Αριθμός απόφασης 438/2023

Αριθμός Απόφασης      438 /2023

ΤΟ ΤΡΙΜΕΛΕΣ ΕΦΕΤΕΙΟ ΠΕΙΡΑΙΩΣ

Β΄ ΤΜΗΜΑ

Αποτελούμενο από τους Δικαστές Βασίλειο Παπανικόλα, Πρόεδρο Εφετών, Σταυρούλα Λιακέα, Εφέτη και Ιωάννα Ξυλιά, Εφέτη –Εισηγήτρια και από τη Γραμματέα Κ.Σ.

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις ………. για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

ΤΩΝ ΕΚΚΑΛΟΥΝΤΩΝ: 1) ……….. 2) ……….οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Γεώργιο Καλτσά (ΑΜ: ….. ΔΣΠειρ) δυνάμει της από 11-01-2023 δήλωσης, κατ’ άρθρο 242§2 ΚΠολΔ και προκατέθεσε προτάσεις.

ΤΗΣ ΕΦΕΣΙΒΛΗΤΗΣ: της ανώνυμης τραπεζικής εταιρείας με την επωνυμία «……….», που εδρεύει στην Αθήνα (……..) και εκπροσωπείται νόμιμα, με ΑΦΜ …, η οποία εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο της Ναταλία Λούβρου δυνάμει της από 10-01-2023 δήλωσης, κατ’ άρθρο 242§2 ΚΠολΔ και προκατέθεσε προτάσεις.

Οι εκκαλούντες ζήτησαν να γίνει δεκτή η από 14-01-2019 υπ’ αριθ. έκθ. κατάθ. ΓΑΚ…/ΕΑΚ…./24-01-2019 αγωγή τους κατά της εφεσίβλητης, που απηύθυναν στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Πειραιώς. Επ’ αυτής εκδόθηκε η υπ’ αριθ. 1045/2020 οριστική απόφαση του Δικαστηρίου εκείνου, με την οποία απορρίφθηκε η αγωγή. Την απόφαση αυτή προσέβαλαν ενώπιον του Δικαστηρίου αυτού οι ενάγοντες και ήδη εκκαλούντες, με την από 11-06-2020 έφεσή τους, το πρωτότυπο της οποίας κατατέθηκε στη Γραμματεία του πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου στις 18-06-2020 με ΓΑΚ …. και ΕΑΚ…./2020, αντίγραφο δε αυτής κατατέθηκε στη Γραμματεία του Δικαστηρίου αυτού, στις 18-06-2020, με ΓΑΚ … και ΕΑΚ…./2020 και προσδιορίστηκε για τη δικάσιμο της 23-09-2021, οπότε αναβλήθηκε για την αναφερόμενη στην αρχή της παρούσας δικάσιμο και γράφτηκε στο πινάκιο.

Η υπόθεση εκφωνήθηκε με τη σειρά της από το οικείο πινάκιο και συζητήθηκε.

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης, οι πληρεξούσιοι δικηγόροι των διαδίκων, έχοντας υποβάλει τις από 11-01-2023 και 10-01-2023 αντίστοιχα δηλώσεις τους, σύμφωνα με το άρθρο 242§2 ΚΠολΔ, δεν παραστάθηκαν, αλλά προκατέθεσαν προτάσεις, ζητώντας να γίνουν δεκτά όσα αναφέρονται σ’ αυτές.

ΑΦΟΥ ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ

ΚΑΙ ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Η από 11-06-2020 έφεση, το πρωτότυπο της οποίας κατατέθηκε στη Γραμματεία του πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου στις 18-06-2020 με ΓΑΚ … και ΕΑΚ…./2020, αντίγραφο δε αυτής κατατέθηκε στη Γραμματεία του Δικαστηρίου αυτού, στις 18-06-2020, με ΓΑΚ … και ΕΑΚ…/2020, κατά της με αριθμό 1045/11-03-2020 οριστικής απόφασης του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς, η οποία δικάζοντας κατ’ αντιμωλία των διαδίκων, κατά την τακτική διαδικασία, την από 14-01-2019 υπ’ αριθ. έκθ. κατάθ. ΓΑΚ…../ΕΑΚ……/24-01-2019 αγωγή των εκκαλούντων κατά της εφεσίβλητης και απέρριψε αυτήν, παραδεκτά φέρεται προς συζήτηση ενώπιον του Δικαστηρίου αυτού (άρθρο 19 ΚΠολΔ). Έχει ασκηθεί νομότυπα και εμπρόθεσμα, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 495§§1 και 2, 511, 513§1 εδ. β, 516§1, 517, 518§2 και 520§1 ΚΠολΔ, αφού οι διάδικοι δεν επικαλούνται, ούτε από τα στοιχεία της δικογραφίας προκύπτει επίδοση της εκκαλούμενης απόφασης και δεν παρήλθε διετία από τη δημοσίευση αυτής (11-03-2020) ως την κατάθεση της έφεσης στη Γραμματεία του πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου στις 18-06-2020. Εξάλλου έχει κατατεθεί για το παραδεκτό της στο δημόσιο ταμείο το με κωδικό ……………. e-παράβολο ποσού εκατόν πενήντα (150) ευρώ κατ’ άρθρο 495§3 Α περ. γ΄ ΚΠολΔ. Πρέπει επομένως η έφεση να γίνει τυπικά δεκτή και να ερευνηθεί περαιτέρω, κατά την ίδια ως άνω τακτική διαδικασία, ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων της (άρθρο 533 § 1 ΚΠολΔ).

Με την υπ’ αριθ. έκθ. κατάθ. ΓΑΚ…./ΕΑΚ…../2019 αγωγή τους κατά της εφεσίβλητης οι εκκαλούντες ισχυρίστηκαν ότι έλαβαν δυνάμει της υπ’ αριθ. ……/08-04-08 σύμβασης από την εφεσίβλητη στεγαστικό τοκοχρεωλυτικό δάνειο σε ελβετικό φράγκο, ύψους 132.000 chf, διάρκειας 300 μηνών, με επιτόκιο σταθερό 2,62% πλέον εισφοράς Ν 128/1975, για το πρώτο έτος, 3,82% πλέον της ίδιας εισφοράς για τα επόμενα τρία έτη και κυμαινόμενο επιτόκιο Libor, κατά τα ειδικότερα διαλαμβανόμενα στην αγωγή, για την υπόλοιπη διάρκεια αυτού, με σκοπό την αποπεράτωση οικίας τους στην Αίγινα, με εξασφάλιση την εγγραφή σ’ αυτήν προσημείωσης υποθήκης Γ΄ σειράς ποσού 171.600 ελβετικών φράγκων. Ότι οι ίδιοι, ήταν άπειροι καταναλωτές, και απέβλεπαν στη δανειοδότησή τους με το ισόποσο σε ευρώ κεφάλαιο, ύψους 85.000 ευρώ, το οποίο και ανέλαβαν, κατόπιν μετατροπής, σε δύο δόσεις, ύψους 50.000 και 35.000 ευρώ, τον Απρίλιο και τον Μάιο του ίδιου έτους, με πίστωση του υπ’ αριθ. ……….. λογαριασμού που τηρούσαν σ’ αυτήν. Ότι λόγω της ραγδαίας αλλαγής της συναλλαγματικής ισοτιμίας των δύο νομισμάτων, και παρότι το κεφάλαιο του δανείου μειωνόταν σε CHF, το μηνιαίο τοκοχρεωλύσιο από 380 ευρώ που ήταν περίπου αρχικά, ανέβηκε, κατά περιπτώσεις, στις αρχές 2010 στα 450, στο τέλος του ίδιου έτους στα 530 και στις αρχές 2015 ξεπέρασε τα 665 ευρώ και, παρότι δανείστηκαν 85.000 ευρώ και κατέβαλαν αδιάλειπτα για 10 χρόνια τις δόσεις, συνολικού ύψους 54.595,64 ευρώ, η οφειλή τους το τέλος 2018 ανέρχεται σε 73.486,29 ευρώ (82.730,87 ελβετικά φράγκα Χ τρέχουσα ισοτιμία 1,1258), με τεράστια και ανυπολόγιστη, ως τη λήξη της σύμβασης, οικονομική ζημία τους. Ότι επέλεξαν την ανωτέρω μορφή χρηματοδότησης πεισθέντες στις διαβεβαιώσεις των υπαλλήλων της εφεσίβλητης ότι ήταν συμφέρουσα γι’ αυτούς, πρακτική που ακολουθήθηκε από πολλά τραπεζικά ιδρύματα εκείνη την περίοδο, που διαφήμιζαν με κάθε μέσο το τότε χαμηλό επιτόκιο δανεισμού, χωρίς να ενημερωθούν για τον συναλλαγματικό αυτό κίνδυνο, που ανέλαβαν συμβατικά εξολοκλήρου, για το ότι η μηνιαία δόση θα προσδιοριζόταν σε συνάλλαγμα και για το ότι υπήρχε κίνδυνος μεταβολής των ισοτιμιών, που επηρέαζε τόσο τις μηνιαίες δόσεις, όσο και το άληκτο κεφάλαιο. Ότι αυτοί από την πλευρά τους δεν γνώριζαν για τη συναλλαγματική ισοτιμία, αφού δεν είχαν σχετικές γνώσεις, ούτε είχαν οποιαδήποτε άλλη συναλλαγή σε ελβετικό φράγκο, η δε εφεσίβλητη δεν τους ενημέρωνε ούτε με τα ενημερωτικά σημειώματα που τους απέστελλε, κατά τη διάρκεια λειτουργίας της σύμβασης, ενώ δεν τους προτάθηκε κανένα πρόγραμμα εξασφάλισής τους, οπότε θα αντιλαμβάνονταν τον κίνδυνο και δεν θα προχωρούσαν στην κατάρτιση της σύμβασης. Ότι η σταθερή μηνιαία τοκοχρεωλυτική δόση και το αμετάβλητο άληκτο κεφάλαιο αποτελούσαν ουσιώδες στοιχείο της μεταξύ τους συμφωνίας, πλην όμως στην πραγματικότητα συνομολόγησαν κάτι διαφορετικό, το οποίο αγνοούσαν, ήτοι την καταβολή σε ευρώ της αξίας των ελβετικών φράγκων, στα οποία θα υπολογιζόταν το δάνειο, με αποτέλεσμα αυτό να είναι διαρκώς μεταβαλλόμενο, λόγω της μεταβολής της ισοτιμίας. Ότι ειδικότερα επειδή η οφειλή τους εκφράζεται λογιστικά σε κινητή αξία, ακολουθώντας την αξία της χρηματοοικονομικής αξίας συναλλάγματος που μεταβαλλόταν ανάλογα με την ισοτιμία, συνδεόμενη με τη διεθνή αγορά συναλλάγματος, η επίδικη σύμβαση δανείου δεν αποτελεί απλό δάνειο, αλλά επενδυτικό προϊόν και ότι ουδέποτε είχαν τη βούληση να συνομολογήσουν μια τέτοια σύμβαση, ούτε να αναλάβουν τον σχετικό συναλλαγματικό κίνδυνο, με αποτέλεσμα η συνομολογηθείσα τελικά σύμβαση να βρίσκεται σε πλήρη διάσταση με την πραγματική τους βούληση. Ότι παρότι αφενός θα εκτίθεντο με τη συνομολόγηση μιας τέτοιας σύμβασης σε μεγάλο συναλλαγματικό κίνδυνο, λαμβανομένης υπόψη της διάρκειας αποπληρωμής του δανείου, σε συνδυασμό με το ότι στην περίπτωση προθεσμιακών επενδύσεων σε συνάλλαγμα, η διάρκεια αυτών κυμαίνεται κατά την ΠΔΤΕ 1986/1991 από 15 ημέρες ως ένα έτος, για να μην μετατρέπεται η προθεσμιακή αγορά συναλλάγματος σε τυχηρό παίγνιο, αφετέρου τα πιστωτικά ιδρύματα γνώριζαν ήδη από το έτος 2007 τη μελλοντική υποτίμηση του ευρώ και τον επέρριψαν στους δανειολήπτες, προκειμένου να μην έχουν τα ίδια δυσμενείς επιπτώσεις στα κεφάλαιά τους, ουδέποτε έλαβε χώρα πλήρης ενημέρωση από κατάλληλα εκπαιδευμένο προσωπικό της αντισυμβαλλομένης τους, με συγκεκριμένα παραδείγματα, υπολογισμούς και προσομοιώσεις υποθετικών σεναρίων κλπ, ώστε να αντιληφθούν το μέγεθος και το είδος του κινδύνου που αναλάμβαναν, δεν διερευνήθηκε αν είχαν δυνατότητα αντιστάθμισης του κινδύνου, διαθέτοντας ελβετικά φράγκα, ούτε τους ενημέρωσαν για τη δυνατότητα και το κόστος σύναψης ασφαλιστικής σύμβασης για την κάλυψη του κινδύνου αυτού, κατά παράβαση των διατάξεων του Ν 2396/1996 και της ΠΔ/ΤΕ2501/2002 και παρότι είχαν σχετική υποχρέωση επιπλέον βάσει της διάταξης του άρθρου 288 ΑΚ, που διέπει τη μεταξύ τους σχέση εμπιστοσύνης. Ζήτησαν δε να γίνει δεκτή η αγωγή τους και να αναγνωριστεί ότι η μεταξύ τους σύμβαση είναι ανυπόστατη, αφού βάσει αυτής ενέχονται για ποσό 132.000 ελβετικών φράγκων, που στην πραγματικότητα δεν τους χορηγήθηκε, αφού έλαβαν και υποχρεούνται να επιστρέψουν δάνεισμα σε ευρώ. Επικουρικά ζήτησαν να αναγνωριστεί η ακυρότητα της ίδιας σύμβασης, κατ’ άρθρο 174 ΑΚ, λόγω αντίθεσής της στη διάταξη του άρθρου 806 ΑΚ και της ΠΔΤΕ 1955/1991, που απαγορεύουν το δανεισμό με τη χρήση χρηματοπιστωτικών παραγώγων, όπως ο δανεισμός σε συνάλλαγμα, άλλως λόγω αντίθεσης στις διατάξεις του ΠΔ 96/1993 και στην ΠΔΤΕ 2325/1994, διότι η κατάργηση του περιορισμού στην κίνηση κεφαλαίων έγινε με σκοπό να συναλλάσσονται οι Έλληνες σε συνάλλαγμα για την επίτευξη συναλλαγών τους στο εξωτερικό, συνεπώς δεν ήταν επιτρεπτή η χρηματοδότησή τους σε ελβετικό φράγκο στη συγκεκριμένη περίπτωση, άλλως λόγω ελλείψεως βεβαιώσεων αγοράς συναλλάγματος προς μετατροπή του δανείου σε ΕΥΡΩ και επομένως παράνομης επιρρίψεως σε αυτούς του συναλλαγματικού κινδύνου, αφού το δάνειο δεν καλύφθηκε σε συνάλλαγμα, κατά παράβαση της διάταξης του άρθρου 4§1 Ν 2842/2000, σε συνδ. με ΠΔΤΕ 2325 και 2342/1994, άλλως λόγω ακυρότητας των όρων της σύμβασης που προβλέπουν ότι α) οι δόσεις αποπληρωμής θα υπολογίζονται σε ελβετικά φράγκα με βάση το ισχύον επιτόκιο κατά το ισότιμο ποσό σε ευρώ που θα προκύπτει από τη μετατροπή του ποσού της δόσης από ελβετικά φράγκα σε ευρώ με βάση την τιμή πώλησης αυτού από την τράπεζα κατά τον χρόνο πληρωμής της δόσης, αναλαμβάνου δε οι δανειολήπτες τον συναλλαγματικό κίνδυνο για τυχόν αυξημένη επιβάρυνση λόγω ενδεχόμενης δυσμενούς γι’ αυτούς μεταβολής της συναλλαγματικής ισοτιμίας του ελβετικού φράγκου σε σχέση με το ευρώ, β) σε περίπτωση υπερημερίας η τράπεζα δικαιούται να τρέψει το νόμισμα του δανείου σε ευρώ με βάση τη συναλλαγματική ισοτιμία κατά την ημέρα μετατροπής, με μνεία ότι το κόστος μετατροπής βαρύνει τον οφειλέτη, γ) η πρόωρη αποπληρωμή καταβάλλεται σε ευρώ που προκύπτει από τη μετατροπή του ποσού του κεφαλαίου και της αποζημίωσης από ελβετικά φράγκα σε ευρώ, κατά την ημερομηνία καταβολής τους, που ήταν προδιατυπωμένοι, δεν αποτέλεσαν αντικείμενο διαπραγμάτευσης, και το περιεχόμενό τους οι ίδιοι ανυπαιτίως αγνοούσαν, λόγω μη ενημέρωσής τους κατά τα προαναφερόμενα, είναι άκυροι, ως αόριστοι και ασαφείς και επομένως καταχρηστικοί, λαμβανομένων υπόψη της φύσης των αγαθών ή υπηρεσιών που αφορά η σύμβαση, του συνόλου των ειδικών συνθηκών κατά τη σύναψή της και όλων των ρητρών της, αφού παραβιάζουν την αρχή της διαφάνειας, δεν τους επέτρεψαν να γνωρίζουν τις συμβατικές τους δεσμεύσεις, ιδίως ως προς την παροχή και αντιπαροχή και επέφεραν σημαντική διατάραξη των δικαιωμάτων και υποχρεώσεών τους ως συμβαλλομένων – καταναλωτών, κατ’ άρθρα 2§§1,2,6 Ν 2251/1994, 281 ΑΚ και της Οδηγίας 93/13 ΕΟΚ, ακυρότητα που επιδρά στο σύνολο της σύμβασης κατ’ άρθρο 181 ΑΚ, άλλως λόγω αυτοδίκαιης (per se) ακυρότητάς τους (ρητρών και σύμβασης) κατ’ άρθρο 2§7 του ίδιου νόμου, ως αόριστοι, ασαφείς, ακατάληπτοι και καταχρηστικοί, λόγω ελλιπούς ενημέρωσής τους, κατά παράβαση των σχετικών υποχρεώσεων της εφεσίβλητης, επιφέροντας σημαντική διατάραξη των δικαιωμάτων και υποχρεώσεών τους. Ότι για το λόγο αυτό θα πρέπει, κατ’ εφαρμογή του άρθρου 200 ΑΚ, όσον αφορά την απόδοση του δανείου, να εφαρμοστεί η συναλλαγματική ισοτιμία που ίσχυε κατά τον χρόνο εκταμίευσης του δανείου, να υπολογιστούν οι εκ μέρους τους χρεώσεις στη βάση αυτή και να υποχρεωθεί η εφεσίβλητη να προβεί στον υπολογισμό όλων των χρεώσεων κατόπιν μετατροπής σε ευρώ με ισοτιμία που ανάγεται στον χρόνο εκείνο, ήτοι 1,5896. Άλλως ζήτησαν, λόγω του ότι αφενός στήριξαν την δικαιοπρακτική τους βούληση στη νομισματική σταθερότητα και τη συνήθη διακύμανση της ισοτιμίας, αφετέρου της απρόοπτης, ραγδαίας και ασυνήθους μεταβολής της συναλλαγματικής ισοτιμίας, που ξεπέρασε το 57% και τους επέφερε ανυπολόγιστη και υπέρμετρη οικονομική ζημία, αφού θα υποχρεωθούν να επιστρέψουν κεφάλαιο μεγαλύτερο από αυτό που δανείστηκαν, να υποχρεωθεί κατ’ άρθρο 388 ΑΚ η εφεσίβλητη να υπολογίσει τις υποχρεώσεις τους καθ’ όλη τη διάρκεια λειτουργίας της σύμβασης, με σταθερή ισοτιμία αυτήν της εκταμίευσης της πρώτης δόσης (1,5896), με το μέσο επιτόκιο στεγαστικού δανείου με κυμαινόμενο επιτόκιο, άλλως, εκθέτοντας την ετήσια ισοτιμία μεταξύ των δύο νομισμάτων από το έτος 2002, καθώς και τα ποσά που κατέβαλαν ετησίως, κατ’ άρθρο 288 ΑΚ, να υπολογίσει τις υποχρεώσεις τους, από την επίδοση της αγωγής, με τον ίδιο τρόπο. Επί της αγωγής αυτής εκδόθηκε αντιμωλία των διαδίκων η εκκαλουμένη υπ’ αριθ. 1045/2020 οριστική απόφαση του πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου (Τακτική Διαδικασία), με την οποία αυτή απορρίφθηκε ως μη νόμιμη, ως προς όλες τις αγωγικές βάσεις της. Ήδη με την υπό κρίση έφεση οι εκκαλούντες παραπονούνται κατά της εκκαλουμένης για εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου και κακή εκτίμηση των αποδείξεων, ζητούν δε να εξαφανισθεί η εκκαλουμένη οριστική απόφαση, προκειμένου να γίνει δεκτή καθ’ ολοκληρίαν ως κατ’ ουσίαν βάσιμη η αγωγή τους και να καταδικασθεί η εφεσίβλητη στη δικαστική τους δαπάνη αμφοτέρων των βαθμών δικαιοδοσίας.

