Αριθμός 572/2024
ΤΟ ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ ΕΦΕΤΕΙΟ ΠΕΙΡΑΙΩΣ
Ναυτικό Τμήμα
Αποτελούμενο από τη Δικαστή Μαρία Παπαδογρηγοράκου, Εφέτη, η οποία ορίσθηκε από την Πρόεδρο του Τριμελούς Συμβουλίου Διευθύνσεως του Εφετείου Πειραιώς, και από τη Γραμματέα Κ.Σ.
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις ………., για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ των :
ΕΚΚΑΛΟΥΝΤΟΣ: ………….. ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιό του δικηγόρο Ανδρέα Ντεντιδάκη (Ν. ΓΩΓΙΟΣ-Α.ΝΑΣΙΚΑΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΗ ΕΤΑΡΕΙΑ].
ΕΦΕΣΙΒΛΗΤΩΝ: 1) Εταιρείας με την επωνυμία «………..», η οποία εδρεύει στη Δημοκρατία των Νήσων Μάρσαλ (…………..), στην πραγματικότητα όμως στον Πειραιά (………..), στερούμενης ΑΦΜ στην Ελλάδα, νομίμως εκπροσωπούμενης και 2) …………… οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιό τους δικηγόρο Ανδρέα-Κωνσταντίνο Τζήμα [ΔΕΥΚΑΛΙΩΝ ΡΕΔΙΑΔΗΣ ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ].
Ο εκκαλών κατέθεσε ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς την από 10.10.2023 (ΓΑΚ/ΕΑΚ ………/2023) αίτησή του, επί της οποίας εκδόθηκε η υπ΄ αριθμ 828/2024 απόφαση του ως άνω Δικαστηρίου, που απέρριψε την αίτηση.
Την απόφαση αυτή προσέβαλε ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου ο αιτών και ήδη εκκαλών με την από 13.3.2024 (ΓΑΚ/ΕΑΚ ΠΡΩΤ ………../2024-ΓΑΚ/ΕΑΚ ΕΦΕΤ ……../2024) έφεσή του, της οποίας δικάσιμος ορίσθηκε η αναφερόμενη στην αρχή της παρούσας απόφασης.
Η υπόθεση εκφωνήθηκε με τη σειρά της από το οικείο πινάκιο και συζητήθηκε.
Οι πληρεξούσιοι δικηγόροι των διαδίκων, αφού έλαβαν διαδοχικά το λόγο από την Πρόεδρο, αναφέρθηκαν στις έγγραφες προτάσεις που κατέθεσαν.
ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ
ΚΑΙ ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Η υπό κρίση από 13.3.2024 και με αριθμό κατάθεσης …………/2024 και προσδιορισμού ………/2024 έφεση του ηττηθέντος αιτούντος-εκκαλούντος κατά της με αριθμό 828/2024 οριστικής απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς, που εκδόθηκε κατά τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας, αντιμωλία των διαδίκων, έχει ασκηθεί νομότυπα και εμπρόθεσμα, γεγονός που δεν αμφισβητείται από αμφότερα τα διάδικα μέρη, από τα έγγραφα δε στοιχεία της προκείμενης δικογραφίας δεν προκύπτει επίδοση της εκκαλουμένης (άρθρα 495 παρ.1 και 2,499, 511, 513 παρ.1 στοιχ.β`, 761, 762, 765 (όπως ισχύουν μετά το ν. 4842/2021), και 518 παρ. 2 του ΚΠολΔ) και εισάγεται αρμόδια και παραδεκτά για να συζητηθεί ενώπιον αυτού του Δικαστηρίου (άρθρο 19 ΚΠολΔ). Επιπλέον έχει κατατεθεί το απαιτούμενο κατ` άρθρο 495 παρ.3 ΚΠολΔ παράβολο εφέσεως και ειδικότερα το με αριθμό ………… ηλεκτρονικό παράβολο αξίας 100 ευρώ. Συνεπώς, η έφεση πρέπει να γίνει τυπικά δεκτή και να ερευνηθεί περαιτέρω ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων της (άρθρ. 522 παρ.1 και 533 παρ. 1 ΚΠολΔ) κατά την ίδια διαδικασία.
Ο αιτών και ήδη εκκαλών με την από 10.10.2023 και με αριθμό έκθεσης κατάθεσης …………./2023 αίτησή του περί διορισμού ειδικού εκπροσώπου, και επικουρικά περί προσωρινού νομίμου εκπροσώπου της πρώτης εφεσίβλητης συσταθείσας κατά το νόμο των νήσων Μάρσαλ εταιρίας που εδρεύει στην πραγματικότητα στον Πειραιά, που απηύθυνε ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς κατά των καθ` ων και ήδη εφεσίβλητων, ιστορούσε, ότι είναι κάτοχος και πραγματικός δικαιούχος μετοχικού τίτλου εις κομιστή 150 ανώνυμων μετοχών, που αναπαριστούν το 30% του συνόλου των μετοχών της πρώτης καθ’ ης, η οποία είναι μητρική εταιρεία χαρτοφυλακίου (holding company), και εδρεύει κατά το καταστατικό της στις Νήσους Μάρσαλ, στην πραγματικότητα όμως στον Πειραιά, όπου λαμβάνονται οι αποφάσεις των καταστατικών της οργάνων και η οποία κατέχει το 100% των μετοχών επτά (7) μονοβάπορων θυγατρικών εταιρειών, οι οποίες ομοίως τυπικά εδρεύουν στην αλλοδαπή και δη στη Μονροβία της Λιβερίας, στην πραγματικότητα όμως στον Πειραιά. Ότι η πρώτη των καθών εκπροσωπείται νόμιμα από το δεύτερο καθ’ ου, ο οποίος αποτελεί και το μοναδικό μέλος του διοικητικού της συμβουλίου, και κατέχει, δυνάμει ονομαστικών μετοχικών τίτλων, το σύνολο των μετοχών των επτά (7) αναφερόμενων στην αίτηση αλλοδαπών μονοβάπορων θυγατρικών εταιρειών της, των οποίων τη διαχείριση ασκεί, ήδη από το έτος 2021, η αλλοδαπή εταιρεία με την επωνυμία “………….”, που έχει εγκαταστήσει νόμιμα, κατά τις διατάξεις του ν. 27/1975 και δυνάμει της με αριθμό 2212.2-1/5423/8937/2021 απόφασης του Υπουργού Ναυτιλίας και Νησιωτικής Πολιτικής, γραφείο στην Ελλάδα. Ότι για τους αναλυτικά εκτιθέμενους στην αίτηση λόγους και εμφιλοχωρούσας κακοδιαχείρισης της πρώτης των καθών έχει ήδη ασκήσει την από 01.02.2023 (ΓΑΚ/ΕΑΚ ……../08.02.2023) αίτησή του κατά των καθ’ ων προς διενέργεια έκτακτου ελέγχου, κατ’ άρθρο 142 παρ. 3 ν. 4.548/2018, για το σύνολο της διαχείρισης της καθ’ ης κατά το χρονικό διάστημα 2015 – 2023. Ότι στο χαρτοφυλάκιο της καθ’ ης ανήκε και η αλλοδαπή μονοβάπορη εταιρεία με την επωνυμία “…………..” έως την 17.01.2022, οπότε πωλήθηκε και μεταβιβάστηκε το σύνολο των μετοχών της στην αλλοδαπή εταιρεία με την επωνυμία “…………..”, αντί τιμήματος διακοσίων πενήντα χιλιάδων (250.000) ευρώ. Ότι την 20.07.2023 πληροφορήθηκε ότι ο δεύτερος των καθών προέβη, την 15.12.2022, σε λογιστική μεταφορά συνολικού ποσού τριακοσίων εβδομήντα χιλιάδων και επτακοσίων (370.700) ευρώ από τον τηρούμενο στην «Τράπεζα Πειραιώς» λογαριασμό της ως άνω πωληθείσας εταιρείας – της οποίας μοναδικός νόμιμος εκπρόσωπος τύγχανε ο ίδιος (καθ’ ου) – σε προσωπικούς τραπεζικούς λογαριασμούς του ιδίου και της αδερφής του ………….., κατά τα ειδικότερα εκτιθέμενα στην αίτηση. Ότι, μολονότι το ποσό της οικείας πώλησης έπρεπε να περιέλθει σε τραπεζικό λογαριασμό της πωλήτριας πρώτης των καθών, ο δεύτερος των καθών αιτήθηκε από την αγοράστρια των μετοχών να καταβάλει αυτό στον τραπεζικό λογαριασμό της πωληθείσας εταιρείας, μεταφέροντας το, στη συνέχεια, μαζί με λοιπά κονδύλια της τελευταίας, σε προσωπικούς λογαριασμούς – ως άνω εκτέθηκε. Ότι, την 28.07.2023, κοινοποίησε στους καθ’ ων την από 20.07.2023 εξώδικη κλήση – δήλωσή του, με την οποία ζητούσε τη μεταφορά του οικείου ποσού σε τραπεζικό λογαριασμό της καθ’ ης και έτασσε σχετική προς τούτο προθεσμία, επειδή όμως αυτός αρνήθηκε εκδήλωσε σκοπό παράνομης ιδιοποίησης. Ότι η ως άνω περιγραφείσα συμπεριφορά του καθ’ ου συνιστά υπεξαίρεση, σε κάθε δε περίπτωση απιστία, σε βάρος της εταιρίας πρώτης των καθών. Ακολούθως αιτήθηκε κυρίως μεν να οριστεί ειδικός εκπρόσωπος της καθ’ ης, κατ’ άρθρο 105 ν. 4.548/2018, επικουρικά δε, λόγω παρατηρούμενης σύγκρουσης συμφερόντων μεταξύ των καθ’ ων, να διοριστεί κατ’ άρθρο 69 ΑΚ προσωρινός νόμιμος εκπρόσωπος άλλως προσωρινή διοίκηση της καθ’ ης, αποτελούμενη από ένα πρόσωπο και δη τον ………….., άλλως τον ίδιο (αιτούντα), άλλως από τρία κατάλληλα κατά την κρίση του παρόντος Δικαστηρίου πρόσωπα – με τις ακόλουθες εξουσίες: α) να συντάξει, υπογράψει και εγχειρίσει στην Εισαγγελία Πρωτοδικών Πειραιώς για λογαριασμό της καθ’ ης έγκληση σε βάρος του καθ’ ου, καθώς και οποιουδήποτε συμμετόχου του και παράνομα ωφελούμενου από τις πράξεις αυτού αλλά και οποιουδήποτε άλλου τυχόν άμεσου ή έμμεσου συνεργού που θα προκύψει από την ποινική διαδικασία, για το αδίκημα της υπεξαίρεσης ποσού τριακοσίων εβδομήντα χιλιάδων και επτακοσίων (370.700) ευρώ ή τυχόν και άλλων ποινικά κολάσιμων αδικημάτων που θα προκύψουν, όπως της απιστίας, να προσκομίσει τα απαραίτητα κατά την κρίση του έγγραφα προς απόδειξη των καταγγελλομένων, να προτείνει μάρτυρες, να δηλώσει παράσταση της καθ’ ης προς υποστήριξη της κατηγορίας, να διορίσει συνηγόρους για την υποστήριξη της κατηγορίας, να παραστεί για λογαριασμό της καθ’ ης σε κάθε στάδιο της προδικασίας και της κύριας ποινικής διαδικασίας και να ενεργεί οποιαδήποτε αναγκαία πράξη στο πλαίσιο της ολοκλήρωσης της ποινικής διαδικασίας και μέχρι το πέρας αυτής, και β) να ασκήσει για λογαριασμό της πρώτης των καθών αγωγή ενώπιον των αρμόδιων Πολιτικών Δικαστηρίων Πειραιώς κατά του δευτέρου των καθών, της ………….., καθώς και οποιουδήποτε τρίτου, για την τελεσθείσα αδικοπραξία (άλλως για τον αδικαιολόγητο πλουτισμό), με αίτημα να υποχρεωθούν να καταβάλουν στην καθ’ ης το συνολικό ποσό των τριακοσίων εβδομήντα χιλιάδων και επτακοσίων (370.700) εuρώ, πλέον τόκων και εξόδων, να διεξαγάγει τη δίκη για λογαριασμό της καθ’ ης, να διορίσει πληρεξούσιους δικηγόρους και να τους παράσχει πληρεξουσιότητα για τη διεξαγωγή της δίκης και γενικά να προβεί σε όλες τις απαραίτητες ενέργειες μέχρι την αμετάκλητη περάτωση της δίκης, καθώς και να εισπράξει για λογαριασμό της καθ’ ης οποιοδήποτε ποσό τυχόν υποχρεωθεί ο καθ’ ου (και τυχόν συμμέτοχοι αυτού) να καταβάλει στην καθ’ ης.
Κατά το άρθρο 10 Α.Κ, η ικανότητα του νομικού προσώπου ρυθμίζεται από το δίκαιο της έδρας του. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι από το δίκαιο της έδρας του νομικού προσώπου ρυθμίζονται τα επί μέρους ζητήματα που αφορούν στην ίδρυση, την έναρξη, την έκταση της ικανότητας δικαίου, τη λύση, την επωνυμία και τη διαχείριση του νομικού προσώπου, καθώς και στην αντιπροσωπευτική εξουσία και την ευθύνη των οργάνων του. Ως «έδρα» δε στη διάταξη αυτή νοείται όχι η καταστατική, αλλά η πραγματική, ο τόπος, δηλαδή, όπου είναι εγκατεστημένα τα όργανα που κινητοποιούν τον οργανισμό του νομικού προσώπου, ασκείται πραγματικά η διοίκηση και λαμβάνονται οι βασικές για τη λειτουργία του αποφάσεις. Απόκλιση από τον θεσπιζόμενο με το άρθρο 10 Α.Κ. κανόνα της πραγματικής έδρας του νομικού προσώπου εισάγεται με το άρθρο 1 του Ν. 791/1978, σύμφωνα με το οποίο ναυτιλιακές εταιρίες, των οποίων η σύσταση έγινε κατά τους νόμους αλλοδαπής πολιτείας, εφόσον είναι ή ήσαν πλοιοκτήτριες ή διαχειρίστριες πλοίων υπό ελληνική σημαία ή είναι εγκατεστημένες ή ήθελαν εγκατασταθεί στην Ελλάδα, δυνάμει των διατάξεων του άρθρου 25 του Ν. 27/1975 ή των Α.Ν. 89/1967 και 378/1968, διέπονται ως προς τη σύσταση και ικανότητα δικαίου, από το δίκαιο της χώρας, στην οποία βρίσκεται κατά το καταστατικό τους η έδρα τους, ανεξαρτήτως του τόπου από τον οποίο διευθύνονται ή διευθύνονταν εξ ολοκλήρου ή εν μέρει οι υποθέσεις τους. Η εφαρμογή των διατάξεων τούτων του άρθρου 1 του Ν. 791/1978 επεκτάθηκε και στις αλλοδαπές εταιρίες, πλοιοκτήτριες πλοίων υπό ξένη σημαία, εφόσον τα πλοία τους, διαχειρίζονταν γραφεία ή υποκαταστήματα εταιρειών του άρθρου 25 του Ν. 27/1975. Οι παραπάνω αναφερθείσες περιπτώσεις αποτελούν εξαιρετικό δίκαιο, κατ’ απόκλιση του άρθρου 10 Α.Κ, όπως η έννοιά του προσδιορίσθηκε παραπάνω, αφού ρητά συνδέουν την ικανότητα δικαίου αυτών στην Ελλάδα με το δίκαιο της χώρας της καταστατικής έδρας τους. Επομένως, σύμφωνα με το άρθρο 10 Α.Κ, εταιρίες των οποίων τα όργανα διοίκησης λειτουργούν πράγματι στην Ελλάδα, διέπονται γενικά, άρα και ως προς τη σύσταση και ικανότητα δικαίου, από το ελληνικό δίκαιο, έστω και αν στο καταστατικό τους προβλέπεται άλλη «εθνικότητα» ή η έδρα τους έχει ορισθεί με το καταστατικό εκτός Ελλάδος. Αν, συνεπώς, διαπιστωθεί, ότι η πραγματική έδρα της εταιρίας που φέρεται ως αλλοδαπή, βρίσκεται στην Ελλάδα και δεν έχουν τηρηθεί οι διατυπώσεις ίδρυσης (σύστασης και δημοσιότητας) που επιτάσσει το ελληνικό δίκαιο για το συγκεκριμένο εταιρικό τύπο, η εν λόγω εταιρία είναι άκυρη και θεωρείται ως «εν τοις πράγμασι» ομόρρυθμη εταιρεία, οι δε εταίροι των εταιριών αυτών ευθύνονται απεριορίστως και εις ολόκληρον μετά της εταιρίας, σύμφωνα προς τις διατάξεις των άρθρων 249 παρ. 1 και 258 παρ. 3 Ν. 4072/2012. Τούτο, όμως, δεν ισχύει, προκειμένου περί ναυτιλιακών εταιριών πλοιοκτητριών ή διαχειριστριών πλοίων υπό ελληνική σημαία ή πλοίων υπό ξένη σημαία, εφόσον είναι εγκατεστημένες στην Ελλάδα δυνάμει αδείας ή τα πλοία αυτών διαχειρίζονται ή διαχειρίζονταν γραφεία ή υποκαταστήματα εταιριών εγκατεστημένα εντός της ημεδαπής, δυνάμει ομοίως αδείας, καθόσον, κατά τα παραπάνω, διέπονται ως προς τη σύσταση, τη νομική προσωπικότητα και την ικανότητα δικαίου από το δίκαιο της χώρας, όπου ευρίσκεται η καταστατική έδρα