του …….. και ……… αντίστοιχα, οι οποίες δόθηκαν ενώπιον της συμ/φου Σαλαμίνας, ……. μετά από νόμιμη και εμπρόθεσμη (προ 24 ωρών) κλήτευση του εφεσίβλητου Δήμου (βλ. την προσκομιζόμενη από την εκκαλούσα υπ’ αριθμ. …./7-10-2016 έκθεση επίδοσης του δικ. Επιμελητή ………… για την προ 24 ωρών κλήτευση του εφεσίβλητου να παραστεί κατά την πιο πάνω εξέτασή τους), από όλα ανεξαιρέτως τα έγγραφα, τα οποία με επίκληση προσκομίζουν οι διάδικοι και από τα υπ’ αυτών εκατέρωθεν επικαλούμενα και συνομολογούμενα, αποδείχθηκαν τα ακόλουθα: Η εκκαλούσα στις 2/8/2004 συνήψε εγγράφως με τον πρώην Δήμο Αμπελακίων (στη θέση του οποίου υπεισήλθε από 1/1/2011 ο εφεσίβλητος Δήμος) σύμβαση έργου για το χρονικό διάστημα από 2/8/2004 έως 1/8/2005 με αντικείμενο τη φύλαξη του νεκροταφείου Αμπελακίων. Στη συνέχεια μεταξύ των ιδίων καταρτίστηκαν εγγράφως συμβάσεις εξαρτημένης εργασίας ορισμένου χρόνου, με τις οποίες η εκκαλούσα απασχολήθηκε ως διοικητική υπάλληλος κατά τα εξής χρονικά διαστήματα: από 26/9/2005 έως 25/5/2006, από 6/9/2006 έως 5/5/2007, από 1/11/2007 έως 30/6/2008, από 1/12/2008 έως 31/7/2009, από 16/2/2010 έως 15/10/2010. Σύμφωνα δε με την υπ’ αριθμ. ……/20-12-2013 βεβαίωση του Δημάρχου Σαλαμίνας η εκκαλούσα απασχολήθηκε στη συνέχεια με άτυπες προφορικές συμβάσεις κατά τα εξής χρονικά διαστήματα: από 16/10/2010 έως 16/8/2011, από 1/9/2011 έως 1/5/2012, από 3/5/2012 έως 3/1/2013 και από 18/1/2013 έως 19/12/2013 με απλή εργασιακή σχέση. Ο ισχυρισμός της εκκαλούσας, ότι είχε απασχοληθεί με καθεστώς απλής εργασιακής σχέσης στον τότε Δήμο Αμπελακίων και πριν από τη 1/8/2004 και συγκεκριμένα κατά τα χρονικά διαστήματα από 20/9/2000 έως 20/5/2001, από 9/6/2001 έως 9/2/2002, από 30/4/2002 έως 30/1/2003, από 1/2/2003 έως 1/10/2003 και από 2/10/2003 έως 1/8/2004, δεν αποδείχθηκε από την προσήκουσα εκτίμηση όλων ανεξαιρέτως των παραπάνω αποδεικτικών μέσων και από τα εκατέρωθεν επικαλούμενα και συνομολογούμενα. Η ενώπιον του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου εξετασθείσα μάρτυρας κατέθεσε, ότι έβλεπε την εκκαλούσα να εργάζεται σαν υπάλληλος γραφείου επί 5νθήμερο και 8ωρο χωρίς όμως να γνωρίζει πότε έληξε η σύμβασή της και ότι η εργασία της διήρκεσε από το 2000 έως 2002. Η κατάθεση αυτή δεν κρίνεται πειστική ιδιαίτερα από το ότι η εκκαλούσα δεν ισχυρίστηκε ότι εργαζόταν καθημερινά κατά τη διάρκεια καθενός από τα έτη αυτά, αλλά μόνο κατά τα διαστήματα που είχαν διαρκέσει οι επικαλούμενες από αυτήν πιο πάνω συμβάσεις ορισμένου χρόνου, σε αντίθεση με τη μάρτυρα αυτή, που καταθέτει για συνεχή κατά τη διάρκεια των ετών αυτών απασχόλησή της χωρίς ενδιάμεσες διακοπές. Η μάρτυρας αυτή κατέθεσε ότι η εργασία της εκκαλούσας ήταν