Ι.Α. Σύμφωνα με το άρθρο 2§§6,7,8 Ν 2251/1994, “6. Γενικοί όροι συναλλαγών που έχουν ως αποτέλεσμα τη σημαντική διατάραξη της ισορροπίας των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλομένων σε βάρος του καταναλωτή απαγορεύονται και είναι άκυροι. Ο καταχρηστικός χαρακτήρας γενικού όρου ενσωματωμένου σε σύμβαση κρίνεται αφού ληφθούν υπόψη η φύση των αγαθών ή υπηρεσιών που αφορά η σύμβαση, ο σκοπός της, το σύνολο των ειδικών συνθηκών κατά τη σύναψή της και όλες οι υπόλοιπες ρήτρες της σύμβασης ή άλλης σύμβασης από την οποία αυτή εξαρτάται. 7. “Σε κάθε περίπτωση καταχρηστικοί είναι ιδίως οι όροι που: … ια) χωρίς σπουδαίο λόγο αφήνουν το τίμημα αόριστο και δεν επιτρέπουν τον προσδιορισμό του με κριτήρια ειδικά καθορισμένα στη σύμβαση και εύλογα για τον καταναλωτή. … 8. Ο προμηθευτής δεν μπορεί να επικαλεσθεί την ακυρότητα ολόκληρης της σύμβασης, για το λόγο ότι ένας ή περισσότεροι γενικοί όροι είναι άκυροι ως καταχρηστικοί. Περαιτέρω κατά το άρθρο 181 ΑΚ, η ακυρότητα μέρους συνεπιφέρει  την  ακυρότητα  ολόκληρης  της δικαιοπραξίας, αν συνάγεται ότι δεν θα είχε επιχειρηθεί χωρίς το άκυρο μέρος, ενώ κατά το άρθρο 200 ΑΚ οι συμβάσεις ερμηνεύονται όπως απαιτεί η καλή πίστη, αφού ληφθούν υπόψη και τα συναλλακτικά ήθη και κατά το άρθρο 371 αυτού, αν ο προσδιορισμός της παροχής ανατέθηκε σε έναν από τους συμβαλλόμενους ή σε τρίτον, σε περίπτωση αμφιβολίας θεωρείται ότι ο προσδιορισμός πρέπει να γίνει με δίκαιη κρίση. Αν δεν γίνεται με δίκαιη κρίση ή βραδύνει, πρέπει να γίνεται από το δικαστήριο. Από τις ανωτέρω, ουσιαστικού δικαίου, διατάξεις προκύπτει ότι η ακυρότητα ενός Γενικού Όρου Συναλλαγών (ΓΟΣ) δεν επιδρά επί του κύρους όλης της σύμβασης, αλλά είναι μερική, υπό την έννοια ότι άκυρος θεωρείται μόνο ο συγκεκριμένος καταχρηστικός, σύμφωνα με το νόμο, όρος, εκτός αν συνάγεται ότι η σύμβαση δεν θα είχε επιχειρηθεί χωρίς το άκυρο μέρος (άρθρο 181 ΑΚ), δηλαδή συνάγεται ότι τα μέρη δεν θα επιχειρούσαν τη δικαιοπραξία χωρίς το άκυρο μέρος, αλλά απέβλεπαν σ` αυτή ως ενιαίο αδιάσπαστο σύνολο. Ως προς το ζήτημα της πλήρωσης του κενού, που δημιουργείται από την ακυρότητα ενός ΓΟΣ, γίνεται δεκτό ότι το σχετικό κενό καλύπτεται καταρχήν με την εφαρμογή του αντίστοιχου κανόνα ενδοτικού δικαίου, εφόσον προβλέπεται σχετική ρύθμιση, διαφορετικά από τη συμπληρωματική ερμηνεία της σύμβασης κατά το άρθρο 200 του ΑΚ. Ο Ν 2251/1994 αποτελεί ενσωμάτωση στο εθνικό δίκαιο της Οδηγίας 93/13/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 5-4-1993 «σχετικά με τις καταχρηστικές ρήτρες των συμβάσεων που συνάπτονται με τους καταναλωτές» (ΑΠ 105/2019, ΑΠ 904/2011, ΕΑ 2319/2018). Περαιτέρω, η αρχή της διαφάνειας των συμβατικών όρων, που χωρίς διαπραγμάτευση εντάσσονται στη σύμβαση μεταξύ επαγγελματία και καταναλωτή διακηρύσσεται στην 20<sup>η</sup> αιτιολογική σκέψη και προκύπτει από τα άρθρα 4§§2 και 5 εδ. α της Οδηγίας 93/13, σχετικά με τις καταχρηστικές ρήτρες των συμβάσεων, που συνάπτονται με καταναλωτές. Στο εσωτερικό δίκαιο η ίδια αρχή περιέχεται στο άρθρο 2§2 εδ. α και 2§7 περ. ε και ια Ν 2251/1994. Η αρχή αυτή αποτελεί εκδήλωση του προτύπου πληροφόρησης, που ενισχύει την προσωπική ευθύνη του καταναλωτή για την συμβατική επιλογή του με την παροχή σε αυτόν προστασίας εμφανιζόμενης υπό την μορφή της εξασφάλισης ενός επιπέδου πληροφόρησης, το οποίο θα καθιστά τον ίδιο υπεύθυνο φορέα λήψης αποφάσεων εντός μιας αγοράς όπου λειτουργούν οι κανόνες του ανταγωνισμού. Το συγκεκριμένο πρότυπο πληροφόρησης κατά τη νομολογία του Δ.Ε.Ε. έχει ως αποδέκτη το μέσο καταναλωτή, ο οποίος έχει τη συνήθη πληροφόρηση και είναι ευλόγως προσεκτικός και ενημερωμένος. Υπό το πρίσμα αυτό εξεταζόμενη η επιβολή συγκεκριμένων συμβατικών όρων μέσω μίας επέμβασης προκαλούμενης από την υπαγωγή της υπόθεσης σε δικαστική διάγνωση αποκλείεται να αποτελεί τον κανόνα, αφού αυτή εμφανίζει επικουρικό χαρακτήρα για την κάλυψη των περιπτώσεων όπου ο ανταγωνισμός δεν λειτουργεί ή λειτουργεί πλημμελώς εξαιτίας της εμφάνισης κάποιου πληροφοριακού ελλείμματος. Η Οδηγία 93/13, καταλείποντας τη σχετική ευχέρεια επιλογής στον εσωτερικό νομοθέτη, δεν περιέχει ρυθμίσεις που προβλέπουν τον έλεγχο, υπό το πρίσμα της αρχής της διαφάνειας της ένταξης των όρων στη σύμβαση, ενώ οι προαναφερόμενοι κανόνες του Ν 2251/1994 επιβάλλουν να ερευνάται εάν επιτρέπεται η ένταξη του αδιαφανούς όρου στο συμβατικό περιεχόμενο της σχέσης μεταξύ επαγγελματία και καταναλωτή, καθώς και εάν προκαλείται ακυρότητα της σχετικής ρήτρας λόγω του ασαφούς περιεχομένου της. Με δεδομένο όμως ότι κατά κανόνα το περιεχόμενο του ελεγχόμενου όρου είναι απλό και κατανοητό για τον καταναλωτή από γραμματική και γλωσσική άποψη, ώστε ο έλεγχος ένταξης κατά το άρθρο 2§2 εδ. α Ν 2251/1994 να μην αποβαίνει αρνητικός αναγκαίως, η έρευνα να επιχειρείται κυρίως σε σχέση με περιεχόμενο, το οποίο επιβάλλεται να διαμορφώνεται, κατά τρόπο ώστε ο καταναλωτής να είναι σε θέση να διαγνώσει εκ των προτέρων κρίσιμα στοιχεία ή μεγέθη της σύμβασης. Ειδικότερα, τα μεγέθη που περικλείονται στη βασική σχέση παροχής και αντιπαροχής δεν υποβάλλονται σε έλεγχο καταχρηστικότητας σύμφωνα με τη 19<sup>η</sup> αιτιολογική σκέψη και τον κανόνα του άρθρου 4§2 της Οδηγίας 93/13, καθώς και κατά το άρθρο 2§6 εδ. α Ν 2251/1994, ερμηνευόμενο με τη μέθοδο της τελολογικής συστολής του κανονιστικού του περιεχομένου. Όμως, το ίδιο το άρθρο 4§2, συμπληρώνοντας τη ρύθμιση του άρθρου 5 εδ. α της Οδηγίας ορίζει ότι: «Η εκτίμηση του καταχρηστικού χαρακτήρα των ρητρών δεν αφορά ούτε τον καθορισμό του κύριου αντικειμένου της σύμβασης ούτε το ανάλογο ή μη μεταξύ της τιμής και της αμοιβής, αφενός και των υπηρεσιών ή αγαθών που θα παρασχεθούν ως αντάλλαγμα, αφετέρου, εφόσον οι ρήτρες αυτές είναι διατυπωμένες κατά τρόπο σαφή και κατανοητό». Επιβάλλει, δηλαδή, οι σχετικοί όροι, που ανάγονται στα ουσιώδη μέρη της συμβάσεως (essentialia negotii) να μην αποδίδονται κατά τρόπο ασαφή, ακατανόητο ή παραπλανητικό, ώστε να μην παραβιάζεται η αρχή της διαφάνειας (ΑΠ 561/2014, ΑΠ 652/2010, ΑΠ 430/2005), σε σχέση με τις οικονομικές επιβαρύνσεις του καταναλωτή με τη χρήση αδιαφανών ρητρών, που συγκαλύπτουν την πραγματική νομική και οικονομική κατάσταση, προκαλώντας κίνδυνο ο τελευταίος είτε να απόσχει από την άσκηση ορισμένων δικαιωμάτων του είτε να αποδεχθεί αξιώσεις τις οποίες εμφανίζεται να έχει ο προμηθευτής. Ο αποκλεισμός του ελέγχου καταχρηστικότητας των συμβατικών όρων που περιγράφουν τη σχέση αναλογίας μεταξύ παροχής και τιμήματος προκαλείται εξαιτίας της αδυναμίας αναγωγής της δικαιοδοτικής κρίσης σε κάποιο υφιστάμενο αντικειμενικό πρότυπο επιμέτρησης. Κυρίως, όμως, αποδίδεται στον ιδιαίτερο χαρακτήρα των σχετικών ρητρών, αφού μέσω αυτών διαμορφώνεται το κύριο χαρακτηριστικό περιεχόμενο της συμβάσεως, σε σχέση με το οποίο είναι και παραμένει επικεντρωμένο το ενδιαφέρον αυτοπροστασίας του καταναλωτή και εκδηλώνεται επιμέλεια, εκ μέρους του, για τη συγκέντρωση των σχετικών πληροφοριών. Υπό το πρίσμα και της ως άνω συμπεριφοράς, που είναι αναμενόμενο να εκδηλώνεται από τον καταναλωτή, οι συγκεκριμένοι συμβατικοί όροι υποβάλλονται σε έλεγχο, ώστε να διαγνωστεί εάν είναι σύμφωνοι με την αρχή της διαφάνειας, η οποία αναλύεται ειδικότερα στην αρχή της σαφούς και κατανοητής διατύπωσης, στην αρχή του ορισμένου ή οριστού περιεχομένου και στην αρχή της προβλεψιμότητας της χρήσεως των όρων, που ταυτίζεται με τον αποκλεισμό απροσδόκητων, αιφνιδιαστικών ή παραπλανητικών ρητρών. Ως προβλέψιμος χαρακτηρίζεται ο όρος, που είναι όμοιος με αυτούς που συνήθως εμφανίζονται και διαμορφώνουν το αντίστοιχο περιεχόμενο των ιδίου τύπου συμβάσεων, με τις οποίες η επιβαλλόμενη στον καταναλωτή οικονομική επιβάρυνση είναι ορισμένη ή προκύπτει ο αριθμητικός της προσδιορισμός από συγκεκριμένες εκτιθέμενες παραμέτρους, με την εκτέλεση από τον καταναλωτή απλού μαθηματικού υπολογισμού. Οι όροι που εμφανίζουν τα χαρακτηριστικά αυτά είναι αναμενόμενοι για τους καταναλωτές που επιλέγουν να μετέχουν στον αντίστοιχο συμβατικό τύπο, κατά τρόπο που να εξασφαλίζεται ένα υψηλό επίπεδο αυτοπροστασίας μέσω της λειτουργίας του ανταγωνισμού, ώστε να αποκλείεται η δικαιοδοτική επέμβαση και η επιβολή μιας διαφορετικής διαμορφώσεως του συμβατικού περιεχομένου. Ειδικότερα, στα δάνεια σε ξένο νόμισμα η υποχρέωση ενημέρωσης καθιερώνεται και από διατάξεις του θετικού (ουσιαστικού) δικαίου. Μεταξύ αυτών των διατάξεων του ελληνικού (εποπτικού τραπεζικού) δικαίου ιδιαίτερη θέση κατέχει η Πράξη του Διοικητή της Τραπέζης της Ελλάδος (ΠΔ/ΤΕ) 2501/2002, η οποία εκδόθηκε κατ’ εξουσιοδότηση του άρθρου 18§5 Ν 2076/1992 (όπως αυτό ίσχυε μέχρι την κατάργησή του με το άρθρο 92§1 Ν 3601/2007), και επομένως έχει ισχύ ουσιαστικού νόμου (ΑΠ 652/2010 ΧρηΔικ. 2010.101). Με την ΠΔΤΕ 2501/2002 τροποποιήθηκαν και κωδικοποιήθηκαν οι διατάξεις που αφορούν την ενημέρωση των συναλλασσόμενων με τα πιστωτικά ιδρύματα που λειτουργούν στην Ελλάδα, για τους όρους που διέπουν τις συναλλαγές τους. Σύμφωνα με τις γενικές αρχές που θεσπίζονται στην § «Α» της εν λόγω ΠΔΤΕ, τα πιστωτικά ιδρύματα οφείλουν, μεταξύ άλλων, να ενημερώνουν κατάλληλα τους συναλλασσόμενους, για τη σύμβαση και τα χαρακτηριστικά των προσφερόμενων προϊόντων και υπηρεσιών και εν γένει για τους όρους και τις προϋποθέσεις που διέπουν τις τραπεζικές συναλλαγές, κ.λπ. Επιπλέον στην ανωτέρω ΠΔΤΕ 2501/2002 καθορίζεται η ελάχιστη απαιτούμενη ενημέρωση αναφορικά με συγκεκριμένες τραπεζικές εργασίες, όπως καταθέσεις, χορηγήσεις, λοιπές εργασίες, καθώς και σε σχέση με πιστωτικές κάρτες και παράγωγα προϊόντα. Η ελάχιστη αυτή ενημέρωση αποσκοπεί στο να σχηματίζουν οι συναλλασσόμενοι, πριν από τη σύναψη της σύμβασης, σαφή εικόνα για τις παρεχόμενες υπηρεσίες και προϊόντα, όταν αυτά δεν αποτελούν αντικείμενο εξατομικευμένης διαπραγμάτευσης. Το περιεχόμενο αυτής της ελάχιστης ενημέρωσης, καθορίζεται στην παράγραφο «Β» της ίδιας ΠΔΤΕ 2501/2002, και εξειδικεύεται, ανάλογα με το είδος του τραπεζικού προϊόντος (καταθέσεις, χορηγήσεις κ.λπ.). Όσον αφορά ειδικότερα τα, χορηγούμενα σε συνάλλαγμα ή με ρήτρα συναλλάγματος δάνεια, η ελάχιστη ενημέρωση των δανειοληπτών περιλαμβάνει αφενός «ενημέρωση σχετικά με τον κίνδυνο από ενδεχόμενη διακύμανση της συναλλαγματικής ισοτιμίας») (παρ. Β αριθμός 2 περίπτ. X), και αφετέρου ενημέρωση για «τη δυνατότητα και το κόστος χρησιμοποίησης τεχνικών κάλυψης του κινδύνου από την ενδεχόμενη μεταβολή της συναλλαγματικής ισορροπίας και επιτοκίων» (παρ. Β αρ. 2 περ. IX). Αξιολογώντας κάποιος την παραπάνω ρύθμιση αναγνωρίζει ότι πρόκειται για ελάχιστο της υποχρέωσης ενημέρωσης ως προς δύο στοιχεία, τον συναλλαγματικό κίνδυνο και τις τεχνικές κάλυψης. Το ειδικότερο περιεχόμενο της υποχρέωσης ενημέρωσης δεν εξειδικεύεται περαιτέρω στην παραπάνω ΠΔ/ΤΕ 2501/2002. Δεδομένου όμως ότι οι τράπεζες έχουν αυξημένη ευθύνη κατά την άσκηση του χρηματοδοτικού τους έργου και οφείλουν να μεριμνούν για τα συμφέροντα των πιστωτών που χρηματοδοτούν, αλλά και λόγω του ειδικού συναλλακτικού κινδύνου που υπάρχει στις συμβάσεις δανείου σε ξένο νόμισμα, ο οποίος και υπαρκτός είναι και δεν εντοπίζεται στην συνήθη πιστωτική σύμβαση, έχει δηλαδή εξαιρετικό χαρακτήρα, η εκ μέρους του πιστωτικού ιδρύματος ενημέρωση δεν συνίσταται απλά και μόνο στην υπόμνηση για την πιθανότητα αλλαγής της συναλλαγματικής ισοτιμίας, αλλά πρέπει να παρέχεται στον δανειολήπτη ιδιαίτερη ενημέρωση με αντικείμενο τα χαρακτηριστικά του προϊόντος και τους κινδύνους που συνδέονται με αυτό, την έκθεσή τους σε ορισμένο συναλλαγματικό κίνδυνο, τις δυνητικές διακυμάνσεις των συναλλαγματικών ισοτιμιών με παράθεση μεταξύ άλλων και πρακτικών παραδειγμάτων, έτσι ώστε με σαφή και κατανοητά κριτήρια να μπορεί αυτός να εκτιμήσει τις δυνητικά οικονομικές συνέπειες, που θα μπορούσε να έχει για τον ίδιο η παραπάνω διακύμανση (ΔΕΕ της 30-4-2014, υπόθεση C-26/13, σκέψεις 71- 75). Δεν μπορεί βέβαια να αξιωθεί υποχρέωση του πιστωτικού ιδρύματος να προσδιορίσει το εάν θα πραγματωθεί ο κίνδυνος ούτε την έκταση αυτού, καθόσον ο συναλλαγματικός κίνδυνος είναι μέλλον και αβέβαιο γεγονός που κείται εκτός της σφαίρας επιρροής του πιστωτικού ιδρύματος. Εναπόκειται δε στον εθνικό δικαστή να προβεί στους αναγκαίους ελέγχους ήτοι, κατά την εξέταση του συνόλου των περιστάσεων σχετικά με τη σύναψη της συμβάσεως, να ελέγξει εάν ο επαγγελματίας παρέσχε στους καταναλωτές κάθε αναγκαία πληροφορία, ώστε να καταστεί για αυτούς δυνατή η αξιολόγηση των οικονομικών συνεπειών μιας ρήτρας, στις οικονομικές τους υποχρεώσεις και αν ο καταναλωτής πληροφορήθηκε όλα τα στοιχεία που θα μπορούσαν να επηρεάσουν την έκταση της δεσμεύσεως που αναλάμβανε, ώστε να μπορεί να υπολογίσει, μεταξύ άλλων, το συνολικό κόστος του δανείου του. Στην εκτίμηση αυτή είναι κρίσιμα, αφενός το ζήτημα αν οι ρήτρες είναι διατυπωμένες κατά τρόπο σαφή και κατανοητό, ώστε να επιτρέπουν στον μέσο καταναλωτή, ήτοι τον καταναλωτή που έχει τη συνήθη πληροφόρηση και είναι ευλόγως προσεκτικός και ενήμερος, να υπολογίσει το κόστος αυτό και αφετέρου η έλλειψη αναφοράς, στην σύμβαση καταναλωτικής πίστεως, πληροφοριών που θεωρούνται ουσιώδεις βάσει του είδους των αγαθών ή των υπηρεσιών που αποτελούν το αντικείμενο της συμβάσεως (ΔΕΕ της 9/7/2015, υπόθεση C-348/14, σκέψη 66). Η κατά την ΠΔΤΕ 2501/2002 υποχρέωση ενημέρωσης εξειδικεύθηκε περαιτέρω με την υπ` αριθ. 457/23.4.2013 Εγκύκλιο της Διεύθυνσης Εποπτείας Πιστωτικού Συστήματος της Τράπεζας της Ελλάδος προς τις διοικήσεις των πιστωτικών και χρηματοδοτικών ιδρυμάτων, με την οποία υιοθετήθηκε η Σύσταση CERS/2011/1 του Ευρωπαϊκού Συμβουλίου Συστημικού Κινδύνου (ΕΣΣΚ) της 21ης Σεπτεμβρίου 2011 σχετικά με τον δανεισμό σε ξένο νόμισμα (ΕΕ.2011 .C342 σ.Ι). Με την ως άνω Σύσταση το ΕΣΣΚ κάλεσε τις εποπτικές αρχές να λάβουν μέτρα σχετικά με την πληρέστερη ενημέρωση των συναλλασσόμενων για τους κινδύνους που ενέχουν τα δάνεια σε ξένο νόμισμα και στα δάνεια αυτά τα χρηματοπιστωτικά ιδρύματα πρέπει να παρέχουν στους δανειολήπτες επαρκή πληροφόρηση ώστε αυτοί να είναι σε θέση να λαμβάνουν συνετές και εμπεριστατωμένες αποφάσεις, ήτοι πληροφόρηση που πρέπει να περιλαμβάνει κατ’ ελάχιστο τις επιπτώσεις που θα είχε στις δόσεις του δανείου μια σοβαρή υποτίμηση του νόμιμου χρήματος του κράτους μέλους κατοικίας του δανειολήπτη και τυχόν αύξηση του επιτοκίου του ξένου νομίσματος (Σύσταση Α -Ενημέρωση των δανειοληπτών ως προς τους κινδύνους, σημείο 1). Στο πλαίσιο αυτό η ΤτΕ επεσήμανε στα πιστωτικά ιδρύματα την υποχρέωση εφαρμογής των ρυθμίσεων της ΠΔ/ΤΕ 2501/2002, και ιδίως του Κεφ. Β’ παρ. 2 Χκαι ΧΙ. Πιο συγκεκριμένα, στις περιπτώσεις δανειακών συμβάσεων σε ξένο νόμισμα τα πιστωτικά ιδρύματα πρέπει να ενημερώνουν τους συναλλασσόμενους σχετικά με τον τρόπο και τους παράγοντες μεταβολής του επιτοκίου αναφοράς, καθώς και για τον κίνδυνο από ενδεχόμενη διακύμανση της συναλλαγματικής ισοτιμίας. Η προσυμβατική ενημέρωση θα πρέπει να περιλαμβάνει επίσης τη δυνατότητα και το κόστος χρησιμοποίησης τεχνικών κάλυψης από την ενδεχόμενη μεταβολή της συναλλαγματικής ισοτιμίας και των επιτοκίων. Για τη διευκόλυνση δε της κατανόησης των επιπτώσεων στις δόσεις του δανείου από ενδεχόμενη μεταβολή της συναλλαγματικής ισοτιμίας, τα πιστωτικά ιδρύματα θα πρέπει να δίνουν παραδείγματα στα οποία για τον υπολογισμό της δόσης αποπληρωμής του δανείου θα λαμβάνεται: α) ως ισοτιμία, η μεγίστη τιμή της αρνητικής διακύμανσης κατά την τελευταία τριετία μεταξύ των νομισμάτων που προσδιορίζουν την οφειλή του δανειολήπτη, β) ως επιτόκιο αναφοράς, το υψηλότερο επιτόκιο της τελευταίας τριετίας. Η εξέταση της Σύστασης καταδεικνύει ότι η ενημέρωση ως προς τα δάνεια σε ξένο νόμισμα έπρεπε να καλύπτει ορισμένα ελάχιστα στοιχεία και να συνοδεύεται από πρακτικό παράδειγμα αρνητικής μεταβολής της ισοτιμίας, αλλά και του επιτοκίου. Ωστόσο, οι εν λόγω υποχρεώσεις, όπως επιβάλλονται με τη ανωτέρω Σύσταση, ισχύουν από τον χρόνο έκδοσή της (2011) και εξής. Καθώς, όμως, ο κύριος όγκος των δανείων σε ξένο νόμισμα στο ελληνικό πιστωτικό σύστημα συνήφθη μεταξύ 2006 και 2009 ισχύουν για αυτά οι υποχρεώσεις από την ΠΔΤΕ 2501/2002 (ΕΑ 2319/2018 ΝΟΜΟΣ, ΕΑ 911/2018 ΝΟΜΟΣ). Ωστόσο, το άρθρο 1§2 της Οδηγίας 93/13/ΕΟΚ ορίζει ότι: «Οι ρήτρες της σύμβασης που απηχούν νομοθετικές ή κανονιστικές διατάξεις αναγκαστικού δικαίου, καθώς και διατάξεις ή αρχές διεθνών συμβάσεων, στις οποίες έχουν προσχωρήσει τα κράτη μέλη ή η Κοινότητα, ιδίως στον τομέα των μεταφορών, δεν υπόκεινται στις διατάξεις της παρούσας Οδηγίας. Η έκφραση “νομοθετικές και κανονιστικές διατάξεις αναγκαστικού δικαίου”, που αναφέρεται στο άρθρο 1§2 καλύπτει επίσης τους κανόνες οι οποίοι εφαρμόζονται κατά νόμον μεταξύ των συμβαλλομένων, εάν δεν έχει συμφωνηθεί άλλως». Επιπροσθέτως, στην 13^η σκέψη του Προοιμίου της εν λόγω Οδηγίας αναφέρεται ότι: «Οι νομοθετικές ή κανονιστικές διατάξεις των κρατών μελών που καθορίζουν, άμεσα ή έμμεσα, τους όρους των συμβάσεων με τους καταναλωτές θεωρείται ότι δεν περιέχουν καταχρηστικές ρήτρες ότι, κατά συνέπεια, δεν χρειάζεται να υπάγονται στις διατάξεις της παρούσας Οδηγίας οι ρήτρες, που απηχούν νομοθετικές ή κανονιστικές διατάξεις αναγκαστικού δικαίου, καθώς και αρχές ή διατάξεις διεθνών συμβάσεων, στις οποίες έχουν προσχωρήσει τα κράτη -μέλη ή η Κοινότητα ότι, γι’ αυτόν τον λόγο, η έκφραση “νομοθετικές ή κανονιστικές διατάξεις αναγκαστικού δικαίου”, που αναφέρονται στο άρθρο 1§2 καλύπτει τους κανόνες, οι οποίοι εφαρμόζονται κατά νόμο μεταξύ των συμβαλλομένων, εάν δεν έχει συμφωνηθεί άλλως». Από τα ανωτέρω προκύπτει ότι, κατά την Οδηγία 93/13/ΕΚ, συμβατικοί όροι, οι οποίοι απηχούν, δηλαδή επαναλαμβάνουν νοηματικά ή ταυτίζονται με διατάξεις μιας χώρας – μέλους, εξ ορισμού, δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας και επομένως δεν υπόκεινται σε έλεγχο καταχρηστικότητας ως γενικοί όροι συναλλαγών, αφού αυτό που προβλέπεται ως συμβατικός όρος θα ίσχυε έτσι και αλλιώς, ακόμη και αν δεν υπήρχε η επίμαχη ρήτρα. Τούτο δε δικαιολογείται από το γεγονός ότι οι εθνικές διατάξεις, εξ ορισμού, δεν περιέχουν καταχρηστικές ρήτρες, αφού ο εθνικός νομοθέτης ήδη προέβη σε στάθμιση συμφερόντων των μερών και μία τέτοια νομοθετική στάθμιση δεν μπορεί να είναι καταχρηστική, δεδομένου ότι σε διαφορετική περίπτωση, ο έλεγχος των ρητρών αυτών για καταχρηστικότητα θα σήμαινε στην ουσία έλεγχο σκοπιμότητας του νομοθετικού έργου από τα δικαστήρια, πράγμα που αντίκειται στη διάκριση των εξουσιών (άρθρο 26 Συντ.). Οι όροι αυτοί, αποκαλούμενοι «δηλωτικοί», μπορεί να απηχούν εθνικές ρυθμίσεις όχι μόνον αναγκαστικού αλλά και ενδοτικού δικαίου, όπως σαφώς εξηγείται στην προπαρατιθέμενη σκέψη του Προοιμίου, με αποτέλεσμα η αναφορά του άρθρου 1§2 σε “νομοθετικές ή κανονιστικές διατάξεις αναγκαστικού δικαίου” να μη συνιστά νομική ακριβολογία και γι’ αυτό πρέπει να νοηθεί ως διατάξεις απλώς δεσμευτικού, αναγκαστικού ή ενδοτικού, δικαίου, αφού και οι διατάξεις του ενδοτικού δικαίου περιέχουν σταθμισμένες από το νομοθέτη ρυθμίσεις οι οποίες λαμβάνουν υπόψη τα συμφέροντα και των δύο μερών. Περαιτέρω, είναι μεν αληθές ότι η ως άνω εξαίρεση των δηλωτικών όρων από τον έλεγχο καταχρηστικότητας δεν μεταφέρθηκε ρητά στο εθνικό δίκαιο με το Ν 2251/1994, που αποτελεί ενσωμάτωση στο ελληνικό δίκαιο της Οδηγίας 93/13. Παρότι, όμως, δεν έγινε μεταφορά της εξαίρεσης αυτής στο εθνικό δίκαιο με ειδική και ρητή διάταξη, εν τούτοις πρέπει να θεωρηθεί ότι ενυπάρχει στη ρύθμιση του άρθρου 6§2 του Ν 2251/1994 βάσει μίας εναρμονισμένης προς το ενωσιακό δίκαιο ερμηνείας. Και τούτο διότι σύμφωνα με την §6 του άρθρου 2 του Ν 2251/94: «Γενικοί όροι συναλλαγών που έχουν ως αποτέλεσμα τη σημαντική διατάραξη της ισορροπίας, των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλομένων σε βάρος του καταναλωτή απαγορεύονται και είναι άκυροι. Ο καταχρηστικός χαρακτήρας γενικού όρου ενσωματωμένου σε σύμβαση κρίνεται αφού ληφθούν υπόψη η φύση των αγαθών ή υπηρεσιών που αφορά η σύμβαση, ο σκοπός της, το σύνολο των ειδικών συνθηκών κατά τη σύναψή της και όλες οι υπόλοιπες ρήτρες της σύμβασης ή άλλης σύμβασης από την οποία αυτή εξαρτάται». Άλλωστε, η ένταξη μιας Οδηγίας στην εθνική νομοθεσία δεν απαιτεί την αυτούσια (κατά λέξη) ενσωμάτωση των άρθρων της Οδηγίας στην εθνική νομοθεσία αλλά με διατάξεις του εθνικού δικαίου να επέρχεται το αυτό αποτέλεσμα που επιδιώκει και η Οδηγία. Θεωρείται, δηλαδή, μια διάταξη Οδηγίας ενσωματωμένη όταν, χωρίς να υπάρχει ρητή απόκλιση, από αυτή, επιτυγχάνεται το ίδιο αποτέλεσμα, με την εφαρμογή ανάλογης διάταξης της εθνικής νομοθεσίας, έστω και αν αυτή έχει διαφορετική διατύπωση. Έτσι, ένας τέτοιος όρος, που απηχεί το περιεχόμενο διάταξης αναγκαστικού ή ενδοτικού δικαίου, δεν ελέγχεται για καταχρηστικότητα, δεν ελέγχεται επομένως και για το αν αυτός είναι διατυπωμένος κατά τρόπο σαφή και κατανοητό, κατ’ εφαρμογή του άρθρου 4§2 της ανωτέρω Οδηγίας (93/13), διότι δεν νοείται όρος (ρήτρα), μη καταχρηστικός, ο οποίος απηχεί κανόνα εσωτερικού (αναγκαστικού ή ενδοτικού) δικαίου, που ελλείψει του σχετικού όρου θα εφαρμοζόταν ούτως ή άλλως, να είναι, συνάμα, ασαφής και ακατανόητος, δηλαδή αδιαφανής. Συνακόλουθα, ένας τέτοιος όρος (δηλωτικός), εξ ορισμού, αποκλείεται από το πεδίο εφαρμογής του Ν 2251/1994. Δηλαδή, διαφεύγει κάθε ελέγχου καταχρηστικότητας, άρα και του ελέγχου διαφάνειας, που προβλέπεται από το άρθρο 2 του Ν 2251/1994 (και εξειδικεύεται στην §7 του ιδίου άρθρου), σε συνδυασμό με το άρθρο 4§2 της Οδηγίας 93/2013. Η ως άνω ερμηνεία καταλήγει σε λύση σύμφωνη με το σκοπό της ίδιας Οδηγίας, όπως αυτός εκφράζεται στο άρθρο 1§2 αυτής και εξηγείται στη 13^η σκέψη του Προοιμίου της. Ειδικότερα, όταν στη σύμβαση τραπεζικού στεγαστικού δανείου σε αλλοδαπό νόμισμα μεταξύ των διαδίκων υφίσταται ο επίμαχος ΓΟΣ, που υποχρεώνει τον οφειλέτη να εκπληρώνει τις εντεύθεν υποχρεώσεις του προς την Τράπεζα είτε στο νόμισμα της χορηγήσεως, είτε σε ευρώ, με βάση την τρέχουσα τιμή πωλήσεως του νομίσματος χορηγήσεως την ημέρα της καταβολής, ανακύπτει το ζήτημα, εάν ο όρος αυτός είναι “δηλωτικός”, ταυτίζεται δηλαδή ή απηχεί κατά περιεχόμενο εθνικές ρυθμίσεις, και μάλιστα όχι μόνο αναγκαστικού αλλά και ενδοτικού δικαίου. Πράγματι, το άρθρο 291 ΑΚ ορίζει σχετικά: «Όταν πρόκειται για χρηματική οφειλή σε ξένο νόμισμα που πρέπει να πληρωθεί στην ημεδαπή ο οφειλέτης, αν δεν συμφωνήθηκε το αντίθετο, έχει δικαίωμα να πληρώσει σε εγχώριο νόμισμα με βάση την τρέχουσα αξία του ξένου νομίσματος στο χρόνο και τον τόπο της πληρωμής». Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι στον οφειλέτη, που εγκύρως ανέλαβε οφειλή σε ξένο νόμισμα, παρέχεται η ευχέρεια να εξοφλήσει την οφειλή του αυτή είτε στο νόμισμα της οφειλής, είτε σε εγχώριο νόμισμα, με βάση την τρέχουσα αξία του ξένου νομίσματος στο χρόνο και τον τόπο της πληρωμής. Ως τρέχουσα αξία, σημειωτέον, νοείται εκείνη, που θα απαιτηθεί, προκειμένου ο δανειστής να αποκτήσει το νόμισμα της οφειλής. Κατά συνέπεια, στην περίπτωση αυτή υφίσταται μία οφειλή, σε ξένο νόμισμα, πλην όμως παρέχεται στον οφειλέτη η διαζευκτική ευχέρεια να καταβάλει άλλη παροχή αντί εκείνης, που από την αρχή οφείλεται, και συγκεκριμένα σε εγχώριο νόμισμα, με βάση την τρέχουσα αξία του ξένου νομίσματος, κατά την ανωτέρω έννοια αυτής, στο χρόνο και τον τόπο της πληρωμής. Ωστόσο, ένας τέτοιος όρος σε σύμβαση τοκοχρεωλυτικού δανείου μεταξύ Τράπεζας και δανειολήπτη, όπως στην προκείμενη περίπτωση, απηχεί το περιεχόμενο της διατάξεως του άρθρου 291 ΑΚ, και κατά συνέπεια, σύμφωνα με τα όσα εκτέθηκαν στη μείζονα σκέψη, δεν νοείται διατάραξη της ισορροπίας των συμβαλλομένων, ούτε καταχρηστικότητα ή αδιαφάνεια του σχετικού όρου. Ειδικότερα, η αναγραφή στον όρον αυτό, ότι ο οφειλέτης υποχρεούται να εκπληρώνει τις υποχρεώσεις του προς την Τράπεζα είτε στο νόμισμα της χορηγήσεως, είτε σε ευρώ, με βάση την τρέχουσα τιμή πωλήσεως του νομίσματος χορηγήσεως την ημέρα της καταβολής, δεν συνιστά διαζευκτική ενοχή, κατά την έννοια των άρθρων 305 επ. ΑΚ, παρά τη χρήση της λέξεως υποχρεούται, αφού δεν οφείλονται δύο αλλά μόνο μία παροχή, αυτή στο ξένο νόμισμα, και απλώς παρέχεται στον οφειλέτη η ευχέρεια να την εκπληρώσει, είτε στο νόμισμα της χορηγήσεως, είτε σε ευρώ, που είναι πλέον το εθνικό νόμισμα από 01-01-2001, με βάση την τρέχουσα τιμή πωλήσεως του νομίσματος χορηγήσεως την ημέρα της καταβολής. Κατά συνέπεια, στην περίπτωση αυτή δεν έχουν έδαφος εφαρμογής οι διατάξεις των άρθρων 305 επ. ΑΚ περί διαζευκτικής ενοχής, ώστε να τίθεται ζήτημα επιλογής εκ μέρους του οφειλέτη, εφόσον με τον όρο αυτό δεν του αφέθηκε η επιλογή, αν θα έχει δάνειο σε ξένο νόμισμα ή σε ευρώ, αλλά εξαρχής έχει προβεί στην επιλογή δανείου σε ξένο νόμισμα, και του παρέχεται η ευχέρεια να το εξοφλήσει είτε στο ξένο νόμισμα είτε σε ευρώ με βάση την τρέχουσα τιμή πώλησης του νομίσματος χορηγήσεως την ημέρα της καταβολής. Για το λόγο αυτό ένας τέτοιος όρος δεν επαναλαμβάνει μεν νοηματικά, απηχεί όμως το περιεχόμενο του άρθρου 291 ΑΚ (ΟλΑΠ 4/2019, ΑΠ 48/2021). Τα ανωτέρω ισχύουν και στην περίπτωση, κατά την οποία στη σύμβαση τραπεζικού στεγαστικού δανείου σε αλλοδαπό νόμισμα μεταξύ των διαδίκων υφίσταται Γ.Ο.Σ., που υποχρεώνει τον οφειλέτη να εκπληρώνει τις εντεύθεν υποχρεώσεις του προς την Τράπεζα αποκλειστικά σε ευρώ και, ειδικότερα, ορίζει ότι οι δόσεις αποπληρωμής του δανείου θα υπολογίζονται σε ελβετικά φράγκα με βάση το εκάστοτε ισχύον επιτόκιο και θα εξοφλούνται κατά το ισότιμο ποσό σε ευρώ, το οποίο θα προκύπτει από τη μετατροπή του ποσού της δόσης από ελβετικά φράγκα σε ευρώ, με βάση την τιμή πώλησης του ελβετικού φράγκου από την τράπεζα κατά την ημερομηνία πληρωμής της δόσης. Και τούτο, διότι και στην περίπτωση αυτή, δηλαδή του συμβατικού αποκλεισμού της ευχέρειας του οφειλέτη να καταβάλει τη δόση του δανείου σε ελβετικά φράγκα, η επιβαλλόμενη με το σχετικό όρο υποχρέωση αυτού να εκπληρώσει την υποχρέωσή του προς την τράπεζα από το δάνειο αποκλειστικά σε ευρώ, με βάση την τρέχουσα τιμή πωλήσεως του ως άνω νομίσματος χορηγήσεως την ημέρα της καταβολής, απηχεί το περιεχόμενο της διατάξεως του άρθρο 291 ΑΚ, κατά το μέρος που αντιστοιχεί στη μία από τις προβλεπόμενες από αυτό δυνατότητες, χωρίς να εισάγει απόκλιση από αυτήν και χωρίς να τη συμπληρώνει με επιπλέον ρυθμίσεις, δεδομένου ότι οι όροι των συναλλαγών υπόκεινται σε έλεγχο μόνον όταν και στο μέτρο που αποκλίνουν από το ισχύον δίκαιο. Η επιβαλλόμενη δε ως άνω υποχρέωση, να εκπληρώσει ο οφειλέτης την υποχρέωσή του σε ευρώ, με βάση την τρέχουσα τιμή πωλήσεως του ελβετικού φράγκου την ημέρα της καταβολής, είναι σύμφωνη και όχι αντίθετη με τη διάταξη του άρθρου 291 ΑΚ. Επομένως, και στην περίπτωση αυτή δεν νοείται διατάραξη της ισορροπίας των συμβαλλομένων και καταχρηστικότητα του σχετικού όρου. Εξάλλου, η διάταξη του άρθρου 291 ΑΚ εφαρμόζεται για κάθε χρηματική οφειλή σε ξένο νόμισμα που πρέπει να πληρωθεί στην ημεδαπή και, συνεπώς, δεν αποκλείεται η εφαρμογή της επί συμβάσεων δανείου σε αλλοδαπό νόμισμα, που συνήφθησαν μεταξύ καταναλωτών και τραπεζών, στις οποίες ισχύουν και νομοθετικές / κανονιστικές διατάξεις, που επιβάλλουν στις τράπεζες υποχρέωση ενημέρωσης του καταναλωτή. Επομένως, δεν μπορεί να γίνει λόγος ότι το άρθρο 291 ΑΚ αφορά άλλο τύπο συμβάσεων σε σχέση με τις συμβάσεις τραπεζικών στεγαστικών δανείων σε αλλοδαπό νόμισμα, στις οποίες περιλαμβάνεται ο προαναφερόμενος όρος (ΑΠ 1415/2022, 53/2021, ΕΑ 2544/2022).