αυτών, ανεξαρτήτως του τόπου διεύθυνσης των εταιρικών υποθέσεων. Η άδεια εγκατάστασης των εταιριών αυτών, των γραφείων ή των υποκαταστημάτων τους στην Ελλάδα, χορηγείται με κοινή απόφαση των Υπουργών Εθνικής Οικονομίας και Εμπορικής Ναυτιλίας, που δημοσιεύεται, κατά το άρθρο 25 του πιο πάνω νόμου (Ν. 27/1975), όπως τροποποιήθηκε με τα άρθρα 28 Ν. 814/1978, 77 παρ. 5 Ν. 1892/1990 και 4 Ν. 2234/1994, στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως και έκτοτε επέρχονται και οι έννομες συνέπειές της. Σε περίπτωση όμως που ανακληθεί η άδεια εγκατάστασης των ως άνω εταιριών, οι εταιρίες αυτές, από τη δημοσίευση ομοίως της σχετικής υπουργικής απόφασης στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, εφόσον συνεχίζεται η λειτουργία τους, επειδή δεν έχουν συσταθεί κατά τις διατάξεις του ελληνικού δικαίου, θεωρούνται κατά τα ανωτέρω ως ομόρρυθμες «εν τοις πράγμασι» και τα μέλη της διοίκησης και οι μέτοχοι αυτών ευθύνονται απεριορίστως και εις ολόκληρον μετά της εταιρίας, σύμφωνα προς τις διατάξεις των άρθρων 249 παρ. 1 και 258 παρ. 3 Ν. 4072/2012 (Ολ.Α.Π. 2/2003, ΕλλΔνη 1994, 1249, Α.Π. 1183/2019, Α.Π. 803/2010, Α.Π. 812/2008, Τ.Ν.Π. ΝΟΜΟΣ, ΕφΠειρ 427/2020 δημ. σε ιστοσελίδα Εφετείου Πειραιώς). Εξάλλου, ως προς το αντικειμενικό πεδίο εφαρμογής της διάταξης του άρθρου 1 παρ. 1 ν. 791/1978, το Ακυρωτικό με την ολΑΠ 2/1999 απεφάνθη – κρίνοντας την έννοια της έδρας για τους σκοπούς του διεθνούς δικονομικού δικαίου, υπό την έννοια της δωσιδικίας των δικαστηρίων της πραγματικής έδρας της εναγόμενης αλλοδαπής εταιρείας – ότι «η διάταξη αυτή εισάγει, κατ’ απόκλιση από τον γενικό κανόνα της ΑΚ 10, διαφορετική ρύθμιση, ειδικά ως προς τις ναυτιλιακές εταιρείες και μόνο ως προς τα θέματα της σύστασης και ικανότητας δικαίου αυτών), τάχθηκε δηλαδή υπέρ μιας συσταλτικής ερμηνείας. Οι αποφάσεις δε των Δικαστηρίων ουσίας που ακολούθησαν έκριναν ότι η ρύθμιση του ν. 791/1978 ως εξαιρετική πρόβλεψη καλεί σε εφαρμογή το δίκαιο του τόπου ίδρυσης του νομικού προσώπου μόνο για τα ρητά και αποκλειστικά εκεί απαριθμούμενα θέματα της σύστασης, κατά δε λογική και νομική ακολουθία και της λύσης αυτού (ΑΠ 1.709/1990 [ποιν.], ΑΠ 1.593/1988 [Συμβ.] ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΕφΠειρ 427/2020 <www.efeteio-peir.gr>, ΕφΠειρ 40/2010 ό.π.) – όχι όμως και της εκκαθάρισης (ΑΠ 796/1994 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, όπου κρίση για την ικανότητα του νομικού προσώπου να παρίσταται σε δίκες μετά τη λύση του για τους σκοπούς της εκκαθάρισης), καθόσον αυτή αφορά κατ’ εξοχήν δικαιώματα τρίτων – της αναγνώρισης της νομικής προσωπικότητας, της έναρξης (ΑΠ 1.699/2016 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ) και έκτασης της γενικής ικανότητας δικαίου (υπό την έννοια in abstracto ικανότητας του νομικού προσώπου να καθίσταται αποδέκτης των κανόνων της εννομης τάξης, χωρίς να προεξοφλείται η κτήση συγκεκριμένων δικαιωμάτων και η δημιουργία συγκεκριμένων υποχρεώσεων), στην οποία περιλαμβάνεται και η εκπροσωπευτική εξουσία των οργάνων του νομικού προσώπου (ΑΠ 186/2008 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ), εξαιρούμενων όμως των ειδικών ικανοτήτων δικαίου, όπως π.χ. η πτωχεuτική (ΕφΠειρ 74/2011, ΕφΠειρ 12/2011, ΕφΠειρ 159/2004 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Αντίθετα κατά το δίκαιο της πραγματικής έδρας κρίνονται άπαντα τα λοιπά ζητήματα εταιρικής φύσης, όπως η ευθύνη των διαχειριστών της και των εκπροσώπων της, ο δικαστικός έλεγχος της διαχείρισης (ΕφΠειρ 355/2019 ό.π.), ζητήματα δικονομικής φύσης (ΑΠ 803/2010, ΑΠ 812/2008, ΕφΠειρ 355/2019, ΕφΠειρ 618/2004 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ), όπως η κρίσιμη έδρα για την έναρξη της προθεσμίας έφεσης, η διεθνής δικαιοδοσία των ελληνικών δικαστηρίων (ΟλΑΠ 2/1999, ΕφΠειρ 381/2015, ΕφΠειρ 266/2014, ΕφΠειρ 207/2011, ΕφΠειρ 161/2003 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ), η θεμελίωση της ενεργητικής και παθητικής νομιμοποίησης (ΕφΠειρ 427/2020 ό.π.) αλλά και ζητήματα μικτής (δικονομικής και ουσιαστικής) φύσης, όπως ο διορισμός προσωρινής διοίκησης, κατ’ άρθρα 69, 740 ΑΚ και 786 ΚΠολΔ (ΕφΠειρ 427/2020 ό.Π., ΕφΠειρ 403/2004 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΜΕφΠειρ 647/2020 <www.efeteio-peir.gr>.). Συμπερασματικά και κατά τη μάλλον κρατούσα τόσο στην ελληνική νομολογία όσο και την επιστήμη άποψη, το δίκαιο της καταστατικής έδρας διέπει εξαιρετικά τη σύσταση, τη νομική προσωπικότητα και την ικανότητα δικαίου του αλλοδαπού νομικού προσώπου (ΟλΑΠ 2/2003, ΑΠ 803/2010, ΑΠ 812/2008, ΕφΠειρ 151/2016, ΕφΠειρ 618/2004, ΜΕφΠειρ 58/2020 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ), συνακόλουθα δε και τις εσωτερικές της σχέσεις (interna corρoris), ενώ το δίκαιο της πραγματικής έδρας περιορίζεται στις εξωτερικές σχέσεις (externa corporis) (ΑΠ 186/2008, ΕφΠειρ 4012010 ό.π., ΕφΠειρ 345/2021 <www.efeteio-peir.gr>.). Ανεξάρτητα όμως από το εφαρμοστέο δίκαιο υφίστανται οι κανόνες αμέσου εφαρμογής του κράτους της πραγματικής έδρας της αλλοδαπής εταιρίας, δεδομένου ότι ο ν. 791/1978 αποσκοπούσε αποκλειστικά στη διασφάλιση της υπόστασης των αλλοδαπών ναυτιλιακών κεφαλαιουχικών εταιρειών ελληνικών συμφερόντων που πριν την εισαγωγή του θεωρούνταν άκυρες ή ανυπόστατες και όχι γενικά στη ρύθμιση του εφαρμοστέου δικαίου και την ανατροπή ειδικά ως προς τις εταιρείες αυτές της θεμελιώδους επιλογής του ελληνικού ιδιωτικού διεθνούς δικαίου υπέρ του δικαίου της καταστατικής έδρας, που θα είχε ως αποτέλεσμα να απομονώσει τις εταιρείες αυτές από το δικαιϊκό καθεστώς εντός του οποίου λειτουργούν (Χ. Παμπούκης, Νομικά Πρόσωπα και ιδίως Εταιρείες στις Συγκρούσεις Νόμων, εκδ. Σάκκουλα, 2004, αριθ. 76 επ.). Ειδικότερα, ως κανόνες αμέσου εφαρμογής στο πλαίσιο του ημεδαπού εταιρικού δικαίου δύνανται να χαρακτηρισθούν, μεταξύ άλλων, όσοι αποσκοπούν στην προστασία των ασθενών ομάδων, όπως π.