από το 2000 έως το 2002 και από το 2007 και μετέπειτα, ενώ η εκκαλούσα επικαλείται απασχόλησή της μέσα και στο έτος 2003, χωρίς να προκύπτει για ποιο λόγο δεν επιβεβαιώνει τον ισχυρισμό της εκκαλούσας – ενάγουσας για απασχόλησή της μέσα στο έτος αυτό (2003), αλλά ακόμη και μέχρι τις 2/8/2004, που πράγματι αποδεικνύεται εγγράφως ότι η εκκαλούσα συνήψε την προαναφερόμενη σύμβαση έργου. Ο μάρτυρας της εκκαλούσας ……… (βλ. την υπ’ αριθμ. …./13-2-2014 ένορκη βεβαίωσή του), πρώην δημοτικός σύμβουλος και μετέπειτα Δήμαρχος του Δήμου Αμπελακίων, κατέθεσε, ότι η εκκαλούσα εργάσθηκε στο Δήμο Αμπελακίων ανελιπώς από το έτος 2000 έως και τις αρχές του Αυγούστου 2004 καλύπτοντας καθημερινές ανάγκες του Δήμου, οι οποίες εμφανίζονταν καθ’ όλη τη διάρκεια του έτους επί πέντε ημέρες την εβδομάδα επί οκταώρου ημερησίας βάσεως, ενώ ήταν και υπεύθυνη για τη διεκπεραίωση γραμματειακής υποστήριξης των πολιτιστικών εκδηλώσεων, που διοργάνωνε ο Δήμος ανά τακτά χρονικά διαστήματα (εθνικές εορτές 28ης Οκτωβρίου, 25ης Μαρτίου κ.λ.π.). Και η κατάθεση αυτή δεν κρίνεται πειστική για την ίδια πιο πάνω αιτία, δηλαδή διότι ο μάρτυρας αυτός κατέθεσε για καθημερινή απασχόληση της εκκαλούσας από το έτος 2000 έως και τις αρχές Αυγούστου του έτους 2004, ενώ η εκκαλούσα ισχυρίστηκε ότι εργαζόταν μόνο κατά τα διαστήματα που είχαν διαρκέσει οι επικαλούμενες από αυτήν πιο πάνω συμβάσεις και όχι διαρκώς. Εξάλλου, παρόλον ότι ο μάρτυρας αυτός καταθέτει ότι και για την εκκαλούσα εφαρμόσθηκε η διαδικασία πρόσληψης μέσω ΑΣΕΠ, εντούτοις δεν προσκομίζεται οποιοδήποτε έγγραφο αποδεικτικό στοιχείο, που να επιβεβαιώνει τον ισχυρισμό αυτόν, δεδομένου ότι οι διαδικασίες αυτές μέσω ΑΣΕΠ γίνονται εγγράφως. Τα ίδια ισχύουν και για τις καταθέσεις των μαρτύρων της εκκαλούσας, ………. και ………. (βλ. τις υπ’ αριθμ. … και ../12-10-2016 ένορκες βεβαιώσεις τους), από την εκτίμηση των οποίων το δικαστήριο δεν πείθεται για τη βασιμότητα του ισχυρισμού της εκκαλούσας ότι εργάστηκε κατά τα έτη 2000 – 2004 και σε κάθε περίπτωση μέσα στις αναφερόμενες παραπάνω συγκεκριμένες χρονικές περιόδους των ετών 2000 – 2004 και όχι καθημερινά κατά τη διάρκεια των ετών αυτών, όπως καταθέτουν οι μάρτυρες αυτοί. Ως προς τη χωρίς όρκο ενώπιον του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου εξέταση του Δήμαρχου του εφεσίβλητου Δήμου, ………., η εκκαλούσα ισχυρίζεται ότι από το περιεχόμενο της κατάθεσής του, συνδυαζόμενο με την υπ’ αριθμ. πρωτ. …./10-12-2013 βεβαίωση του Δήμου Σαλαμίνας, που υπογράφεται από τον ίδιο με την ιδιότητά του αυτή, συνάγεται ομολογία του εφεσίβλητου Δήμου, ως προς τα πραγματικά περιστατικά της αγωγής της, δηλαδή (όπως αναγράφει και στη σελ. 2 της προσθήκης – αντίκρουσής