Β. Περαιτέρω, με τη διάταξη του άρθρου 10§20 Ν 2251/1994, κατά την οποία οι έννομες συνέπειες που προκύπτουν από απόφαση που δέχεται συλλογική αγωγή η οποία ασκήθηκε κατά το άρθρο 10§16 στ. α΄ και β΄ του ίδιου άρθρου, ισχύουν έναντι πάντων και αν δεν ήταν διάδικοι, καθιερώνεται ιδιότυπη δεσμευτικότητα αυτής (απόφασης), που ισχύει έναντι πάντων (ΑΠ 1219/2001 ΕλλΔνη 2001.1495, Γ. Παπαδημητριου, Το Σύνταγμα και η επέκταση των αποτελεσμάτων που παράγουν οι δικαστικές αποφάσεις επί των συλλογικών αγωγών τις οποίες ασκούν ενώσεις καταναλωτών ιδίως στην περίπτωση των γενικών όρων τραπεζικών συναλλαγών ΔΙΚΗ 2005.1133 επ., Β. Βασιλοπούλου, Η δυνατότητα προστασίας του συλλογικού συμφέροντος που εξυπηρετούν οι ενώσεις καταναλωτών διά συλλογικής αγωγής ΕφΑΔ 2010.524 επ.). Η απόφαση επί της συλλογικής αγωγής της παραπάνω διάταξης, όμως, δεν διαγιγνώσκει δικαιώματα ή υποχρεώσεις, ούτε ενεργεί αποκαταστατικά, αλλά διαπιστώνει την αντικαταναλωτική συμπεριφορά του προμηθευτή. Επομένως, δεν είναι δυνατό να προσδοθεί σε αυτή η δεσμευτική ενέργεια του δεδικασμένου, λαμβανομένου μάλιστα υπόψη ότι οι αποφάσεις, που εκδίδονται στο πλαίσιο της εκούσιας δικαιοδοσίας προκαλούν δεσμευτικότητα διακτεινόμενη, και στην περιοχή της αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας, αποκλειστικά και μόνο όμως για τα θέματα εκείνα που κατά νόμο ανήκουν στη sedes materiae της καθοριστικής λειτουργίας του δικαίου. Κατά συνέπεια, η απόφαση επί συλλογικής αγωγής που διαπιστώνει την καταχρηστικότητα του ΓΟΣ δεν μπορεί να έχει ως συνέπεια την ακυρότητα όλων των αντίστοιχων όρων των ενσωματωμένων σε ατομικές συμβάσεις με συγκεκριμένους καταναλωτές, έστω και αν αυτοί είναι μέλη της ένωσης που άσκησε την αγωγή. Η επέλευση ή μη της ακυρότητας των ενσωματωμένων όρων αποτελεί έργο της αποκαταστατικής λειτουργίας, την οποία τα δικαστήρια επιτελούν στο πλαίσιο της αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας τους (βλ. Σ. Κουσούλη, Τα αποτελέσματα αποφάσεως επί συλλογικής αγωγής ιδίως επί χρήσεως καταχρηστικών ΓΟΣ εν όψει της ΑΠ 1219/2001 ΔΕΕ 2002.1097 επ.). Συνακόλουθα, το αληθές νόημα της κρίσιμης διάταξης είναι ότι οποιοδήποτε ευνοϊκό αποτέλεσμα της εκδοθείσας ως άνω απόφασης μπορεί να γίνει απλά αντικείμενο επίκλησης, τόσο από τα μέλη της ένωσης καταναλωτών, η οποία ήταν διάδικος στη συγκεκριμένη δίκη, όσο και από άλλους καταναλωτές, ακόμη και μη μέλη ένωσης, οι οποίοι διατηρούν, μελλοντικές αξιώσεις έναντι του ίδιου εναγομένου (ΜονΕφΑθ 1068/2022, ΜονΕφΘεσ 2613/2017).