χ. των μετόχων της μειοψηφίας (Β. Κιάντος, Ιδιωτικό δίκαιο του Διεθνούς Εμπορίου, εκδ. Σάκκουλα, 2002, σ. 161, Ε. Μαστρομανώλης, Το δίκαιο της καταστατικής έδρας: σύγχρονες εξελίξεις σε Το Ιδιωτικό Διεθνές Δίκαιο του Εμπορίου, Πρακτικά 17ου Συνεδρίου Ελλήνων Εμπορικολόγων, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη 2008, σ. 55 [64]). Και τούτο, διότι ο Έλληνας νομοθέτης εξοπλίζει με διατάξεις αναγκαστικού δικαίου τα λεγόμενα «δικαιώματα μειοψηφίας» προς το σκοπό περιστολής της παντοδυναμίας της πλειοψηφίας, καθόσον είναι προφανές ότι στην κεφαλαιουχική εταιρεία κυριαρχεί βούληση των μετόχων της πλειοψηφίας – η οποία πολλές φορές διοικεί την εταιρεία αποκλειστικά με γνώμονα το συμφέρον της, αγνοώντας τα εύλογα συμφέροντα των μετόχων της μειοψηφίας, όσο ισχυρή και αν αυτή είναι, συχνά μάλιστα αγνοώντας ακόμα και το πραγματικό συμφέρον του ίδιου του νομικού προσώπου – θεσπίζοντας δε, κατ’ αυτόν τον τρόπο, ένα νομοθετικό κίνητρο για επενδύσεις στην ανώνυμη εταιρεία και συμβάλλοντας, βέβαια, παράλληλα και στην καλλιέργεια κλίματος εμπιστοσύνης μεταξύ των μετόχων (Αντωνόπουλος/Λ. Γρηγοριάδης, Δίκαιο Κεφαλαιουχικών Εταιριών, τ. 1, εκδ. Σάκκουλα, 2022, σ. 386). Στη συγκεκριμένη περίπτωση η πρώτη των καθών είναι μητρική εταιρία χαρτοφυλακίου (holding company) επτά μονοβάπορων εταιριών των ………………. που έχει συσταθεί σύμφωνα με το δίκαιο των νήσων Μάρσαλ αλλά εδρεύει πραγματικά στον Πειραιά στην οδό ………….., όπου λαμβάνονται οι σημαντικότερες αποφάσεις και συνεπώς αφενός και σύμφωνα με τα προαναφερόμενα στη νομική σκέψη για τη θεμελίωση της αρμοδιότητας και της διεθνούς δικαιοδοσίας νοείται η πραγματική έδρα και συνεπώς αυτή μπορεί να παρίσταται ως διάδικος ενώπιον των Ελληνικών Δικαστηρίων (άρθρα 62, 64, 66 του ΚΠολΔ), αφού με το άρθρο 11δ του ν. 3816/2010 επεκτάθηκε και στις εταιρίες αυτές η εφαρμογή του ν. 791/1978 (ΕφΠειρ 355/2019 δημ. σε ιστοσελίδα Εφετείου Πειραιώς). Επομένως τα ελληνικά Δικαστήρια έχουν διεθνή δικαιοδοσία προς εκδίκαση της υπόθεσης. Επιπλέον εφαρμοστέο δίκαιο στη συγκεκριμένη περίπτωση κρίνεται το ελληνικό, ενώ τα δικαιώματα μειοψηφίας κρίνονται ως κανόνες αμέσου εφαρμογής κατά τα προαναφερόμενα, στη νομική σκέψη της παρούσας. Τα ίδια έκρινε ορθώς το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο αναφέροντας ότι “έχει διεθνή δικαιοδοσία σύμφωνα με την αρχή της εδαφικότητας, καθόσον η καθ’ ης εταιρεία ασκεί την κεντρική διοίκησή της στην ημεδαπή – μη συντρέχουσας, άλλωστε, περίπτωσης αποκλειστικής διεθνούς δικαιοδοσίας – (άρθρα 4 παρ. 1 και 2,24 – εξ αντιδ. – 62 παρ. 1,63 παρ. 1 στοιχ. β’ Καν. (ΕΕ) αριθ. 1.215/2012), αρμόδια, δε, εισάγεται αυτή (αίτηση) προς συζήτηση ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου (άρθρα 105 παρ. 1 ν. 4.548/2018 και 786 παρ. 1 ΚΠολΔ, σε συνδυασμό με το άρθρο 51 παρ. 1 στοιχ. β’ και 3Α και Β ν. 2.172/1993, λόγω της ναυτικής φύσης της διαφοράς με την προκείμενη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας (άρθρα 741 επ. ΚΠολΔ)”. Ακολούθως τα όσα περί του αντιθέτου ισχυρίζονται οι εφεσίβλητοι καθών στη σελίδα 38 των προτάσεων του περί εφαρμοστέου δικαίου της καταστατικής έδρας για το λόγο ότι οι διαχειρίστριες εταιρίες των προαναφερόμενων πλοίων …………, και ………. που είναι οι διαχειρίστριες εταιρίες των παραπάνω πλοίων είναι αλλοδαπές εταιρίες με εγκατάσταση στην Ελλάδα με βάση το άρθρο 25 του ν. 27/1975 επικαλούμενοι μάλιστα τη διάταξη του άρθρου 8.5 του νόμου των Εταιριών 1990 (Business corporation Act 1990) της Δημοκρατίας των Νήσων Μάρσαλ είναι απορριπτέα ως αβάσιμα, καθώς αφενός διάδικος στην υπόθεση αυτή είναι η εταιρία χαρτοφυλακίου, και αφετέρου διότι όπως έχει κριθεί το ευνοϊκό ρυθμιστικό πλαίσιο του ν. 791/1978 ως προς τις εγκατεστημένες με βάση τους ν. 27/1975, α.ν. 89/1967 και 378/1968 εταιρίες αφορά μόνο το εφαρμοστέο δίκαιο για τη σύσταση και ικανότητα δικαίου αυτών, δηλαδή ερμηνεύεται συσταλτικά (βλ. ΟλΑΠ 2/1999) ενώ η προαναφερόμενη απόφαση (ΟλΑΠ 2/1999) δεν εισέφερε στο θέμα εφαρμοστέου δικαίου, αλλά στο ότι ο αποκλειστικός λόγος θέσπισης του ν. 91/1978 ήταν η διαφύλαξη του κύρους των αλλοδαπών ναυτιλιακών εταιριών. Συνακόλουθα ορθά κρίθηκε ως εφαρμοστέο το ελληνικό δίκαιο σύμφωνα με τα άρθρα 10 ΑΚ ΚΑΙ 1 παρ. του ν. 791/1978 αφού η πρώτη των καθών αλλοδαπή εταιρεία αποτελεί έγκυρα συσταθείσα κατά το δίκαιο των Νήσων Μάρσαλ κεφαλαιουχική εταιρεία και ως τέτοια αναγνωρίζεται και στην ελληνική επικράτεια, προσιδιάζουσα, μάλιστα, τόσο ως προς τα γενικά χαρακτηριστικά της όσο και τη συγκρότηση και λειτουργία της.
Υπό την ισχύ του ν. 2190/1920 περί ανωνύμων εταιρειών, η ευθύνη των μελών του διοικητικού συμβουλίου της, ρυθμιζόταν από το άρθρο 22α, όπως αυτό τροποποιήθηκε και ίσχυε μέχρι τη θέση σε ισχύ του ν. 4548/2018 περί αναμόρφωσης του δικαίου των ανωνύμων εταιρειών ήτοι την 1-1-2019 (άρθρο 190 αυτού), ενώ στο άρθρο 22β προβλέπονταν κατ’αρχήν τα πρόσωπα και η διαδικασία άσκησης των αξιώσεων της εταιρείας κατά των μελών του διοικητικού της συμβουλίου, ρυθμιζόταν δηλαδή το ζήτημα των νομιμοποιούμενων στην άσκηση της παραπάνω εταιρικής αγωγής (ΟλΑΠ 5/2015, ΧΡΙΔ 2015.610, ΕφΑθ 1978/2016 ΔΕΕ 2016.1249), και, επομένως, των φορέων των ασκούμενων δικαιωμάτων όπως αυτοί ορίζονται από το ουσιαστικό δίκαιο (ΑΠ 465/2019, ΑΠ 380/2017, αδημ. ΤΝΠ «ΝΟΜΟΣ»). Συνεπώς, όπως συνέβαινε, αντίστοιχα, και υπό τον προϊσχύσαντα ν.2190/1920, αν το αίτημα προς το διοικητικό συμβούλιο ή η απευθείας αίτηση για διορισμό ειδικού εκπροσώπου, σε περίπτωση που το διοικητικό συμβούλιο δεν μπορεί να λάβει απόφαση επί της αιτήσεως της μειοψηφίας (άρθρο 105 § 1 περ. δ του ν. 4548/2018) υποβληθούν από ποσοστό της μειοψηφίας των μετόχων μικρότερο από το προβλεπόμενο στον νόμο, τότε ελλείπει η ενεργητική νομιμοποίηση τόσο για τον διορισμό ειδικού εκπροσώπου όσο και για την άσκηση της εταιρικής αγωγής, οι προϋποθέσεις της οποίας ανάγονται στο ουσιαστικό δίκαιο (ΜονΕφΠειρ 132/2020 δημ. σε ιστοσελίδα Εφετείου Πειραιώς). Ειδικότερα, το 102 Ν.4548/2018 (άρθρο 22α προϊσχύοντος Ν. 2190/1920) ρυθμίζει την οργανική εσωτερική ευθύνη των μελών του Δ.