της) ότι η εκκαλούσα απασχολήθηκε στον εφεσίβλητο Δήμο (πρώην Αμπελακίων και ήδη Σαλαμίνος) από 20/9/2000 μέχρι και τα τέλη Ιουλίου 2004 ανελλιπώς με την ειδικότητα της διοικητικής υπαλλήλου με άτυπη προφορική σύμβαση (απλή σχέση εργασίας) καλύπτοντας πάγιες και διαρκείς ανάγκες κατά τα χρονικά διαστήματα που λεπτομερώς αναφέρει στην ένδικη αγωγή της. Ενώπιον του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου, ο τότε δήμαρχος, εμφανίστηκε ως νόμιμος εκπρόσωπος του εφεσίβλητου Δήμου και κατέθεσε ανωμοτί, ότι “ … έγινε δήμαρχος στη 1/1/2011, βρήκε εκεί την εκκαλούσα … δούλευε χωρίς να αμείβεται και ότι πρόσφερε τις υπηρεσίες της γιατί ευελπιστούσε ότι αν κάποια στιγμή γινόντουσαν προσλήψεις θα ην προσλάμβαναν …”. Από την κατάθεση αυτή αποδεικνύεται ότι ο Δήμαρχος αυτός δεν έχει άμεση γνώση για το εάν η εκκαλούσα είχε απασχοληθεί στον εφεσίβλητο Δήμο σε χρονικό διάστημα, που ο ίδιος δεν είχε την ιδιότητα του Δημάρχου και από κανένα στοιχείο δεν προέκυψε, ότι ο Δήμαρχος αυτός είχε άμεση γνώση για την απασχόληση της εκκαλούσας κατά τα έτη 2000 έως 2004. Αυτή η έλλειψη άμεσης γνώσης του Δημάρχου ………. για το θέμα αυτό αποδεικνύεται και από την υπ’ αριθμ. …./10-12-2013 υπογραφόμενη από αυτόν με την ιδιότητά του αυτή βεβαίωση του Δήμου Σαλαμίνος, στην οποία τελείως αόριστα αναφέρει ότι η γνώση του για τα αναγραφόμενα στη βεβαίωση αυτή “συγκεκριμένα πέντε (5)” χρονικά διαστήματα απασχόλησης της εκκαλούσας “δηλώνει” (και όχι “βεβαιώνει”, όπως θα έπρεπε, διότι το έγγραφο αυτό επιγράφεται ως Βεβαίωση) ότι η περιεχόμενη στο έγγραφο αυτό βεβαίωσή του προέρχεται “από όσα γνωρίζει και έχει ακούσει από τον πρώην Δήμαρχο Αμπελακίων ………..” και όχι από τα επίσημα βιβλία και στοιχεία του εφεσίβλητου Δήμου, από τα οποία και μόνο θα έπρεπε να προκύπτουν τα γεγονότα, που αναγράφονται σε κάθε βεβαίωση Δημόσιας Αρχής. Περαιτέρω πρέπει να επισημανθεί, ότι, σύμφωνα με το άρθρο 86 παρ. 1 του Κώδικα Δήμων και Κοινοτήτων (ν. 3463/2006), ο Δήμαρχος έχει καθήκον να προασπίζεται τα τοπικά συμφέροντα και να εκπροσωπεί το Δήμο στα δικαστήρια (εδ. α), εκτελώντας τις αποφάσεις του δημοτικού συμβουλίου και της δημαρχιακής επιτροπής (εδ. β). Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει, ότι ο Δήμαρχος δεν έχει τη νόμιμη δυνατότητα να ομολογήσει οτιδήποτε αντίθετο στην προάσπιση των συμφερόντων το Δήμου, χωρίς να υπάρχει προηγούμενη και μάλιστα ειδικά (ως προς την προάσπιση των συμφερόντων) αιτιολογημένη σχετική απόφαση του δημοτικού συμβουλίου ή της δημαρχιακής επιτροπής. Κατά συνέπεια, ακόμη και αν ήθελε θεωρηθεί ότι εν προκειμένω υπάρχει η επικαλούμενη από την εκκαλούσα ομολογία, τότε αυτή είναι μη νόμιμη και δεν λαμβάνεται