Με τον πρώτο λόγο έφεσης οι εκκαλούντες παραπονούνται για κατά κακή ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου και κακή εκτίμηση του αποδεικτικού υλικού απόρριψη της αγωγής τους ως προς το αίτημα αναγνώρισης της ακυρότητας της ένδικης σύμβασης κατ’ άρθρο 181 ΑΚ, κρίνοντας ότι οι επιμέρους ρήτρες αυτής (14, 16 και 9) περί καταβολής σε ελβετικά φράγκα, κατόπιν μετατροπής τους σε ευρώ με βάση την τιμή πώλησης από την Τράπεζα του ελβετικού φράγκου κατά το χρόνο καταβολής δεν υπόκεινται σε έλεγχο καταχρηστικότητας, κατ’ άρθρα 1§2 της Οδηγίας 93/13 ΕΟΚ, θεωρώντας ότι απηχούν κατά περιεχόμενο τη διάταξη του άρθρου 291 ΑΚ, παραβιάζοντας ευθέως τα άρθρα 3§1, 4§2, 5 και 6 της Οδηγίας και 2§§6,7 Ν 2251/1994, παρότι δεν ταυτίζονται κατά το περιεχόμενό τους, αφού οι ρήτρες αυτές δεν παρέχουν στους εκκαλούντες τη δυνατότητα καταβολής σε αυτούσιο συνάλλαγμα, παραβιάζοντας ταυτόχρονα το δεδικασμένο που απορρέει από την υπ’ αριθ. 799/2017 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, το οποίο κρίνοντας επί συλλογικής αγωγής κατά της εφεσίβλητης, έκρινε τους όρους αυτού του περιεχομένου καταχρηστικούς. Ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος ως νομικά αβάσιμος, κατά τα εκτιθέμενα στην αμέσως ανωτέρω μείζονα σκέψη, αφού κατά τα εκτιθέμενα στην αγωγή συνήφθη σύμβαση δανείου σε αλλοδαπό νόμισμα, το οποίο υποχρεούντο να επιστρέψουν, υπολογιζομένων των δόσεων στο ίδιο νόμισμα, με βάση το εκάστοτε ισχύον για το νόμισμα αυτό επιτόκιο, οι οποίες θα εξοφλούνταν κατά το ισότιμο ποσό σε ευρώ, που θα προέκυπτε από τη μετατροπή του ποσού της δόσης από ελβετικά φράγκα σε ευρώ, με βάση την τιμή πώλησης του ελβετικού φράγκου από την τράπεζα κατά την ημερομηνία πληρωμής, αφού και στην περίπτωση αυτή, δηλαδή του συμβατικού αποκλεισμού της ευχέρειας του οφειλέτη να καταβάλει σε ελβετικά φράγκα, η επιβαλλόμενη με τους σχετικούς όρους υποχρέωση αυτών να εκπληρώσουν την υποχρέωσή τους προς την τράπεζα από το δάνειο αποκλειστικά σε ευρώ, με βάση την τρέχουσα τιμή πωλήσεως του ως άνω νομίσματος χορηγήσεως την ημέρα της καταβολής, επειδή όπως και οι ίδιοι συνομολογούν, δεν είχαν τη δυνατότητα αποπληρωμής σε ελβετικά φράγκα, απηχεί το περιεχόμενο της διατάξεως του άρθρου 291 ΑΚ, κατά το μέρος που αντιστοιχεί στη μία από τις προβλεπόμενες από αυτό δυνατότητες, χωρίς να εισάγει απόκλιση από αυτήν και χωρίς να τη συμπληρώνει με επιπλέον ρυθμίσεις, δεδομένου ότι οι όροι των συναλλαγών υπόκεινται σε έλεγχο μόνον όταν και στο μέτρο που αποκλίνουν από το ισχύον δίκαιο. Σημειωτέον ότι, παρότι οι εκκαλούντες χαρακτήρισαν την ένδικη σύμβαση ως σύμβαση δανείου με ρήτρα αποπληρωμής αξίας συναλλάγματος, από τα εκτιθέμενα στην αγωγή τους περιστατικά συνάγεται ότι επρόκειτο για δάνειο σε ξένο νόμισμα, ήτοι ελβετικό φράγκο, αφού εκταμιεύθηκε ποσό 132.000 CHF, ανεξάρτητα από το αν αυτό μετατράπηκε και τους παραδόθηκε στη συνέχεια σε ευρώ προς διευκόλυνσή τους, οι δόσεις συμφωνήθηκε ότι θα υπολογίζονται σε ελβετικά φράγκα, με βάση το ισχύον εκάστοτε επιτόκιο, το δε δάνειο θα εκτοκιζόταν σε London InterBank Offered Rate (Libor) ελβετικού φράγκου (και όχι Euribor), το οποίο συνομολογούν ότι επέλεξαν προκειμένου απλώς να επωφεληθούν του συγκυριακά ευνοϊκού επιτοκίου (ευνοϊκότερου σε σχέση με τη δανειοδότησή τους σε ευρώ που ίσχυε κατά τη δεκαετία του 2000) και το οποίο δεν θα ετίθετο ως επιτόκιο δανεισμού στη συγκεκριμένη περίπτωση, αν το δάνειο συνομολογείτο στο εγχώριο νόμισμα. Διαφεύγουν επομένως κάθε ελέγχου καταχρηστικότητας, άρα και του ελέγχου διαφάνειας, που προβλέπεται από το άρθρο 2 του Ν 2251/1994 (και εξειδικεύεται στην §7 του ιδίου άρθρου), σε συνδυασμό με το άρθρο 4§2 της Οδηγίας 93/2013 οι ανωτέρω όροι της σύμβασης και το αίτημα αναγνώρισης της ακυρότητάς τους ως ακύρων και καταχρηστικών λόγω παραβάσεως των διατάξεων των §§6 και 7 του άρθρου 2 Ν 2251/1994 «Προστασία των καταναλωτών» και εντεύθεν περί αναγνωρίσεως της ακυρότητας της ως άνω συμβάσεως δανείου εν συνόλω κατά τις διατάξεις των άρθρων 180 και 181 ΑΚ, τυγχάνει μη νόμιμο και απορριπτέο. Η δε αιτίαση ότι παραβιάστηκε το δεδικασμένο που απορρέει από την υπ’ αριθ. 799/2017 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, το οποίο κρίνοντας επί συλλογικής αγωγής κατά της εφεσίβλητης, έκρινε τους όρους αυτού του περιεχομένου καταχρηστικούς, είναι ομοίως απορριπτέα ως νομικά αβάσιμη, αφού, κατά τα εκτιθέμενα στην ανωτέρω (Ι.Β.) μείζονα πρόταση, δεν παράγεται δεδικασμένο από αυτήν στην ένδικη διαφορά, διότι δεν συντρέχει ταυτότητα των διαδίκων και κυρίως του αντικειμένου της διαφοράς. Συνεπώς, το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, το οποίο με την εκκαλουμένη απέρριψε ως νομικά αβάσιμο το ανωτέρω αίτημα, ορθά κατ’ αποτέλεσμα έκρινε και πρέπει, αφού συμπληρωθεί η αιτιολογία της με την παρούσα, κατ’ άρθρο 534 ΚΠολΔ, ως προς την επιλογή της καταβολής μόνον σε ευρώ, να απορριφθεί ο ανωτέρω λόγος έφεσης ως αβάσιμος.