Σ. έναντι της ΑΕ για αποζημίωση από την παράβαση καθήκοντος κατά την διαχείριση των υποθέσεών της. Θα πρέπει καταρχάς να επισημανθεί ότι η ευθύνη των μελών του ΔΣ έναντι της εταιρείας, προκύπτει από την κατοχή οργανικής θέσης τους στην εταιρία και όχι από σύμβαση διορισμού ή σύμβαση εργασίας. Ως προς τον νόμιμο λόγο ευθύνης των μελών του ΔΣ έναντι της ΑΕ, ο νέος νόμος στις διατάξεις ουσιαστικού δικαίου περί εσωτερικής ευθύνης μελών Δ.Σ (άρθ. 102 Ν.4548/2018) δεν επέφερε καμία μεταβολή σε σύγκριση με το προϊσχύσαν δίκαιο (άρθ. 22 α § 1 κ.ν.2190/1920). Το είδος της ευθύνης των μελών του ΔΣ της Α.Ε είναι υποκειμενική και στις διατάξεις του νέου νόμου, ενώ οι διοικητές ευθύνονται για κάθε μορφή πταίσματος, παρά το γεγονός ότι η διάταξη 102 §1 του νέου N. 4548/2018) δεν το αναφέρει ρητά όπως η προϊσχύουσα διάταξη του άρθρου 22α §1, πρώτο εδάφιο ΚΝ2190/1920 ότι ευθύνονται έναντι της εταιρείας «δια παν πταίσμα». 33 Σινανιώτη – Μαρούδη Α. (2012), Εμπορικό Δίκαιο – Εταιρίες, εκδόσεις Νομική Βιβλιοθήκη, 3ηεκδ., σελ. 398). Εξάλλου κατά το άρθρο 105, με τίτλο «Διορισμός ειδικού εκπροσώπου για άσκηση της αγωγής»: «1. Αν (α) το διοικητικό συμβούλιο απορρίψει εν όλω ή εν μέρει την αίτηση της μειοψηφίας, ή (β) παρέλθει άπρακτη η προθεσμία του εδαφίου β της παραγράφου 2 του άρθρου 104, ή (γ) παρέλθουν τέσσερις μήνες από την απόφαση του διοικητικού συμβουλίου που αποφάσισε την άσκηση της αγωγής, χωρίς να έχει ασκηθεί η αγωγή, όπως αποφασίστηκε από το διοικητικό συμβούλιο, ή (δ) το διοικητικό συμβούλιο δεν μπορεί να λάβει απόφαση επί της αιτήσεως της μειοψηφίας, ή (ε) στην περίπτωση της παραγράφου 4 του άρθρου 104, η εταιρεία δεν ασκεί αμελλητί την αγωγή, η πλειοψηφία των μετόχων που υπέβαλαν το αίτημα του προηγούμενου άρθρου έχουν δικαίωμα, εντός δύο (2) μηνών από την κατά το εδάφιο γ της παραγράφου 3 του άρθρου 104 κοινοποίηση της απόφασης του διοικητικού συμβουλίου ή από την άπρακτη παρέλευση των ανωτέρω προθεσμιών των περιπτώσεων α και γ, να υποβάλουν αίτημα ενώπιον του μονομελούς πρωτοδικείου με αντικείμενο το διορισμό ειδικού εκπροσώπου για την άσκηση αγωγής κατά των μελών του διοικητικού συμβουλίου, σύμφωνα με τα αναφερόμενα στην αίτηση της μειοψηφίας του άρθρου 104. 2. Η αίτηση των μετόχων της παραγράφου 1 εκδικάζεται κατά τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας και κοινοποιείται προς την εταιρεία και το μέλος ή τα μέλη του διοικητικού συμβουλίου, που κατονομάζονται στην αίτηση. …3. Ως ειδικός εκπρόσωπος μπορεί να ορισθεί ένας εκ των μετόχων που υποβάλλουν την αίτηση του παρόντος άρθρου ενώπιον του μονομελούς πρωτοδικείου ή και τρίτο πρόσωπο. Το δικαστήριο δεν δεσμεύεται ως προς την επιλογή του ειδικού εκπροσώπου από τις προτάσεις των αιτούντων. Η απόφαση του δικαστηρίου μπορεί να ορίζει και αναπληρωτή ειδικό εκπρόσωπο. 4. Ο ειδικός εκπρόσωπος έχει ως ειδική και μόνη εξουσία την άσκηση της αγωγής κατά των προσώπων του άρθρου 102 και τη διεξαγωγή της σχετικής δίκης μέχρι την αμετάκλητη περάτωσή της με επιμέλεια και ταχύτητα. Καθ όλο αυτό το χρονικό διάστημα ο ειδικός εκπρόσωπος εκπροσωπεί κατ’ αποκλειστικότητα την εταιρεία για τις ανάγκες της σχετικής δίκης και μόνο. Ο ειδικός εκπρόσωπος έχει εξουσία πρόσβασης σε έγγραφα και πληροφορίες, η γνώση των οποίων είναι κατά εύλογη κρίση απαραίτητη για την άσκηση της αγωγής και τη διεξαγωγή της σχετικής δίκης. 5. Κατά την άσκηση των εξουσιών του, ο ειδικός εκπρόσωπος δεσμεύεται από τη δικαστική απόφαση περί ορισμού του όσον αφορά την ιστορική βάση που θα διερευνήσει για την άσκηση της αγωγής κατά των προσώπων του άρθρου 102». Το παραπάνω άρθρο 105 ρυθμίζει τις προϋποθέσεις, υπό τις οποίες είναι δυνατός ο δικαστικός διορισμός ειδικού εκπροσώπου της ΑΕ, την οικεία διαδικασία και τις αρμοδιότητες του εν λόγω δοτού εταιρικού οργάνου και όπως αναφέρεται στην ΑιτΕκθ (σελ 20) «Το παρόν άρθρο συμπληρώνει τη ρύθμιση του άρθρου 104″. Η απόφαση του δικαστηρίου αναφέρει την ιστορική βάση που θα διερευνήσει ο ειδικός εκπρόσωπος, ώστε να ασκήσει την αγωγή κατά των προσώπων του άρθρου 102. Ο ειδικός εκπρόσωπος έχει εξουσία πρόσβασης σε έγγραφα και πληροφορίες, η γνώση των οποίων είναι κατά εύλογη κρίση απαραίτητη για την άσκηση της αγωγής και την διεξαγωγή της σχετικής δίκης. Σύμφωνα με την παρ. 5, ο ειδικός εκπρόσωπος δεσμεύεται από τη δικαστική απόφαση περί ορισμού του όσον αφορά την ιστορική βάση που θα διερευνήσει για την άσκηση της αγωγής κατά των προσώπων του άρθρου 102, όπως αυτή περιέχεται στην αίτηση των μετόχων και συμπληρώθηκε κατά τη συζήτηση της σχετικής αίτησης ενώπιον του δικαστηρίου. Η δέσμευση αυτή δεν περιορίζει, ωστόσο, την ευχέρεια του ειδικού εκπροσώπου να διαμορφώσει τους νομικούς ισχυρισμούς την υπαιτιότητα και την αιτιώδη συνάφεια, και να προσδιορίσει αντίστοιχα το περιεχόμενο των εταιρικών αξιώσεων. Σύμφωνα με την παράγραφο 6, “εφόσον πριν ασκήσει την αγωγή, ο ειδικός εκπρόσωπος καταλήξει στο συμπέρασμα ότι για οποιοδήποτε λόγο δεν υπάρχει ευθύνη των μελών του Δ.Σ. προς αποζημίωση, γνωστοποιεί τούτο στο Δ.Σ., που έχει την υποχρέωση να πληροφορήσει». Ο ειδικός εκπρόσωπος, αποτελεί μια μορφή «προσωρινής διοίκησης», κατά την έννοια των άρθρ. 69 ΑΚ και 786 ΚΠολΔ, πλην όμως με περιορισμένη αρμοδιότητα: δεν διαθέτει το εύρος των εξουσιών της κατ` άρθρ. 69 ΑΚ και 786 ΚΠολΔ διοριζόμενης προσωρινής διοίκησης και ο δικαστικός διορισμός του δεν επιφέρει την (προσωρινή έστω) αναστολή λειτουργίας, υποκατάσταση ή κατάργηση του αιρετού ΔΣ (βλ. ενδεικτικά Δωρή, ΧρΙΔ 2002, 866). Πρόκειται, εν ολίγοις, για όργανο ad hoc της εταιρείας (ΑΠ 189/2018 ΧρΙΔ 2018. 446), που λαμβάνει εντολή από το δικαστήριο όχι μόνο να ασκήσει το ίδιο (αντί της αιρετής διοίκησης) την εταιρική αγωγή με την ιστορική βάση που περιέχεται στην απόφαση, όπως προκύπτει από τη στενή γραμματική διατύπωση του άρθρ. 105 παρ.1 αλλά, όπως γίνεται κοινά αποδεκτό, σύμφωνα με την παρ. 4 εδ. σ’ του άρθρ. 105, και να εκπροσωπήσει κατ’ αποκλειστικότητα την εταιρεία, (μόνο) για τις ανάγκες διεξαγωγής της οικείας δίκης και μέχρι την έκδοση αμετάκλητα δικαστικής απόφασης (Γ.