υπόψη. Επιπρόσθετα πρέπει να επισημανθεί ότι εν προκειμένω δεν αποδείχθηκε πρόθεση ομολογίας του εφεσίβλητου Δήμου τόσο από το ότι δεν κατέθεσε προτάσεις ενώπιον του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου, όσο και από το γεγονός, ότι αντίθετα (δηλ. κατά το χρόνο που είχε παύσει να είναι Δήμαρχος του εφεσίβλητου Δήμου) παραστάθηκε ενώπιον του παρόντος δικαστηρίου καταθέτοντας προτάσεις, με τις οποίες αρνείται αιτιολογημένα τους ένδικους ισχυρισμούς της εκκαλούσας – ενάγουσας σε κάθε περίπτωση υποδηλώνει και ανάκληση της τυχόν υπάρχουσας ομολογίας της. Την κρίση του παρόντος δικαστηρίου περί μη απασχόλησης της εκκαλούσας στο Δήμο Αμπελακίων κατά το προ του Αυγούστου 2004 χρονικό διάστημα, ενισχύει και το γεγονός, ότι η εκκαλούσα δεν επικαλείται ότι έλαβε έστω και την ελάχιστη αμοιβή για την απασχόλησή της κατά το χρονικό αυτό διάστημα των τεσσάρων (4) ετών (2000 – 2004) και μάλιστα χωρίς καμία διαμαρτυρία ή όχλησή της για να της καταβληθεί έστω και ελάχιστη αμοιβή για της πολυετείς αυτές υπηρεσίες της στον εφεσίβλητο Δήμο ή έστω και για τα χρονικά διαστήματα, που επικαλείται ότι απασχολήθηκε μέσα στην 4ετία αυτή.
Μετά από όλα τα προαναφερόμενα και δεδομένου ότι δεν αποδείχθηκε η ύπαρξη απασχόλησης (είτε με σύμβαση έργου είτε με σύμβαση εργασίας είτε με απλή σχέση εργασίας) της εκκαλούσας στο Δήμο Αμπελακίων πριν από τον Αύγουστο του έτους 2004, δηλαδή πριν από την έναρξη της ισχύος των αναφερομένων παραπάνω διατάξεων και ειδικότερα του π.δ. 164/2004, που άρχισε να ισχύει από 19/7/2004, η οποία (απασχόληση) συνεχιζόταν και ήταν ενεργής κατά την ημερομηνία αυτή, κατά τρόπο ώστε να έχει ήδη τότε αποκτήσει το χαρακτήρα της σύμβασης εργασίας αορίστου χρόνου, πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμοι και οι δύο λόγοι της κρινόμενης έφεσης, που αναφέρονται σε κακή εκτίμηση των αποδείξεων και σε εσφαλμένη νομική κρίση της εκκαλούμενης απόφασης, καθώς και η κρινόμενη έφεση στο σύνολό της, ενώ η δικαστική δαπάνη πρέπει να συμψηφιστεί στο σύνολο της σύμφωνα με το άρθρο 179 ΚΠολΔ, διότι η ερμηνεία των κανόνων, που εφαρμόστηκαν ήταν ιδιαίτερα δυσχερής.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Δικάζει με παρόντες τους διαδίκους.
Δέχεται τυπικά και απορρίπτει κατ’ ουσίαν την κρινόμενη έφεση κατά της υπ΄ αριθμ. 2969/2014 οριστικής αποφάσεως του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς.
Συμψηφίζει τα δικαστικά έξοδα.
Κρίθηκε, αποφασίσθηκε και δημοσιεύθηκε στον Πειραιά σε έκτακτη, δημόσια στο ακροατήριό του συνεδρίαση, στις 16 Μαρτίου 2017, χωρίς την παρουσία των διαδίκων και των πληρεξουσίων τους δικηγόρων.
Η ΔΙΚΑΣΤΗΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