Περαιτέρω με τον συναφή «3^ο λόγο έφεσης» παραπονούνται οι εκκαλούντες για κατ’ εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 291 ΑΚ και όχι εκείνου του άρθρου 4§1 του Ν 2842/2020, που έπρεπε να εφαρμόσει το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο και η οποία ορίζει ότι “Τα πιστωτικά ιδρύματα που λειτουργούν στην Ελλάδα και έχουν εξουσιοδοτηθεί να πραγματοποιούν πράξεις σε συνάλλαγμα, διενεργούν ελεύθερα για ίδιο λογαριασμό και με δικό τους κίνδυνο πάσης φύσεως πράξεις σε συνάλλαγμα και ξένα τραπεζικά γραμμάτια, σύμφωνα με τις εκάστοτε ισχύουσες διατάξεις”, προς αναπλήρωση του κενού που προκύπτει από την ακύρωση ων προσβαλλόμενων ΓΟΣ. Ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος ως νομικά αβάσιμος, διότι αφενός η διάταξη του άρθρου 291 ΑΚ απηχεί κατά τα προεκτεθέντα το περιεχόμενο των επίμαχων όρων της σύμβασης, συνεπώς δεν μπορεί να γίνει έλεγχος καταχρηστικότητας αυτών, ούτε λόγω παραβίασης της αρχής της διαφάνειας κατά τα προεκτεθέντα, ενώ αντίθετα δεν μπορεί να υποστηριχθεί ότι οι όροι αυτοί απηχούν τη διάταξη του άρθρου 4§1 του Ν 2842/2000. Περαιτέρω η τελευταία, ως διάταξη ενδοτικού δικαίου, που θα μπορούσε,  κατά τους ισχυρισμούς των εκκαλούντων, να εφαρμοστεί σε περίπτωση ακυρότητας των ανωτέρω όρων, προς συμπλήρωση του κενού που θα δημιουργούνταν, δεν μπορεί να κληθεί σε εφαρμογή, αφού τέτοια ακυρότητα δεν διαπιστώθηκε. Σε κάθε δε περίπτωση είναι νομικά αβάσιμος και επειδή η τελευταία αυτή διάταξη αφορά τις πράξεις συναλλάγματος, που διενεργούνται από τα πιστωτικά ιδρύματα για δικό τους λογαριασμό και όχι μεταξύ των τελευταίων και των πελατών τους, όπως στην ένδικη περίπτωση (βλ. και ΑΠ 948/2021).

Με τον συναφή «4^ο λόγο έφεσης» οι εκκαλούντες παραπονούνται για την εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή του άρθρου 291 ΑΚ, αντί του ίδιου ως άνω άρθρου (4 Ν 2842/2000) το οποίο εσφαλμένα δεν εφάρμοσε και το οποίο απαγορεύει τη μετακύλιση του συναλλαγματικού κινδύνου στον δανειολήπτη, απορρίπτοντας έτσι ως νομικά αβάσιμη την αγωγή τους, άλλως μη χρησιμοποιώντας την για την κάλυψη του κενού που προέκυψε από την ακυρότητα των προαναφερόμενων όρων. Και αυτός ο λόγος είναι απορριπτέος ως νομικά αβάσιμος κατά τα προεκτεθέντα στον «3^ο λόγο», αλλά και επειδή πρόκειται για ενδοτικού δικαίου διάταξη, συνεπώς δεν εισάγει απαγόρευση μετακύλισης του κινδύνου, αν τα μέρη συμφώνησαν διαφορετικά, όπως εν προκειμένω.

Με τον συναφή «5^ο λόγο έφεσης» παραπονούνται για κατά πλημμελή αιτιολογία και εσφαλμένη εφαρμογή του νόμου απόρριψη του αιτήματός τους αναγνώρισης της ακυρότητας των ανωτέρω όρων της σύμβασης, αφού χωρίς αιτιολογία για το αν εμπίπτουν στα essentialia negotii, naturalia negotii ή accidentalia negotti της δικαιοπραξίας, υπήγαγε αυτούς στη δεύτερη κατηγορία και στο ρυθμιστικό πεδίο της διάταξης του άρθρου 1§2 της Οδηγίας 93/13, παρότι υπάγονται στην πρώτη κατηγορία, αφού αφορούν στο κύριο αντικείμενο της σύμβασης και υπόκεινται σε έλεγχο διαφάνειας, με αποτέλεσμα να μην εφαρμόσει, ενώ έπρεπε, αυτές των άρθρων 3§1, 4§2, 5, 6 και 8 αυτής και 2§§6,7 Ν 2251/1994. Ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος ως νομικά αβάσιμος, διότι και αν ακόμα οι ανωτέρω ρήτρες αφορούν, εν ευρεία εννοία, στο κύριο αντικείμενο της σύμβασης, ήτοι αυτό της υποχρέωσης απόδοσης του δανείου, η ρύθμιση του τρόπου απόδοσης, σε αλλοδαπό νόμισμα ή σε εγχώριο [και όχι αυτή καθεαυτή η υποχρέωση απόδοσης που καθορίζει τη μορφή της ένδικης σύμβασης ως δάνειο και αποτελεί απαραίτητο στοιχείο της σύμβασης (essentiale)], αποτελεί κατά τα προεκτεθέντα όρο που θα μπορούσε να μείνει αρρύθμιστος, χωρίς να επηρεαστεί το υποστατό της σύμβασης του δανείου, ρυθμιζομένου του τρόπου απόδοσης εκ του νόμου, ως προς το επίδικο ζήτημα, με την εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 291 ΑΚ, την οποία πραγματικά απηχεί η συμβατική ρύθμιση εν προκειμένω. Εμπίπτουν επομένως οι ένδικοι συμβατικοί όροι στα naturalia negotii της σύμβασης, εφαρμοζομένης της διάταξης του άρθρου 1§2 της Οδηγίας, που έχει μεταφερθεί δια της ρυθμίσεως του άρθρου 6§2 του Ν 2251/1994, βάσει μίας εναρμονισμένης προς το ενωσιακό δίκαιο ερμηνείας του, στο εσωτερικό δίκαιο.