Σωτηρόπουλου, Το δίκαιο της ΑΕ με τον Ν.4548/2018, σελ.1510, Ε Περάκη, Το νέο δίκαιο της ΑΕ, σελ.70, Ι.Τέλλης, ΕπισκΕΔ 2019. 40, για το προϊσχύσαν δίκαιο βλ.ενδεικτικά ΑΠ 189/2018 ΝΟΜΟΣ, που αναφέρει ότι «οι ειδικοί εκπρόσωποι έχουν ως μοναδική αποστολή την ορθή διεξαγωγή της δίκης κατά των υπαίτιων μελών του ΔΣ»). Ο διορισμός ειδικού εκπροσώπου ισοδυναμεί, συνεπώς, με την εισαγωγή, μέσω δικαστικής απόφασης, ενός νέου οργάνου στη διοικητική οργάνωση της ΑΕ. Πρόκειται, συνεπώς, αναμφίβολα για παρέμβαση του δικαστηρίου στην αυτονομία του νομικού προσώπου, η οποία παραμένει συνταγματικά ανεκτή (άρθρ. 5 παρ. 1 Συν), στο βαθμό που έχει προσωρινό και εξαιρετικό χαρακτήρα. Ο ειδικός εκπρόσωπος συνυπάρχει παράλληλα με το αιρετό Δ.Σ, το οποίο συνεχίζει να ασκεί την εξουσία διαχείρισης και εκπροσώπησης σε όλους τους υπόλοιπους τομείς δράσης της εταιρείας, με εξαίρεση μια μόνο «εταιρική υπόθεση»: εκείνη της άσκησης της εταιρικής αγωγής και της διεξαγωγής της οικείας δίκης, όπου λόγω της υφέρπουσας έντονης σύγκρουσης συμφερόντων των μελών του Δ.Σ με εκείνα της ΑΕ, το ΔΣ αποστερείται από τις εξουσίες αυτές, κατόπιν αιτήματος μετόχων, προκειμένου να διασφαλιστεί αφενός ότι η άσκηση της εταιρικής αγωγής θα λάβει χώρα εγκαίρως, πλήρως και επιμελώς και αφετέρου ότι θα λάβει χώρα μια ορθή – από τη σκοπιά του εταιρικού συμφέροντος – διεξαγωγή της εν λόγω δίκης μέχρι την έκδοση αμετάκλητης απόφασης (Γ.Σωτηρόπουλου, Το δίκαιο της ΑΕ, σελ. 1511, 1516). Και βέβαια, για να γίνει δεκτό το αίτημα για διορισμό ειδικού εκπροσώπου, πρέπει το Δ.Σ να μην ανταποκρίθηκε (εμπροθέσμως) στο ως άνω αίτημα των μετόχων: είτε απορρίπτοντάς το εν όλω ή εν μέρει, είτε απλώς καθυστερώντας να αναλάβει δράση, αφήνοντας να περάσει η κατά περίπτωση κρίσιμη προθεσμία ή , τέλος γιατί κατέστη αδύνατο να λάβει απόφαση για άσκηση της εταιρικής αγωγής λόγω αδυναμίας σχηματισμού απαρτίας. (Γ.Σωτηρόπουλος, ο.π, σελ. 1512). Περαιτέρω, η αποδοχή του αιτήματος για διορισμό ειδικού εκπροσώπου δεν προϋποθέτει την απόδειξη ή πιθανολόγηση της ύπαρξης εταιρικών αξιώσεων αποζημίωσης κατά των νυν ή πρώην διοικητών της εταιρείας, αλλά απλώς τη συνδρομή των τυπικών/διαδικαστικών προϋποθέσεων κάποιας από τις περιπτώσεις που προβλέπονται περιοριστικά στην παρ. 1 του άρθρου 105 του ν.4548/2018. Το κατά τόπον αρμόδιο Μονομελές Πρωτοδικείο, ωστόσο, δεν θα αρκεστεί σε αυτό αλλά θα πρέπει να προβεί και σε εξέταση ουσίας ήτοι κατά πόσον δεν συντρέχει προφανώς υπέρτερο και όχι απλώς υπέρτερο συμφέρον της εταιρείας, που να δικαιολογεί τη μη διεξαγωγή δικαστικού αγώνα σε βάρος των μελών του διοικητικού συμβουλίου. Στο σημείο αυτό υπάρχει διαφοροποίηση από το καθεστώς του ν. 2190/1920, κατά το οποίο το δικαστήριο δεν δικαιούτο να κρίνει την ουσιαστική και νομική βασιμότητα της υπό άσκηση αγωγής, ούτε να ερευνήσει το συμφέρον της εταιρείας προς άσκησή της. Η διαφοροποίηση αυτή είναι επιβεβλημένη, προκειμένου να βρίσκεται σε αρμονία με την υποχρέωση του διοικητικού συμβουλίου να σταθμίζει το εταιρικό συμφέρον πριν προβεί στην άσκηση της εταιρικής αγωγής, είτε αυτοβούλως είτε κατόπιν αιτήσεως των μετόχων διότι θα ήταν παράδοξο να απαιτείται η στάθμιση του εταιρικού συμφέροντος από το διοικητικό συμβούλιο πριν ασκήσει την εταιρική αγωγή, και εφόσον έκρινε την έλλειψη συνδρομής του, να διορίζεται ειδικός εκπρόσωπος από το δικαστήριο με μόνο τον έλεγχο των τυπικών προϋποθέσεων (Αχ. Χριστοδούλου «Παρατηρήσεις επί των άρθρων 103-105 του ν.4548/2018 αναφορικά με την άσκηση της εταιρικής αγωγής», ΔΕΕ 2011. 1267 επ). Το εταιρικό συμφέρον, λόγω και της γενικότητας της άνω έννοιας, το οποίο σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 103 του άνω νόμου, πρέπει να σταθμίσει το διοικητικό συμβούλιο προκειμένου να ασκήσει αγωγή κατά μελών του, είναι πολλές φορές ιδιαίτερα δύσκολο να εντοπιστεί και οι σχετικές σταθμίσεις δυσχερές να αποτιμηθούν, αποτελώντας ζήτημα ούτως ή άλλως εξαιρετικά ρευστό, αφού η στάθμιση στην οποία αναφέρεται η διάταξη, αποφασίζεται βάσει του κανόνα της επιχειρηματικής κρίσης, η υπέρβαση των ορίων του οποίου δύσκολα διαπιστώνεται, ενώ ακόμα πιο δύσκολα μπορούν να ληφθούν μέτρα προστασίας από τους μετόχους σε περίπτωση αυθαίρετης κρίσης, με αποτέλεσμα ένα σπουδαίο όπλο της μειοψηφίας για την προστασία των συμφερόντων της και εκείνων της εταιρείας, να κινδυνεύει να μείνει αναποτελεσματικό (Ν.Ρόκας «Ο νέος νόμος για τις ανώνυμες εταιρίες», Νοβ 67.258 επ.). Για παράδειγμα, στην αιτιολογική έκθεση του άνω νόμου αναφέρεται ότι «…. Το εταιρικό συμφέρον ενδέχεται υπό τις συνθήκες της συγκεκριμένης περίπτωσης να αντιτίθεται προφανώς στην άσκηση των αξιώσεων, εάν η σύγκριση ωφέλειας και ζημίας είναι αρνητική, πχ όταν υπάρχει κίνδυνος έντονης αρνητικής δημοσιότητας σε βάρος της εταιρείας, ή ανάλωσης των προσπαθειών και των πόρων της σε μακροχρόνιο και αμφίβολης έκβασης δικαστικό αγώνα, ενόψει ιδίως της αφερεγγυότητας της αντίδικης πλευράς». Ωστόσο, στην πράξη μπορεί να είναι δύσκολο να αποτιμηθούν τα παραπάνω στοιχεία και έτσι το διοικητικό συμβούλιο θα πρέπει να καταλήγει στην απόφαση μη άσκησης εταιρικής αγωγής μόνο σε πολύ προφανείς περιπτώσεις, όπου η ζημία της εταιρείας είναι οφθαλμοφανώς μικρότερη σε σχέση με τα έξοδα διεκδίκησής της ή με τον αρνητικό αντίκτυπο τυχόν αρνητικής δημοσιότητας, ιδίως από καταχρηστικές ή και εκβιαστικές αιτήσεις της μειοψηφίας, διαφορετικά ελλοχεύει ο κίνδυνος τα μέλη του να βρεθούν υπεύθυνα έναντι της εταιρείας για παράβαση των καθηκόντων τους. Πάντως η υπερβολικά γενική και αφηρημένη έννοια του «εταιρικού συμφέροντος» και το συχνά δυσδιάκριτο περιεχόμενο αυτού, υπάρχει σοβαρή περίπτωση να αφήσει χώρο στην πράξη για καταχρηστικές πρακτικές από πλευράς διοικητικού συμβουλίου, το οποίο επικαλούμενο δήθεν εταιρικό συμφέρον να αποφεύγει την άσκηση εταιρικής αγωγής (Α.Χριστοδούλου Ν.Ρόκας ό.