Με τους συναφείς «6^ο λόγο έφεσης» και «7^ο λόγο έφεσης» παραπονούνται οι εκκαλούντες για εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή των ίδιων άρθρων, επικαλούμενοι ότι δεν τυγχάνει εφαρμοστέα εν προκειμένω η διάταξη του άρθρου 291 ΑΚ, για τον επιπλέον λόγο ότι αυτή δεν αφορά στις διαρκείς ενοχές, όπως την επίδικη σύμβαση δανείου, αλλά μόνον τις στιγμιαίες και πρόσκαιρες ενοχές με οφειλή σε ξένο νόμισμα, δεν αφορά στις περιπτώσεις που εφαρμόζονται δύο συναλλαγματικές ισοτιμίες, μία αυτή της αγοράς και άλλη μία αυτή της πώλησης ευρώ / φράγκου στη διατραπεζική αγορά και μάλιστα δύο νομισμάτων, ούτε εφαρμόζεται σ’ αυτές που εμφανίζουν επενδυτικά χαρακτηριστικά, όπως εν προκειμένω και μάλιστα με μεγάλη διάρκεια. Πλην όμως η επίδικη σύμβαση δεν μπορεί να χαρακτηριστεί ως επενδυτική σύμβαση, κατ’ άρθρο 4 Ν 3606/2007, αφού αναγκαίο και ουσιώδες χαρακτηριστικό της τελευταίας είναι η διάθεση εκ μέρους του συμβαλλομένου επενδυτή κεφαλαίου, προκειμένου να τοποθετηθεί αυτό επωφελώς σε χρηματοπιστωτικά μέσα, ενώ στη συγκεκριμένη περίπτωση oι δανειολήπτες δεν επικαλούνται ότι διέθεσαν κεφάλαιο, αντίθετα χορηγήθηκε από την εφεσίβλητη σε αυτούς με τη μορφή δανείου ένα συγκεκριμένο ποσό κεφαλαίου, προκειμένου να διατεθεί από τους ίδιους για την κάλυψη ορισμένων καταναλωτικών αναγκών τους. Συνεπώς πρόκειται για σύμβαση δανείου, καθόσον επιδιώκονται με αυτήν καθαρά δανειοδοτικοί σκοποί, με συνέπεια να ενεργοποιείται για τους εν λόγω ΓΟΣ, η ρυθμιστική εμβέλεια του άρθρου 1§2 της Οδηγίας 93/13/ΕΟΚ και δεν έχουν χαρακτήρα επενδυτικής υπηρεσίας ούτε επενδυτικής πράξης, αφού σκοπός των συμβάσεων ήταν – όπως ιστορείται στην αγωγή – η συνομολόγηση και η χορήγηση δανείων σε αλλοδαπό νόμισμα (ελβετικό φράγκο) με ευνοϊκούς όρους για την απόκτηση ενός αγαθού (εν προκειμένω αγορά / επισκευή ακινήτου) και όχι η επένδυση – βέλτιστη απόδοση ορισμένου κεφαλαίου, όπως απαιτείται για στοιχειοθέτηση της έννοιας της επενδυτικής υπηρεσίας κατά το άρθρο 4§1 της Οδηγίας 2004/39/ΕΚ (και ήδη από 1.1.2017 Οδηγία 2014/65/ΕΕ) για τις αγορές χρηματοπιστωτικών μέσων. Εξάλλου, οι ενεργούμενες από την τράπεζα, στο πλαίσιο των δανειακών αυτών συμβάσεων πράξεις, στο μέτρο που περιορίζονται στον καθορισμό του ποσού του δανείου βάσει της τιμής αγοράς του ξένου νομίσματος, κατά το χρόνο αποδέσμευσης του κεφαλαίου και στον καθορισμό των ποσών των μηνιαίων δόσεων, βάσει της τιμής πώλησης του εν λόγω ξένου νομίσματος, κατά τον υπολογισμό κάθε μηνιαίας δόσης, ήτοι στη μετατροπή, βάσει της τιμής αγοράς ή πώλησης αντίστοιχα του ξένου νομίσματος, των ποσών του δανείου και των μηνιαίων δόσεων που έχουν συνομολογηθεί στο ξένο αυτό νόμισμα (λογιστικό νόμισμα), στο εθνικό νόμισμα (νόμισμα πληρωμής), χρησιμεύουν απλώς και μόνο ως λεπτομέρειες εκτέλεσης των ουσιωδών υποχρεώσεων πληρωμής της σύμβασης δανείου, ήτοι τη διάθεση του κεφαλαίου από το δανειστή και την αποπληρωμή του εν λόγω κεφαλαίου εντόκως από τον δανειολήπτη και δεν έχουν σκοπό την πραγματοποίηση επένδυσης, εφόσον o καταναλωτής αποσκοπεί μόνο στη λήψη των κεφαλαίων ενόψει της αγοράς καταναλωτικού αγαθού ή παροχή υπηρεσίας και όχι π.χ. στη διαχείριση συναλλαγματικού κινδύνου ή στην κερδοσκοπία επί της συναλλαγματικής ισοτιμίας ξένου νομίσματος. Ήταν αμιγώς παρεπόμενες της χορήγησης και της αποπληρωμής του ένδικου δανείου σε ξένο νόμισμα, χωρίς να υφίσταται πράξη προθεσμιακής πώλησης συναλλάγματος, λαμβανομένου μάλιστα υπόψη ότι δεν γίνεται επίκληση στην υπό κρίση αγωγή δέσμευσης κεφαλαίων, με σκοπό την επερχόμενη αύξηση αυτών και εισροή νέων, αλλά αντίθετα εκτίθενται περιστατικά εκταμίευσης ορισμένων ποσών, προορισμένων για στεγαστικές ανάγκες των εναγόντων, με την επ’ ωφελεία αυτών εκμετάλλευση του χαμηλότερου επιτοκίου Libor, που συνόδευε το ελβετικό φράγκο, χωρίς να προσδοκάται περαιτέρω οικονομικό κέρδος, προερχόμενο από την κατά οποιονδήποτε τρόπο εκμετάλλευση του δανείσματος. Περαιτέρω, το άρθρο 291 ΑΚ ορίζοντας επί λέξει ότι “όταν πρόκειται για χρηματική οφειλή σε ξένο νόμισμα που πρέπει να πληρωθεί στην Ελλάδα, ο οφειλέτης, αν δεν συμφωνήθηκε το αντίθετο έχει δικαίωμα να πληρώσει σε εγχώριο νόμισμα με βάση την τρέχουσα αξία του ξένου νομίσματος στο χρόνο και τον τόπο της πληρωμής” ως διάταξη ενδοτικού εθνικού δικαίου (“αν δεν συμφωνήθηκε το αντίθετο”) θέτει ακριβώς την ίδια διαζευκτική ευχέρεια και συνάμα καθοδηγητική κατευθυντήριο με αντικείμενο την αποπληρωμή της συμφωνηθείσας σε αλλοδαπό νόμισμα χρηματικής οφειλής, με βάση την αξία του συγκεκριμένου ξένου νομίσματος στην ημεδαπή κατά τον χρόνο εκάστης πληρωμής, με συνέπεια να καθίσταται για την εξόφληση κρίσιμος χρόνος όχι αυτός της συνομολόγησης ή λήξης του χρέους αλλά της πραγματικής πληρωμής και η έως τότε τυχόν άνοδος ή πτώση της αξίας του ξένου νομίσματος να αποβαίνει σε βάρος ή αντίστοιχα σε όφελος του οφειλέτη. Επιπλέον, o επίμαχος συμβατικός όρος δεν εμφανίζει ατυπικά χαρακτηριστικά σε σύγκριση με τη νομοτυπική μορφή για την οποία ισχύει ο τιθέμενος με τη διάταξη του άρθρου 291 ΑΚ κανόνας (οφειλή σε ξένο νόμισμα), ο οποίος δεν αφορά συγκεκριμένη κατηγορία τυποποιημένων συμβάσεων, αλλά εντάσσεται στο γενικό ενοχικό δίκαιο και εφαρμόζεται σε όλους τους τύπους των συμβάσεων του ενοχικού δικαίου, ανεξαρτήτως του είδους της σύμβασης που καταρτίστηκε (πώλησης, δανείου, κ.λπ.) και καταλαμβάνει κάθε χρηματική ενοχή, ανεξάρτητα αν στηρίζεται στο νόμο ή σε σύμβαση και ανεξάρτητα από τον στιγμιαίο ή διαρκή χαρακτήρα της σύμβασης και τον τύπο στον οποίο αυτή υπάγεται και επομένως εφαρμόζεται στις συμβάσεις τοκοχρεωλυτικού δανείου όπως είναι η προκειμένη. Υποδεικνύει δε τον τρόπο εκπλήρωσης της χρηματικής οφειλής σε ξένο νόμισμα και σχετίζεται μόνο με τον όρο της συναλλαγματικής ισοτιμίας που αφορά την καταβολή της οφειλόμενης χρηματικής παροχής του οφειλέτη για την απόσβεση του δανείου. Ο επίδικος συμβατικός όρος ουδόλως αφίσταται του ρυθμιστικού προτύπου που προϋπέθετε ο εθνικός νομοθέτης στην ΑΚ 291, αντιθέτως ταυτίζεται με τις περιπτώσεις που η τελευταία διάταξη ρυθμίζει και δεν αποκλίνει από τη ρύθμιση αυτή, δοθέντος ότι: α) έχουμε οφειλή σε ξένο νόμισμα και επομένως, σύμφωνα με την έννοια του δανείου κατά την οποία ο οφειλέτης υποχρεούται να αποδώσει πράγματα της ίδιας ποιότητας και ποσότητας, η αποπληρωμή πρέπει να γίνει στο νόμισμα αυτό, β) ο τόπος αποπληρωμής είναι η Ελλάδα και γ) παρέχεται η ευχέρεια στον οφειλέτη να πληρώσει σε εγχώριο νόμισμα με βάση την τρέχουσα αξία του αλλοδαπού νομίσματος στο χρόνο και τόπο πληρωμής. Εκ των ανωτέρω καθίσταται σαφές ότι o επίδικος όρος δεν εισάγει απόκλιση από τη διάταξη του άρθρου 291 ΑΚ, δεν τη συμπληρώνει ή τη διαφοροποιεί ως προς το οποιοδήποτε ουσιώδες στοιχείο, καταλείποντας τον προσδιορισμό του ύψους της συναλλαγματικής ισοτιμίας, στην εναγομένη τράπεζα, αλλά την επαναλαμβάνει αυτούσια, ρυθμίζοντας συναλλαγή σε αλλοδαπό νόμισμα υπό το αυτό ρυθμιστικό πρότυπο στο οποίο απέβλεπε o εθνικός νομοθέτης όταν την θέσπιζε. Επίσης, o ανωτέρω όρος επαναλαμβάνει νομοθετική διάταξη που ισχύει για τον συγκεκριμένο ΓΟΣ σύμβασης που ο όρος αυτός αφορά (οφειλή σε αλλοδαπό νόμισμα) και δεν επαναλαμβάνει εθνική διάταξη αφορώσα άλλο τύπο σύμβασης, οπότε δεν θα ίσχυε γι’ αυτόν η εξαίρεσή του από την εφαρμογή της Οδηγίας και από τον έλεγχο καταχρηστικότητας. Ότι ο επίδικος όρος είναι “δηλωτικός όρος”, υπό την έννοια που προεκτέθηκε, δεν αποκρούεται με τον προβαλλόμενο από τους εκκαλούντες ισχυρισμό ότι o εν λόγω όρος διαφοροποιείται από την ΑΚ 291, διότι προβλέπει δύο συναλλαγματικές ισοτιμίες που προσδιορίζονται επί τη βάσει της τιμής αγοράς ευρώ / φράγκου και της τιμής πώλησης ευρώ / φράγκου στη διατραπεζική αγορά μάλιστα ισοτιμία καθοριζομένη μονομερώς από την εναγομένη τράπεζα (προμηθευτή), ενώ αντιθέτως στην 291 ΑΚ προβλέπεται μία μόνο ισοτιμία βάσει της οποίας επιτρέπεται στον οφειλέτη να αποπληρώσει το δάνειο και όχι ενός αλλά δύο νομισμάτων που με τη σειρά τους συναρτώνται με ολοσχερώς αστάθμητους οικονομικούς παράγοντες που ασκούν στα ανωτέρω μεγέθη αποφασιστική επιρροή και ο συναλλαγματικός κίνδυνος είναι βαρύτερος για το δανειολήπτη, διότι αντικείμενο της παρούσας δίκης είναι η ισοτιμία που θα ληφθεί υπόψη για την αποπληρωμή και όχι για την εκταμίευση του δανείου. Το ζήτημα αυτό (αποπληρωμή του δανείου) ρυθμίζει η ΑΚ 291 και γι’ αυτό το ζήτημα ορίζει ποια αξία λαμβάνεται υπόψη, διαλαμβάνοντας ότι αυτή είναι η τιμή του ξένου νομίσματος κατά το χρόνο καταβολής, για την αποπληρωμή του δανείου ή των δόσεων. Τα ίδια επαναλαμβάνει και ο όρος, ορίζοντας ρητά και με σαφήνεια ότι η ανωτέρω μετατροπή, που ενδιαφέρει εν προκειμένω, γίνεται με βάση την τιμή πώλησης του ξένου νομίσματος, προβλέποντας έτσι μία ισοτιμία (την ισχύουσα κατά το χρόνο καταβολής ισοτιμία Ευρώ / CHF) η οποία, όπως προεκτέθηκε, δεν καθορίζεται μονομερώς από την εναγομένη, αλλά διαμορφώνεται και καθορίζεται από διεθνή οικονομικά στοιχεία και ανακοινώνεται από την ΕΚΤ στο Δελτίο Ισοτιμιών Αναφοράς της Κεντρικής Τράπεζας (ECB). Κρίσιμη δηλαδή ισοτιμία για το ερευνώμενο ζήτημα (μετατροπή των ευρώ σε φράγκα για την εξόφληση), είναι η τιμή πωλήσεως, ενώ η τιμή αγοράς έχει σημασία για άλλο ζήτημα, που ανακύπτει σε άλλο χρονικό σημείο, ήτοι τη μετατροπή των φράγκων σε ευρώ κατά την εκταμίευση του δανείου, το οποίο όμως δεν αποτελεί πλέον αντικείμενο οφειλής (της τράπεζας για την καταβολή του δανείου) και η ισοτιμία αυτή (τιμή αγορά) είναι εν προκειμένω αδιάφορη. Συνοψίζοντας, το γεγονός ότι υπάρχει τιμή πώλησης και τιμή αγοράς δε σημαίνει ότι ο επίδικος όρος, κατ’ απόκλιση από την 291 ΑΚ, προβλέπει δύο ισοτιμίες, αφού, για την αποπληρωμή της δόσης του δανείου, κρίσιμη ισοτιμία είναι η ισοτιμία Ευρώ/CHF κατά τη μετατροπή των ευρώ σε ελβετικά φράγκα για την αποπληρωμή του δανείου, ήτοι η τιμή πώλησης του ελβετικού φράγκου, η οποία προβλέπεται κατά όμοιο τρόπο από τους ανωτέρω συμβατικούς όρους και την ΑΚ 291 ΑΚ (βλ. και ΑΠ 948/2021). Συνεπώς οι σχετικοί λόγοι έφεσης είναι απορριπτέοι ως νομικά αβάσιμοι.

Με τον συναφή «8^ο λόγο έφεσης» παραπονούνται οι εκκαλούντες για εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή των ίδιων άρθρων, επειδή η διάταξη του άρθρου 291 ΑΚ θεσπίζει διαζευκτική ευχέρεια, ενώ η επίμαχοι όροι θεσπίζουν γνήσια διαζευκτική ενοχή, συνεπώς δεν τυγχάνει εφαρμοστέα εν προκειμένω αφού δεν απηχούν το περιεχόμενό της. Ωστόσο, σύμφωνα με όσα διαλαμβάνονται στην ανωτέρω μείζονα σκέψη, ένας τέτοιος όρος σε σύμβαση τοκοχρεωλυτικού δανείου μεταξύ Τράπεζας και δανειολήπτη, όπως στην προκείμενη περίπτωση, απηχεί το περιεχόμενο της διατάξεως του άρθρου 291 ΑΚ, και κατά συνέπεια, σύμφωνα με τα όσα εκτέθηκαν στη μείζονα σκέψη, δεν νοείται διατάραξη της ισορροπίας των συμβαλλομένων, ούτε καταχρηστικότητα ή αδιαφάνεια του σχετικού όρου. Ειδικότερα, η αναγραφή στον όρον αυτό, ότι ο οφειλέτης υποχρεούται να εκπληρώνει τις υποχρεώσεις του προς την Τράπεζα είτε στο νόμισμα της χορηγήσεως, είτε σε ευρώ, με βάση την τρέχουσα τιμή πωλήσεως του νομίσματος χορηγήσεως την ημέρα της καταβολής, δεν συνιστά διαζευκτική ενοχή, κατά την έννοια των άρθρων 305 επ. ΑΚ, παρά τη χρήση της λέξεως υποχρεούται, αφού δεν οφείλονται δύο αλλά μόνο μία παροχή, αυτή στο ξένο νόμισμα, και απλώς παρέχεται στον οφειλέτη η ευχέρεια να την εκπληρώσει, είτε στο νόμισμα της χορηγήσεως, είτε σε ευρώ, που είναι πλέον το εθνικό νόμισμα από 01-01-2001, με βάση την τρέχουσα τιμή πωλήσεως του νομίσματος χορηγήσεως την ημέρα της καταβολής. Κατά συνέπεια, στην περίπτωση αυτή δεν έχουν έδαφος εφαρμογής οι διατάξεις των άρθρων 305 επ. ΑΚ περί διαζευκτικής ενοχής, ώστε να τίθεται ζήτημα επιλογής εκ μέρους του οφειλέτη, εφόσον με τον όρο αυτό δεν του αφέθηκε η επιλογή, αν θα έχει δάνειο σε ξένο νόμισμα ή σε ευρώ, αλλά εξαρχής έχει προβεί στην επιλογή δανείου σε ξένο νόμισμα, και του παρέχεται η ευχέρεια να το εξοφλήσει είτε στο ξένο νόμισμα είτε σε ευρώ με βάση την τρέχουσα τιμή πώλησης του νομίσματος χορηγήσεως την ημέρα της καταβολής. Για το λόγο αυτό ένας τέτοιος όρος δεν επαναλαμβάνει μεν νοηματικά, απηχεί όμως το περιεχόμενο του άρθρου 291 ΑΚ (ΟλΑΠ 4/2019) και ο σχετικός λόγος έφεσης είναι απορριπτέος ως νομικά αβάσιμος.

Με τον συναφή «9^ο λόγο έφεσης» παραπονούνται οι εκκαλούντες για παράβαση των ίδιων παραπάνω διατάξεων, διότι οι επίμαχοι όροι δεν απηχούν το περιεχόμενο της διάταξης του άρθρου 291 ΑΚ, αφού η διάταξη του άρθρου 1§2 της Οδηγίας 93/13 αναφέρεται σε διατάξεις αναγκαστικού δικαίου, ενώ η ανωτέρω διάταξη του εσωτερικού δικαίου εισάγει ενδοτικού δικαίου ρύθμιση. Ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος ως νομικά αβάσιμος κατά τα εκτιθέμενα στην ανωτέρω μείζονα σκέψη, διότι οι επίμαχοι όροι είναι δηλωτικοί και μπορεί να απηχούν εθνικές ρυθμίσεις όχι μόνον αναγκαστικού αλλά και ενδοτικού δικαίου, με αποτέλεσμα η αναφορά του άρθρου 1§2 σε “νομοθετικές ή κανονιστικές διατάξεις αναγκαστικού δικαίου” να μη συνιστά νομική ακριβολογία και γι’ αυτό πρέπει να νοηθεί ως διατάξεις απλώς δεσμευτικού, αναγκαστικού ή ενδοτικού, δικαίου, αφού και οι διατάξεις του ενδοτικού δικαίου περιέχουν σταθμισμένες από το νομοθέτη ρυθμίσεις οι οποίες λαμβάνουν υπόψη τα συμφέροντα και των δύο μερών.

Με τον «10^ο λόγο έφεσης» παραπονούνται οι εκκαλούντες για εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή των ίδιων διατάξεων, επειδή δεν είναι εφαρμοστέα η διάταξη του άρθρου 291 ΑΚ, λόγω τελολογικής συστολής, διότι η συμπλήρωση του κενού που θα ανέκυπτε από την ακύρωση των επίμαχων όρων, με την εν λόγω διάταξη, θα οδηγούσε στο ίδιο αποτέλεσμα, ήτοι στην παραβίαση της αρχής της διαφάνειας. Ο λόγος αυτός αλυσιτελώς προβάλλεται, αφού δεν οδηγεί σε εξαφάνιση της εκκαλουμένης και πρέπει για τον λόγο αυτό να απορριφθεί. Ειδικότερα, με την εκκαλουμένη απορρίφθηκε το αίτημα αναγνώρισης της ακυρότητας των επίμαχων όρων, διότι δεν επιτρέπεται, λόγω της ιδιότητάς τους ως δηλωτικών, να ελεγχθεί η καταχρηστικότητά τους, ακόμα και με την βάση της παραβίασης της αρχής της διαφάνειας. Συνεπώς, μη κρινομένων καταχρηστικών και ως εκ τούτου άκυρων των όρων αυτών, δεν μπορεί να οδηγήσει σε εξαφάνιση της εκκαλουμένης η αιτίαση ότι δεν είναι εφαρμοστέα εν προκειμένω, για την αναπλήρωση του κενού που θα εμφανιστεί, η διάταξη του άρθρου 291 ΑΚ, αφού το στάδιο αυτό, της αντιμετώπισης της ακυρότητας, της συνέχισης της συμβατικής σχέσης και της κάλυψης του όποιου συμβατικού κενού εκ της ακυρότητας και μη ισχύος των καταχρηστικών ΓΟΣ, προϋποθέτει θετική κρίση περί ακυρότητας των επίμαχων ΓΟΣ, που δεν συντρέχει εν προκειμένω.

Με τον «11° λόγο έφεσης» παραπονούνται οι εκκαλούντες ότι έσφαλε η εκκαλουμένη, η οποία δεν απάντησε επί του ισχυρισμού τους περί παραβίασης της ΠΔΤΕ 2501/2002 από την πλευρά της εφεσίβλητης, που επιβάλλει την ελάχιστη απαιτούμενη ενημέρωση των δανειοληπτών από τα πιστωτικά ιδρύματα, αναφορικά με τους ένδικους ΓΟΣ, τον εξ αυτών συναλλαγματικό κίνδυνο και τις τεχνικές κάλυψής του. Πλην όμως είναι απορριπτέος ως μη νόμιμος, διότι μόνο στα πλαίσια του δικαστικού ελέγχου περί καταχρηστικότητας, από την άποψη της διαφάνειας, θα μπορούσε να ελεγχθεί αν υπήρξε επαρκής ενημέρωση των δανειοληπτών, κατά την επικαλούμενη ΠΔΤΕ 2501/2002, που επιβάλλει την ελάχιστη απαιτούμενη ενημέρωση των πιστωτικών ιδρυμάτων προς τους συναλλασσομένους τους αναφορικά με τα χορηγούμενα σε συνάλλαγμα ή με ρήτρα συναλλάγματος δάνεια (ως προς α. συναλλαγματικό κίνδυνο και β. τις τεχνικές κάλυψης αυτού), έλεγχος ωστόσο που δεν είναι νόμιμος εν προκειμένω, αφού οι επίμαχοι ΓΟΣ είναι δηλωτικοί διάταξης νόμου και εκφεύγουν κάθε ελέγχου καταχρηστικότητας, άρα και του ελέγχου διαφάνειας, που προβλέπεται από το άρθρο 2§7 του Ν 2251/1994, σε συνδυασμό με το άρθρο 4§2 της Οδηγίας 13/93 (ΕΑ 2544/2022 ΝΟΜΟΣ).

Με τον «12^ο λόγο έφεσης» παραπονούνται οι εκκαλούντες ότι κατ’ εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου και συγκεκριμένα των άρθρων 3§1, 4§2, 5, 6§1 και 7§1 της Οδηγίας 13/93 έκρινε ότι εφαρμοστέα μετά την ακύρωση των επίμαχων όρων είναι η διάταξη του άρθρου 291 ΑΚ, παρότι με την εφαρμογή της δεν παρέχεται, κατ’ επιταγήν των ανωτέρω διατάξεων της Οδηγίας, επαρκής προστασία στους καταναλωτές, αφού διατήρησε ρύθμιση που διασώζει τον καταχρηστικό όρο και δεν αποτρέπει την περαιτέρω συνομολόγησή του από τα πιστωτικά ιδρύματα, προστατεύοντας τον προμηθευτή, παρά τις επιταγές του άρθρου 8 της Οδηγίας. Περαιτέρω με τον «13^ο λόγο έφεσης» παραπονούνται για παράβαση των ίδιων κανόνων, με την κρίση ότι εφαρμοστέα για την πλήρωση του κενού είναι η ίδια διάταξη, παρότι αυτή δεν ταυτίζεται με τη ρύθμιση των επίμαχων όρων, κατά τα διαλαμβανόμενα στους προηγούμενους λόγους. Πλην όμως οι λόγοι αυτοί αλυσιτελώς προβάλλονται και πρέπει να απορριφθούν, κατά τα εκτιθέμενα στον ανωτέρω «10^ο λόγο έφεσης», αφού η πλήρωση του κενού προϋποθέτει την ακύρωση των επίμαχων όρων, λόγω καταχρηστικότητας, που δεν κρίθηκε βάσιμη εν προκειμένω, συνεπώς η κρίση περί αναπλήρωσης του κενού που θα δημιουργηθεί δεν ασκεί έννομη επιρροή στην κρίση της ένδικης διαφοράς.

Με τον συναφή «14° λόγο έφεσης» οι εκκαλούντες ισχυρίζονται ότι η εκκαλουμένη εσφαλμένως προέβη σε ευθεία εφαρμογή του άρθρου 1§2 της Οδηγίας 93/13/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 5ης Απριλίου 1993, σχετικά με τις καταχρηστικές ρήτρες των συμβάσεων που συνάπτονται με καταναλωτές, διότι η διάταξη αυτή δεν έχει μεταφερθεί ρητά στο εθνικό δίκαιο με τον Ν 2251/1994. Σύμφωνα ωστόσο με όσα αναλύονται στην ανωτέρω νομική σκέψη, πράγματι η ως άνω εξαίρεση των δηλωτικών όρων σύμβασης από τον δικαστικό έλεγχο περί καταχρηστικότητας δεν μεταφέρθηκε με ειδική και ρητή διάταξη στο εθνικό δίκαιο, με τον Ν 2251/1994, με τον οποίο η άνω Οδηγία 93/13/ΕΟΚ ενσωματώθηκε στο ελληνικό δίκαιο, όμως, παρά ταύτα, πρέπει να θεωρηθεί ότι η εξαίρεση αυτή ενυπάρχει στη ρύθμιση του προαναφερόμενου άρθρου 6§2 του Ν 2251/1994, βάσει μίας εναρμονισμένης προς το ενωσιακό δίκαιο ερμηνείας, καθώς για να υπάρξει κατά το Ν 2251/1994 καταχρηστικότητα ενός ΓΟΣ, πρέπει αυτός να έχει ως αποτέλεσμα «τη σημαντική διατάραξη των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλομένων σε βάρος του καταναλωτή», ενώ σε περίπτωση που ο ένδικος όρος απηχεί διάταξη εθνικού δικαίου, αναγκαστικού ή ενδοτικού, τότε εξ ορισμού δεν νοείται διατάραξη της ισορροπίας των συμβαλλομένων, ούτε καταχρηστικότητα του συμβατικού όρου (ΟλΑΠ 4/2019). Επομένως, δεν έσφαλε η εκκαλουμένη η οποία έκρινε ως ανωτέρω, απορριπτομένου ως αβάσιμου του σχετικού λόγου έφεσης.

Περαιτέρω οι ανωτέρω λόγοι έφεσης, κατά το μέρος τους με το οποία διατυπώνεται αιτίαση περί πλημμελούς εκτίμησης του αποδεικτικού υλικού, τυγχάνουν απορριπτέοι προεχόντως ως απαράδεκτοι, επειδή ερείδονται σε εσφαλμένη προϋπόθεση, αφού στην προκειμένη περίπτωση η ένδικη αγωγή έχει απορριφθεί ως μη νόμιμη (ΑΠ 323/1989 ΕλλΔνη 31 770, ΕφΔωδ 222/2018 «ΝΟΜΟΣ», ΕφΛαρ 120/2015 Δικογραφία 2015.300, Β. Βαθρακοκοίλης, Η έφεση, Ερμηνεία – Νομολογία – Βιβλιογραφία – Ειδικές διατάξεις, 2015, υπό τον αριθ. 1078).

ΙΙα. Κατά την έννοια του άρθρου 388 ΑΚ, οι προϋποθέσεις υπό τις οποίες παρέχεται στον έναν από τους συμβαλλόμενους, σε αμφοτεροβαρή σύμβαση (όπως η σύμβαση εντόκου δανείου), το διαπλαστικό δικαίωμα, να ζητήσει από το Δικαστήριο, την αναγωγή της οφειλόμενης παροχής, στο μέτρο που αρμόζει ή και τη λύση ολόκληρης της σύμβασης, εφόσον η τελευταία δεν έχει ακόμη εκτελεστεί, είναι: α) μεταβολή των περιστατικών, στα οποία κυρίως, ενόψει της καλής πίστης και των συναλλακτικών ηθών, τα μέρη στήριξαν τη σύναψη της αμφοτεροβαρούς σύμβασης, β) η μεταβολή μπορεί να είναι μεταγενέστερη της κατάρτισης της σύμβασης και να οφείλεται σε λόγους που ήταν έκτακτοι και δεν μπορούσαν να προβλεφθούν, γ) από την μεταβολή αυτή, η παροχή του οφειλέτη, ενόψει και της αντιπαροχής, να καθίσταται υπέρμετρα επαχθής. Έκτακτα και απρόβλεπτα περιστατικά, κατά την έννοια του ως άνω άρθρου, είναι αυτά που δεν επέρχονται κατά την κανονική πορεία των πραγμάτων, αλλά προκαλούνται από ασυνήθιστα γεγονότα, φυσικά, πολιτικά, κοινωνικά, οικονομικά κ.λπ. (βλ. ΑΠ 998/2014, 1171/2004). Η εφαρμογή δηλαδή της ερμηνευόμενης διάταξης προϋποθέτει ότι τα μέρη, κατά το χρόνο κατάρτισης της σύμβασης, έλαβαν υπόψη τους περιστατικά στα οποία θεμελίωσαν το περιεχόμενο της σύμβασης και απέβλεψαν σε αυτά, τα οποία και αποτέλεσαν το βάθρο της σύμβασης. Στη συνέχεια όμως, απαιτείται, τα όσα περιστατικά θεμελίωσαν την απόφαση των συμβαλλομένων, περί κατάρτισης της σύμβασης, να μεταβλήθηκαν σε χρόνο μεταγενέστερο, τα δε γεγονότα, τα οποία προκάλεσαν την μεταβολή να έχουν χαρακτήρα έκτακτο και να μην μπορούσαν να προβλεφθούν, πράγμα που συμβαίνει όταν τα παρεμβαλλόμενα περιστατικά, που εισχώρησαν στη σύμβαση, δεν ήταν δυνατόν να διαγνωσθούν, υπό ομαλές οικονομικές συνθήκες. Όχι, όμως, οποιαδήποτε μεταβολή επιδρά στην κατάληξη ή και στην αναπροσαρμογή της σύμβασης, αλλά μόνον εκείνη, που έχει ως συνέπεια, η παροχή του οφειλέτη να θεωρείται υπέρμετρα επαχθής. Αυτό συμβαίνει όταν ο οφειλέτης, συνεπεία εκτάκτων γεγονότων βρίσκεται σε πλήρη κατάλυση της ισορροπίας μεταξύ παροχής και αντιπαροχής, και μάλιστα σε τέτοια κατάσταση, ώστε αυτός μεν εκτελώντας τη σύμβαση, να υφίσταται ουσιώδη και υπερμεγέθη ζημία, που προκλήθηκε έκτακτα και απρόοπτα, ο δε αντισυμβαλλόμενος να ωφελείται υπέρμετρα, από την περιουσία του υπόχρεου, ενώ αν εξελισσόταν ομαλά η σύμβαση, η οικονομική επιβάρυνση θα ήταν συνήθης και αυτή που είχε προβλεφθεί. Επομένως, για να είναι νόμιμος ο ισχυρισμός που στηρίζεται στην ανωτέρω διάταξη, πρέπει να έχει σαφή και ευσύνοπτη ιστορική βάση, να περιέχει δηλαδή αναφορά όλων των προαναφερόμενων στοιχείων που απαιτεί ο νόμος (βλ. ΑΠ 678/1996 ΕλΔ 1998.593) και δη ότι τα συμβαλλόμενα μέρη στήριξαν την κατάρτιση της σύμβασης σε ορισμένα περιστατικά, τα οποία να αναφέρονται και τα οποία μεταγενέστερα μεταβλήθηκαν από έκτακτους και απρόβλεπτους λόγους, ώστε να συνεπάγονται δυσαναλογία παροχής και αντιπαροχής (βλ. ΕφΠειρ 953/2004 ΠειρΝομ 204.418).

Με το πρώτο σκέλος του δεύτερου λόγου της έφεσής τους παραπονούνται οι εκκαλούντες ότι από εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο απέρριψε ως νομικά αβάσιμη την επικουρική βάση της αγωγής τους περί αναπροσαρμογής του υπόλοιπου της οφειλής τους κατ’ άρθρο 388 ΑΚ, κρίνοντας ότι αυτή δεν μπορεί να εφαρμοστεί επί ετεροβαρών συμβάσεων. Ωστόσο, το αίτημα αυτό, που επιχειρείται να στηριχθεί στη διάταξη του άρθρου 388 ΑΚ, για αναπροσαρμογή της οφειλής των εκκαλούντων και αναγωγής της αντιπαροχής της επίδικης σύμβασης στο μέτρο που αρμόζει και δη με τη συναλλαγματική ισοτιμία του χρόνου εκταμίευσης και με το μέσο κυμαινόμενο επιτόκιο, τυγχάνει απορριπτέο ως μη νόμιμο, διότι, παρότι η ένδικη σύμβαση έντοκου δανείου αποτελεί αμφοτεροβαρή σύμβαση, εφαρμοζομένης αρχικά της ρύθμισης της διάταξης του άρθρου 388 ΑΚ επ’ αυτής, παρά τα όσα αντίθετα έκρινε η εκκαλουμένη, τα ιστορούμενα στην αγωγή δεν συνιστούν απρόοπτη, ανυπαίτια ως προς τους εκκαλούντες και μεταγενέστερη της σύναψης της σύμβασης μεταβολή του κοινού δικαιοπρακτικού θεμελίου στο οποίο αυτή στηρίχτηκε. Ειδικότερα, η γενική οικονομική κρίση καθώς και η μεταβολή της συναλλαγματικής ισοτιμίας, δεν αποτελούν γεγονότα έκτακτα και απρόβλεπτα, ιδίως στην ελληνική οικονομία, στην οποία είναι από μακρόν συνεχείς οι διακυμάνσεις της σταθερότητας, ιδίως κάτω από τις σημερινές κρατούσες συνθήκες ρευστότητας και της διεθνούς οικονομίας. Επιπλέον, η σταθερότητα της συναλλαγματικής ισοτιμίας δεν φέρεται, κατά την εκτίμηση του αγωγικού δικογράφου, ως το κοινό δικαιοπρακτικό θεμέλιο στο οποίο στηρίχθηκε η συνομολόγηση του δανείου, αφού κατά τα εκτιθέμενα σ’ αυτό τα πιστωτικά ιδρύματα γνώριζαν ήδη από το έτος 2007 τη μελλοντική υποτίμηση του ευρώ και επέρριψαν τον σχετικό κίνδυνο στους δανειολήπτες, προκειμένου να μην έχουν τα ίδια δυσμενείς επιπτώσεις στα κεφάλαιά τους, παράλληλα δε η εφεσίβλητη ενέγραψε στο ακίνητό τους εμπράγματη ασφάλεια για την εξασφάλιση των απαιτήσεών της. Σύμφωνα λοιπόν με τα παραπάνω, οι ενάγοντες στηρίζουν το αίτημά τους περί αναπροσαρμογής σε περιστατικά που δεν είναι απρόοπτα και δεν αποτέλεσαν κοινό δικαιοπρακτικό θεμέλιο, τα οποία να δικαιολογούν τη ζητούμενη αναπροσαρμογή. Επομένως, δεν μπορεί να γίνει λόγος για απρόοπτη μεταβολή του κοινού δικαιοπρακτικού θεμελίου στο οποίο η σύμβαση στηρίχθηκε. Συνεπώς, το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, απορρίπτοντας ως νομικά αβάσιμο το επικουρικό αυτό αίτημα, ορθά κατ’ αποτέλεσμα έκρινε και πρέπει, αντικαθισταμένης της αιτιολογίας της εκκαλουμένης με την παρούσα, κατ’ άρθρο 534 ΚΠολΔ, να απορριφθεί ο ανωτέρω λόγος έφεσης ως αβάσιμος.