π). Τα ίδια, για την ταυτότητα του νομικού λόγου, πρέπει να γίνουν δεκτά και στην περίπτωση του άρθρου 105, λαμβάνοντας, ωστόσο, υπόψη ότι η σχετική αρνητική δημοσιότητα δημιουργείται ήδη με την αίτηση της μειοψηφίας προς το δικαστήριο για τον διορισμό ειδικού εκπροσώπου. Έπειτα, το δικαστήριο εμπλέκεται σε στάθμιση και αξιολόγηση καθαρά επιχειρηματικών αποφάσεων με αμφίβολο αποτέλεσμα, κατά πόσο δηλαδή η έννοια του «εταιρικού συμφέροντος» θα εφαρμοστεί σωστά (Ν.Ρόκας όπ). Ειδικώς δε στην περίπτωση του άρθρου 105 του άνω νόμου, από την ανάγκη συνδρομής «προφανώς υπέρτερου συμφέροντος της εταιρείας» υποδηλώνεται η βούληση του νομοθέτη να προβαίνει ο δικαστής σε φειδωλή χρήση αυτής της δυνατότητας σε όλως εξαιρετικές περιπτώσεις, κατά τις οποίες επί ενασκήσεως των επίμαχων αξιώσεων το νομικό πρόσωπο θα εκτίθετο σε επαρκώς στοιχειοθετημένο κίνδυνο σημαντικής βλάβης, περιουσιακής ή ηθικής, όπως τρώσης της φήμης, του κύρους και της αξιοπιστίας της, κατά τα άνω. Παρ’όλο μάλιστα που το γράμμα του νόμου αρκείται στο να δικαιολογεί απλώς το υπέρτερο εταιρικό συμφέρον και όχι να επιβάλλει τη μη διεξαγωγή δικαστικού αγώνα, ο δικαστής στην πράξη, για να αρνηθεί τον διορισμό ειδικού εκπροσώπου, καλείται ουσιαστικά να κάνει έλεγχο που θυμίζει έλεγχο αναλογικότητας, ήτοι θα πρέπει ο μη διορισμός ειδικού εκπροσώπου, με άλλα λόγια η μη διεξαγωγή της δίκης κατά των εταιρικών διοικητών, να μην είναι μόνο πρόσφορο αλλά και αναγκαίο μέτρο για τη διαφύλαξη του εταιρικού συμφέροντος και να αντέχει επιτυχώς έναν έλεγχο κόστους-ωφέλειας, από τη σκοπιά των εταιρικών συμφερόντων (ΜονΕφΠειρ 132/2020 ο.π.). Εξάλλου κατά το άρθρο 69 ΑΚ, «καθένας που διαθέτει έννομο συμφέρον έχει δικαίωμα να προκαλέσει το δικαστικό διορισμό προσωρινής διοικήσεως νομικού προσώπου στις ακόλουθες δύο περιπτώσεις: α) αν λείπουν τα πρόσωπα που απαιτούνται για τη διοίκηση του νομικού προσώπου και β) αν τα συμφέροντά τους συγκρούονται προς εκείνα του νομικού προσώπου. Κατά την διάταξη αυτή, καθένας που έχει έννομο συμφέρον δικαιούται να προκαλέσει τον διορισμό από το δικαστήριο προσωρινής διοίκησης νομικού προσώπου, αν λείπουν τα πρόσωπα που απαιτούνται για τη διοίκηση ή αν τα συμφέροντα τους συγκρούονται προς εκείνα του νομικού προσώπου (ΟλΑΠ 18/2001 ΑΠ 547/2019 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Η διάταξη αυτή, όπως προκύπτει από τη γενικότητα της και λόγω ελλείψεως ειδικής ρύθμισης στον ΚΝ 2190/1920 και ήδη Ν.4548/2018, (με έναρξη ισχύος από 1/1/2019), ισχύει και για το διοικητικό συμβούλιο ανώνυμης εταιρίας, με την έννοια ότι κάθε μέτοχος της ανώνυμης εταιρείας έχει έννομο συμφέρον να ζητήσει τον μεταβατικό διορισμό μελών του διοικητικού της συμβουλίου στις προαναφερόμενες δύο περιπτώσεις (ΟλΑΠ 18/2001, ΑΠ 547/2019, ΑΠ 538/2008, ΣΤΕ 1356/2019, ΕφΑθ 1829/2012, ΕφΑθ 4238/2010, ΕφΠειρ 198/2011, ΕφΠειρ 29/2010, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Η παραπάνω διάταξη (69 ΑΚ) είναι γενική και επικουρική έναντι των ειδικών διατάξεων του ΚΝ 2190/1920 και ήδη (από 1/1/2019) Ν.4548/2018 δεδομένου ότι σκοπός της εισαγόμενης με αυτήν ρύθμισης δεν είναι η άσκηση από τα δικαστήρια εποπτείας σε αυτούς που διοικούν τα νομικά πρόσωπα και η φαλκίδευση, με την παρεμβολή της δικαστικής κρίσης, της αυτονομίας της βουλήσεως του αρμόδιου για την εκλογή των διοικούντων κυριαρχικού οργάνου του νομικού προσώπου, αλλά ο περιορισμός του δικαστηρίου μόνο στη διάγνωση της ανυπαρξίας της διοίκησης από λόγους πραγματικούς ή νομικούς και της ύπαρξης περίπτωσης σύγκρουσης συμφερόντων μεταξύ των προσώπων της διοίκησης και του νομικού προσώπου της ανώνυμης εταιρίας (ΕφΠειρ 29/2010, ΕφΠειρ 1068/2007, ΕφΘεσ 919/2004, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Η δικαστική κρίση, στο πλαίσιο της διατάξεως του άρθρου 69 ΑΚ, οριοθετείται με αυστηρό τρόπο από τη συνταγματική αρχή της αναλογικότητας (άρθρο 25 παρ.1 Συντ.), η οποία στο εταιρικό δίκαιο εξειδικεύεται με τις αρχές της προσωρινότητας, της φειδούς και επικουρικότητας για την εξυπηρέτηση των καλώς νοουμένων συμφερόντων του νομικού προσώπου (Αντωνόπουλος, Δίκαιο ΑΕ και ΕΠΕ, εκδ. 2008, σελ.375). Η αναλογικότητα προϋποθέτει όχι μόνο καταλληλότητα αλλά και αναγκαιότητα των επιβαλλόμενων μέτρων, δηλαδή την αναζήτηση του ηπιότερου μέσου. Με την πιο πάνω διάταξη, που έχει εξαιρετικό χαρακτήρα, δεδομένου ότι ο διορισμός προσωρινής διοίκησης συνιστά επέμβαση στην αυτονομία των νομικών προσώπων, που επιτελείται ως λύση ανάγκης (ΑΠ 1430/1987 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ), επιδιώκεται η προστασία των συμφερόντων του νομικού προσώπου και των τρίτων προσώπων (εταίρων, πιστωτών) που σχετίζονται με αυτό, αλλά και του ευρύτερου συνόλου, ενόψει της σημασίας που έχουν τα νομικά πρόσωπα και ιδιαίτερα οι εμπορικές εταιρίες, ως μέσο άσκησης οικονομικής δραστηριότητας (ΑΠ 561/2018, ΑΠ 765/2005, ΕφΑΘ 1892/2012, ΕφΑΘ 238/2010, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Η εφαρμογή του άρθρου 69 ΑΚ στην ανώνυμη εταιρεία καταλήγει στον διορισμό προσωρινού διοικητικού συμβούλιου (Ε.Περάκη, Το δίκαιο της ΑΕ, τόμος γ’, σελ.50). Εξάλλου, έλλειψη διοικήσεως της ανώνυμης εταιρείας και συνεπώς περίπτωση διορισμού προσωρινού διοικητικού της συμβουλίου υπάρχει όταν λείπουν τα απαιτούμενα για τη συγκρότηση του διοικητικού συμβουλίου μέλη, καθώς και όταν το διοικητικό συμβούλιο εκλέχθηκε με ανυπόστατη ή άκυρη απόφαση της γενικής συνέλευσης των μετόχων, κατά τα άρθρα 35β και 35γ ΚΝ. 2190/1920 «περί ανωνύμων εταιρειών», όπως τροποποιήθηκαν με τον Ν.3604/2007 (ΟλομΑΠ 18/2001, ΑΠ 1392/2014, ΑΠ 547/2019 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ), ενώ σύγκρουση συμφερόντων του νομικού προσώπου με εκείνα των μελών της διοίκησης αυτού υπάρχει όχι μόνο στις περιπτώσεις όπου από συγκεκριμένες νομικές διατάξεις προκύπτει νομική αδυναμία μέλους του διοικητικού συμβουλίου να συμμετάσχει στη λήψη ορισμένης απόφασης, αλλά και σε κάθε άλλη περίπτωση κατά την οποία τα διοικούντα πρόσωπα έχουν δικό τους ατομικό συμφέρον, αντίθετο προς αυτό του νομικού προσώπου και συνεπώς κωλύονται να το αντιπροσωπεύσουν, με αποτέλεσμα να μην υφίσταται στην πραγματικότητα ενεργός υπέρ των συμφερόντων του νομικού προσώπου διοίκηση, όπως όταν μέλη του Δ.