ΙΙβ. Κατά τη διάταξη του άρθρου 288 ΑΚ «ο οφειλέτης έχει υποχρέωση να εκπληρώσει την παροχή όπως απαιτεί η καλή πίστη, αφού ληφθούν υπόψη και τα συναλλακτικά ήθη». Η διάταξη αυτή είναι εφαρμοστέα επί της εκπληρώσεως των υποχρεώσεων, τόσο του οφειλέτη όσο και του δανειστή, των απορρεουσών από οποιαδήποτε έγκυρη ενοχική σχέση, όταν δεν προβλέπεται από το νόμο άλλη προστασία των προσώπων αυτών, κατά την εκπλήρωση των υποχρεώσεών τους, ή δεν συντρέχουν οι απαιτούμενες προϋποθέσεις για την τυχόν προβλεπόμενη ειδική προστασία. Η ως άνω αρχή λειτουργεί τόσον ως συμπληρωματική των δικαιοπρακτικών βουλήσεων ρήτρα, όσο και ως διορθωτική αυτών, κατά τις περιπτώσεις εκείνες, που, ένεκα συνδρομής ειδικών συνθηκών, μεταβλήθηκαν οι προϋποθέσεις εκπληρώσεως των παροχών στο συμφωνηθέν μέτρο, είτε αυτές ρυθμίζονται στη σύμβαση είτε στο νόμο. Το τελευταίο είναι δυνατό, διότι η ΑΚ 288 αποτυπώνει γενικότερη αρχή, που έχει προσδιοριστική, άρα και περιοριστική αποστολή για το περιεχόμενο κάθε ενοχικής σχέσεως. Παρέχει δε η εν λόγω αρχή στο δικαστή τη δυνατότητα, όταν λόγω συνδρομής ειδικών συνθηκών η εμμονή στην εκπλήρωση της παροχής είναι αντίθετη προς την ευθύτητα και εντιμότητα που επιβάλλονται στις συναλλαγές, να την επεκτείνει ή να την περιορίσει, με βάση αντικειμενικά κριτήρια κατά τις αντιλήψεις που κρατούν στις συναλλαγές, στο επίπεδο εκείνο που ανταποκρίνεται στις απαιτήσεις της συναλλακτικής καλής πίστεως (ΟλΑΠ 9/1997, ΑΠ 696/2021, ΑΠ 1231/2020, ΑΠ 1487/2005). Ο προσδιορισμός της εκπληρωτέας παροχής, κατ’ εφαρμογή της διατάξεως του άρθρου 288 ΑΚ, γίνεται μόνο όταν υπάρχει ιδιαίτερος σοβαρός λόγος και στηρίζεται, κατά τα προεκτεθέντα, σε αντικειμενικά κριτήρια, που αντλούνται από την ίδια την έννομη τάξη και τις κρατούσες αντιλήψεις, δοθέντος ότι η αρχή της καλής πίστεως αφενός μεν απαιτεί την τήρηση των συμφωνημένων, όπως αυτά συμπληρώνονται από ειδικές διατάξεις νόμου, αφετέρου δε ότι έχει (αρχή της καλής πίστεως) αμφιμερή ενέργεια, με την έννοια ότι κάθε δικαίωμα πρέπει να ασκείται από το φορέα του εντός των κοινωνικοηθικών ορίων, αλλά και αντιστρόφως κάθε υποχρέωση πρέπει να εκπληρώνεται λαμβάνοντας υπόψη τα έννομα συμφέροντα του δικαιούχου. Έτσι, με βάση την αρχή της καλής πίστεως, σε περίπτωση παροχής που έχει γίνει επαχθής για τον ένα συμβαλλόμενο, επιβάλλεται η εκπλήρωση αυτής και αποκλείεται η παρέκκλιση από τη σύμβαση, εάν η επαχθής παροχή ανήκει στο πλαίσιο του κινδύνου που ανέλαβε ο υπόχρεος με τη σύμβαση (ΑΠ 433/1971) ή που πρέπει κατά το νόμο να του καταλογισθεί (ΑΠ 1231/2020, ΑΠ 398/2008, ΑΠ 63/2000). Περαιτέρω, η διορθωτική επέμβαση του δικαστηρίου με βάση την ΑΚ 288 συνίσταται στην αναπροσαρμογή της παροχής σε επίπεδο που να αίρει τη δυσαναλογία των εκατέρωθεν παροχών και αποκαθιστά τη διαταραχθείσα καλή πίστη, στοιχεία, όμως που δεν μπορούν να προσδιοριστούν γενικά και αφηρημένα αλλά σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση με βάση τα εκατέρωθεν συγκριτικά στοιχεία, έτσι ώστε σύμφωνα με τις αρχές της καλής πίστης να λάβει χώρα μία ισόρροπη κατανομή της ζημίας πάντοτε σε συνάρτηση με τις συγκεκριμένες περιστάσεις κάθε ατομικής περίπτωσης. Το δικαίωμα αναπροσαρμογής με τη διάταξη του άρθρου 288 ΑΚ είναι διαπλαστικό και, κατά συνέπεια, τόσο η αγωγή όσο και η απόφαση είναι διαπλαστικές. Αν, λοιπόν, πραγματοποιηθεί αναπροσαρμογή με δικαστική απόφαση, λόγω ακριβώς του διαπλαστικού της χαρακτήρα, η συμφωνία καταλύεται εφεξής και ισχύει για το μέλλον. Με την αναπροσαρμογή της παροχής από το δικαστήριο και τη συνακόλουθη κατάργηση της συμφωνίας, επιτυγχάνεται η σε βάθος χρόνου ομαλοποίηση της συμβατικής σχέσης που έχει διαταραχθεί και ελαχιστοποιείται ο κίνδυνος μελλοντικών δικαστικών διενέξεων από την ίδια συμβατική σχέση και για την ίδια αιτία (ΑΠ Ολομ. 3/2014, ΑΠ 207/2017). Ειδικά, σε περίπτωση σύμβασης δανείου σε αλλοδαπό νόμισμα, με την οποία υποχρεώνεται ο οφειλέτης να εκπληρώνει τις εντεύθεν υποχρεώσεις του προς την Τράπεζα είτε στο νόμισμα της χορηγήσεως, είτε σε ευρώ, με βάση την τρέχουσα τιμή πωλήσεως του ξένου νομίσματος χορηγήσεως την ημέρα της καταβολής, εκτός από τα θεμιτά συμφέροντα του δανειολήπτη, πρέπει να προστατευθούν, επί μεταβολής της ισοτιμίας, τα επίσης θεμιτά συμφέροντα της τράπεζας, η οποία υφίσταται και η ίδια τον συναλλακτικό κίνδυνο. Επομένως, σε περίπτωση σύμβασης δανείου σε ελβετικό φράγκο, η διάταξη του άρθρου 288 ΑΚ δεν πρέπει δογματικά να αναχθεί σε λύση διάσπασης της συμβατικής σταθερότητας και δεσμευτικότητας, αλλά η εφαρμογή του να καταφάσκει ως ultimum remendium διόρθωσης της σύμβασης και αναπροσαρμογής των υποχρεώσεων μόνο σε εξαιρετικές περιπτώσεις που πρέπει να κρίνονται in concreto και δη όταν είναι όλως έντονη η απειλή οικονομικής καταστροφής για τον δανειολήπτη, στις οποίες και πάλι η διάταξη του ανωτέρω άρθρου θα μπορούσε να λειτουργήσει ως ένας μηχανισμός ανακούφισης μέσω της επιλογής από το δικαστήριο μίας διόρθωσης της σύμβασης π.χ. δια της επιμήκυνσης του χρόνου αποπληρωμής ή της αναστολής για ένα χρονικό διάστημα της υποχρέωσης καταβολής δόσεων, και πάντως όχι υποχρεώνοντας την τράπεζα να δεχθεί την εξόφληση των οφειλόμενων δόσεων με την ισοτιμία του χρόνου εκταμίευσης του δανείου. Τέτοια επιλογή αναμόρφωσης της σύμβασης με καθιέρωση για την αποπληρωμή των δόσεων της ισοτιμίας του χρόνου εκταμίευσης, ικανοποιεί μεν στο ακέραιο τα θεμιτά συμφέροντα του δανειολήπτη, αλλά παραβλέπει τελείως τα επίσης θεμιτά συμφέροντα της αντισυμβαλλόμενης τράπεζας, η οποία έχει δανεισθεί τα ελβετικά φράγκα για να τα δανείσει στον δανειολήπτη και καθ’ όλη τη διάρκεια της συμβατικής σχέσης με κάθε δανειολήπτη, έχει ανοικτή οφειλή σε ελβετικά φράγκα στη διατραπεζική αγορά, υφιστάμενη και η ίδια το συναλλακτικό κίνδυνο και τη ζημία από τον κίνδυνο μεταβολής των τιμών συναλλάγματος και την ανατίμηση του ελβετικού φράγκου. Οδηγεί δε σε μία μονόπλευρη επιβολή των συμφερόντων των δανειοληπτών σε βάρος της τράπεζας με τη μετακύλιση αποκλειστικά στην τελευταία του κινδύνου μεταβολής της συναλλαγματικής ισοτιμίας, επιβαρυνόμενης επιπλέον με το χαμηλό επιτόκιο Libor και συνακόλουθα μειωμένο επιτόκιο κέρδους (spread), ενώ αντίθετα οι αντισυμβαλλόμενοί της απολαμβάνουν τα οφέλη χαμηλού επιτοκίου και χαμηλής τοκοχρεωλυτικής δόσης (ΑΠ 1461/2022).

Με το δεύτερο σκέλος του ίδιου λόγου έφεσης παραπονούνται οι εκκαλούντες για κατ’ εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου απόρριψη του επικουρικού αιτήματος της αγωγής τους, για αναπροσαρμογή του οφειλόμενου ποσού του δανείου τους για το μετά την άσκηση της αγωγής χρονικό διάστημα, με την ισοτιμία που ίσχυε κατά το χρόνο εκταμίευσής του, με το μέσο κυμαινόμενο επιτόκιο, κατ’ εφαρμογή του άρθρου 288 ΑΚ. Πλην όμως, η αγωγή ως προς την ανωτέρω βάση της είναι απορριπτέα ως μη νόμιμη, καθόσον, υπό τα εκτιθέμενα στην αγωγή περιστατικά, αφενός δεν υπάρχει ιδιαίτερος σοβαρός λόγος, δεδομένου ότι ο επικαλούμενος λόγος περί δραματικής μεταβολής της ισοτιμίας ευρώ και ελβετικού φράγκου υπέρ του τελευταίου, ανήκει στο πλαίσιο κινδύνου που ανέλαβαν οι εκκαλούντες με την επίδικη σύμβαση και με βάση την αρχή της καλής πίστης, σε περίπτωση παροχής που έχει γίνει επαχθής για τον ένα συμβαλλόμενο, επιβάλλεται η εκπλήρωση αυτής και αποκλείεται η παρέκκλιση, αφετέρου δε η αιτούμενη δια της αγωγής διορθωτική επέμβαση του δικαστηρίου, με βάση την ΑΚ 288, δια του υπολογισμού του υπολοίπου της οφειλής με βάση την ισοτιμία που υπήρχε κατά την εκταμίευση εκάστου ποσού δανείου, η οποία να ισχύει για όλη τη διάρκεια εξυπηρέτησης του δανείου, λαμβάνει υπόψη μονομερώς μόνο τα θεμιτά, σε κάθε περίπτωση, συμφέροντα των εκκαλούντων, αποκλείοντας όμως τα επίσης θεμιτά συμφέροντα της εφεσίβλητης τράπεζας, κατ’ αντίθεση με την αρχή της καλής πίστης, η οποία αφενός απαιτεί την τήρηση των συμφωνηθέντων, αφετέρου έχει αμφιμερή ενέργεια με την έννοια ότι κάθε δικαίωμα πρέπει να ασκείται από το φορέα του εντός των κοινωνικοηθικών ορίων, αλλά και αντιστρόφως κάθε υποχρέωση πρέπει να εκπληρώνεται λαμβάνοντας υπόψη τα έννομα συμφέροντα του δικαιούχου. Ειδικότερα, η επιβάρυνση των εκκαλούντων και ο επαχθής χαρακτήρας της οφειλής τους που προέκυψε μεταγενέστερα κατά την εξέλιξη των δανειακών συμβάσεων, λόγω της μεταβολής της ισοτιμίας ευρώ προς ελβετικό φράγκο υπέρ του τελευταίου, που κατά τα ανωτέρω ανήκε στο πλαίσιο κινδύνου που αυτοί συμβατικά ανέλαβαν, δεν μπορεί να οδηγήσει, άνευ ετέρου, στην υποχρέωση της αντισυμβαλλόμενης τράπεζας να δεχτεί την εξόφληση των οφειλόμενων δόσεων με την ισοτιμία του χρόνου εκταμίευσης των ποσών των δανείων, ήτοι στην πλήρη απαλλαγή τους από τον συναλλακτικό κίνδυνο, αφού έτσι θα κατέληγε σε λύση ότι κρίσιμη είναι η ισοτιμία του χρόνου της εκταμίευσης, χωρίς προηγούμενη στάθμιση των συμφερόντων αμφότερων των μερών, όπως απαιτεί η καλή πίστη, δεδομένου ότι έτσι παραβλέπονται τελείως και τα θεμιτά συμφέροντα της αντισυμβαλλόμενης τράπεζας, η οποία έχει δανειστεί τα ελβετικά φράγκα για να δανείσει τους ενάγοντες και καθ’ όλη τη διάρκεια της συμβατικής σχέσης έχει ανοικτή οφειλή σε ελβετικά φράγκα στη διατραπεζική αγορά, υφιστάμενη και η ίδια το συναλλακτικό κίνδυνο και τη ζημία από τον κίνδυνο της μεταβολής της ισοτιμίας, με αποτέλεσμα την μετακύλιση αποκλειστικά στην εφεσίβλητη του κινδύνου μεταβολής της ισοτιμίας, επιβαρυνόμενης της τελευταίας με το χαμηλό επιτόκιο Libor κι συνακόλουθα μειωμένο επιτοκιακό περιθώριο κέρδους (spread), ενώ οι εκκαλούντες θα απολαμβάνουν τα οφέλη του χαμηλού επιτοκίου και της χαμηλής τοκοχρεωλυτικής δόσης. Σημειωτέον ότι κατά τα εκτιθέμενα στην αγωγή, τα καταβληθέντα ήδη κατά τη διάρκεια λειτουργίας της σύμβασης ποσά εκ μέρους των εκκαλούντων, οι οποίοι είναι συνεπείς δανειολήπτες και δεν προέβησαν σε σύμβαση ρύθμισης, ετησίως, ανέρχονται σε 2.906,61 ευρώ για μέρος του έτους 2008, 5.279,31 ευρώ για το έτος 2009, 6.020,35 ευρώ για το έτος 2010, 6.733,53 ευρώ για το έτος 2011, 5.880,03 ευρώ για το έτος 2012, 5.247,59 ευρώ για το έτος 2013, 5.342,46 ευρώ για το έτος 2014, 6.086,04 ευρώ για το έτος 2015, 5.600,94 ευρώ για το έτος 2016 και 5.498,78 ευρώ για το έτος 2017, ποσά που, ανεξάρτητα από το ότι δεν ζητείται αυτοτελώς η αναπροσαρμογή της καταβαλλόμενης δόσης, δεν υποδεικνύουν, ως προς το συνολικώς καταβαλλόμενο (για κεφάλαιο και τόκους, που δεν επικαλούνται ότι αυξήθηκαν), τέτοια ουσιώδη απόκλιση. Επομένως, το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, το οποίο απέρριψε ως μη νόμιμο το παραπάνω αίτημα της αγωγής για την αναπροσαρμογή της παροχής των εκκαλούντων, με βάση την ΑΚ 288, που απορρέει από την καταρτισθείσα με την εφεσίβλητη δανειακή σύμβαση σε ελβετικό φράγκο, με την αιτιολογία αφενός ότι οι εκκαλούντες είχαν αναλάβει τον συναλλαγματικό κίνδυνο και δεν συντρέχει εν προκειμένω σοβαρός λόγος δικαστικής παρέμβασης με σκοπό την τροποποίηση της ενοχής τους εκ της συμβάσεως, αφετέρου ότι δεν είναι νόμιμη η μετακύλιση συνολικά του κινδύνου στην εφεσίβλητη, ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε την ουσιαστικού δικαίου διάταξη του άρθρου 288 ΑΚ. Επομένως και αυτός ο λόγος έφεσης είναι απορριπτέος ως αβάσιμος.

Με βάση όσα προαναφέρθηκαν, μη προτεινομένου άλλου λόγου έφεσης προς διερεύνηση, ούτε και ως προς τις λοιπές αγωγικές βάσεις, που απορρίφθηκαν ως νομικά αβάσιμες από το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο και ως προς τις οποίες δεν μεταβιβάστηκε η υπόθεση στο Δικαστήριο αυτό, το οποίο στερείται της εξουσίας για αυτεπάγγελτη έρευνά τους (άρθρα 522, 535 και 536§2 ΚΠολΔ – ΑΠ 194/2021 ΝΟΜΟΣ, με παραπομπές σε ΑΠ 782/2019, ΑΠ 226/2016, ΑΠ 845/2011, ΑΠ 279/2010, ΕΑ 855/2021 αδημ.), πρέπει η εν λόγω έφεση να απορριφθεί στο σύνολό της ως ουσιαστικά αβάσιμη. Περαιτέρω πρέπει να διαταχθεί η εισαγωγή του παράβολου στο δημόσιο ταμείο (άρθρο 495§3 εδ. προτελευταίο ΚΠολΔ). Τα δικαστικά έξοδα του παρόντος βαθμού δικαιοδοσίας πρέπει να συμψηφιστούν μεταξύ των διαδίκων λόγω της ιδιαίτερης δυσχέρειας στην ερμηνεία των κανόνων δικαίου που εφαρμόστηκαν (άρθρα 179, 191§2 ΚΠολΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Δικάζει αντιμωλία των διαδίκων.

Δέχεται τυπικά την έφεση.

Απορρίπτει αυτήν κατ’ ουσίαν.

Διατάσσει την εισαγωγή του με κωδικό ……………….. e-παράβολου στο δημόσιο ταμείο.

Συμψηφίζει μεταξύ των διαδίκων τα δικαστικά έξοδα του παρόντος βαθμού δικαιοδοσίας.

Κρίθηκε και αποφασίστηκε στον Πειραιά, στις 17-07-2023 και δημοσιεύθηκε σε έκτακτη, δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του στον Πειραιά στις 8.8.2023, απόντων των διαδίκων και των πληρεξουσίων δικηγόρων τους.

Η ΔΙΚΑΣΤΗΣ                                Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