Σ. της εταιρίας είναι και μέλη του Δ.Σ άλλης ανταγωνιστικής εταιρίας (ΑΠ 765/2000). Σύγκρουση συμφερόντων υφίσταται ιδιαίτερα στις περιπτώσεις των άρθρων 66 και 235 ΑΚ, δηλαδή επί συνάψεως συμβάσεως των διοικούντων προσώπων ατομικώς με το νομικό πρόσωπο ή επί μονομερούς δικαιοπραξίας απευθυντέας προς αυτό καθώς και επί εγέρσεως και διεξαγωγής οποιοσδήποτε φύσεως δίκης, λόγω διαφοράς αυτών με το νομικό πρόσωπο και γενικά όταν ο διοικητής του νομικού προσώπου ή μέλος της διοίκησής του παραβαίνει την υποχρέωση πίστης που αυτονόητα υπέχει έναντι αυτού (288 ΑΚ), είτε επιδιώκει ίδιον ή αλλότριο συμφέρον, αντίθετο προς εκείνο του νομικού προσώπου (ΑΓΙ 547/2019, ΑΓΙ 1392/2014, ΑΠ 538/1998 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Τη θεωρία όσο και τη νομολογία έχει απασχολήσει ιδιαίτερα ο «σύνδεσμος» μεταξύ του άρθρου 69 ΑΚ και του άρθρου 22β παρ. 3 του Κ.Ν 2190/1920 και ήδη αντίστοιχο νέο άρθρο 105 Ν.4548/2018. Ειδικότερα, καταρχήν υποστηρίζεται ότι παρ.3 του άρθρου 22β αποτελεί lex specials σε σχέση με εκείνη του άρθρου 69 ΑΚ και συνεπώς, όταν ζητείται ο διορισμός προσωρινής διοίκησης επειδή τα συμφέροντα της εταιρίας συγκρούονται με τα συμφέροντα των διοικούντων, χωρίς να πρόκειται να ασκηθεί αξίωση της εταιρίας κατά των τελευταίων, τυγχάνει εφαρμογής η διάταξη του άρθρου 69 ΑΚ και δεν δικαιολογείται η προσφυγή στη διάταξη του άρθρου 22β παρ.3 του ΚΝ 2190/1920 (ΑΠ 1313/1997 ΔΕΕ 1997,1 173, ΕφΠατρ 226/1997 ΔΕΕ 1997,591), ενώ έχει επίσης υποστηριχθεί ότι οι δύο διατάξεις εφαρμόζονται ενδεχομένως παράλληλα. Πράγματι, στο μέτρο που με την καθιέρωση του θεσμού των ειδικών εκπροσώπων επιδιώκεται, όπως προαναφέρθηκε, η αντιμετώπιση της σύγκρουσης συμφερόντων που ανακύπτει εφόσον την εταιρική αγωγή διεξάγουν τα ίδια τα μέλη του ΔΣ κατά των οποίων η αγωγή αυτή στρέφεται, θα μπορούσε να γίνει δεκτή σχέση ειδικότητας της παρ. 3 του άρθρου 22β με το άρθρο 69 ΑΚ, σκοπός του οποίου είναι η αντιμετώπιση περιπτώσεων που τα συμφέροντα μέλους ή μελών του ΔΣ συγκρούονται με εκείνα του νομικού προσώπου της εταιρίας (βλ. Φ.Δωρή, Η σχέση των άρθρων 69 και 22 β παρ.3 ΚΝ 2190/1920, ΧρΙΔΔ 2002, σελ. 885). Η προϊσχύσασα διάταξη του άρθρου 22β ΚΝ 2190/1920 όπως και οι αντίστοιχες νέες διατάξεις των άρθρων 102- 105 Ν.4548/2018, εισάγουν ειδική ρύθμιση έναντι αυτής του άρθρου 69 ΑΚ, συνισταμένη στον διορισμό ειδικού εκπροσώπου, ενώ η διάταξη του άρθρου 69 ΑΚ προβλέπει τον διορισμό προσωρινής διοίκησης με την έννοια της αντικατάστασης εν όλω ή εν μέρει των μελών του ΔΣ, των οποίων τα συμφέροντα συγκρούονται με εκείνα της εταιρείας. Εφόσον δε, προβλέπεται στον νόμο ειδική ρύθμιση για την άσκηση της εταιρικής αγωγής θα εφαρμοστούν οι σχετικές διατάξεις του νόμου και όχι η ΑΚ 69. Τούτο υπαγορεύεται άλλωστε και από την συνταγματική αρχή της αναλογικότητας (25παρ.1εδ.γ Συντ) η οποία στο εταιρικό δίκαιο εξειδικεύεται με τις αρχές της προσωρινότητας, της φειδούς και της επικουρικότητας (Γνδ Ασπρογέρακα Τριβα, ΕλλΔνη 25.57). Στα πλαίσια αυτά πρέπει να επιδιώκεται η μικρότερη δυνατή επέμβαση στην αυτονομία της διοίκησης των νομικών προσώπων και επομένως, όταν προβλέπεται από τον νόμο άλλος τρόπος άρσης του ανακύπτοντος προβλήματος στην εταιρεία, με μικρότερη επέμβαση στην αυτονομία της διοίκησης, ο διορισμός προσωρινής διοίκησης κατά το άρθρο 69 ΑΚ, δεν είναι επιτρεπτός και πρέπει να αποφεύγεται. Ανεξαρτήτως πάντως της υφιστάμενης μεταξύ των ανωτέρω διατάξεων σχέσης ειδικότητας παρατηρούνται μεταξύ τους ουσιώδεις διαφορές, συνεπεία των οποίων έχουν διαφορετικό πεδίο εφαρμογής, οπότε και εξ αυτού του λόγου δίνεται απάντηση στο παραπάνω ζήτημα. Συγκεκριμένα, κύριος στόχος της διάταξης της παρ. 3 του άρθρου 22β είναι η διασφάλιση άσκησης της εταιρικής αγωγής κατά των μελών του Δ.Σ που ζημίωσαν την εταιρία και η ορθή διεξαγωγή της δίκης και όχι η αντιμετώπιση της σύγκρουσης συμφερόντων των διοικούντων με τα συμφέροντα της εταιρείας, όπως συμβαίνει με το άρθρο 69 ΑΚ, ενώ διαφορετικές είναι επίσης τόσο οι προϋποθέσεις όσο και οι συνέπειες από την εφαρμογή των δύο διατάξεων. Για να τύχει εφαρμογής η παρ. 3 του άρθρου 22β, αναγκαία προϋπόθεση αποτελεί η άσκηση εταιρικής αγωγής, κάτι που δεν ισχύει βεβαίως για το άρθρο 69 ΑΚ, προϋπόθεση εφαρμογής του οποίου αποτελεί είτε η έλλειψη διοίκησης του νομικού προσώπου είτε η ύπαρξη της προαναφερθείσας σύγκρουσης συμφερόντων. Στην περίπτωση θέσης σε ισχύ της παρ.3 του άρθρου 22β, το ΔΣ εξακολουθεί να ασκεί τις αρμοδιότητές του, με μόνη εξαίρεση την διεξαγωγή της δίκης για την εταιρική αγωγή, ενώ εφόσον εφαρμοστεί το άρθρο 69 ΑΚ, ορίζεται προσωρινή διοίκηση, η οποία αντικαθιστά πλήρως το ΔΣ. Ο διορισμένος ειδικός εκπρόσωπος δεν ασκεί διοίκηση της εταιρείας, αλλά, απλώς, κατά παραγκωνισμό του διοικητικού συμβουλίου της, την εκπροσωπεί στη συγκεκριμένη πράξη της εγέρσεως στης αγωγής και την διεξαγωγή του δικαστικού αγώνα. Συμπερασματικά όταν από τις πράξεις ή παραλείψεις του ΔΣ προκαλείται ζημία στην εταιρία, ενεργοποιείται ο μηχανισμός της εταιρικής αγωγής του άρθρου 22β και όχι το άρθρο 69 ΑΚ (Ε.Περράκη, Το δίκαιο της ΑΕ, σελ.1020, αριθμ.29-32). Επομένως, όταν ανακύπτει ζήτημα ευθύνης των μελών του ΔΣ και συντρέχει περίπτωση άσκησης εταιρικής αγωγής ήτοι η δικαστική άσκηση της αξίωσης της εταιρείας κατά του ζημιώσαντος μέλους ή μελών του Δ.Σ αυτής, έχει προβάδισμα η ειδική διάταξη του 22β (ήδη 105) και πρέπει να ζητείται ο διορισμός ειδικού εκπροσώπου με μόνη αρμοδιότητα την έγερση της αγωγής και την διεξαγωγή του δικαστικού αγώνα δικαστικού αγώνα και όχι ο διορισμός προσωρινής διοίκησης κατά το άρθρο 69 ΑΚ (Ε.Περράκη, ο.π, πρβλ. ΑΠ 106/2000, ΕφΠατρ 226/1997, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ), ενώ όταν ανακύπτει σύγκρουση συμφερόντων χωρίς να πρόκειται να ασκηθεί αξίωση της εταιρείας κατά των μελών του ΔΣ τυγχάνει εφαρμογής το άρθρο 69 ΑΚ, για τον διορισμό προσωρινής διοίκησης χωρίς να απαιτείται η προσφυγή στο 22β ΚΝ 2190/1920 (ήδη 104,105 ν.4548/2018) (βλ. ΜΕφΑθ 5626/2020 ΤΝΠ νόμος). Στη συγκεκριμένη περίπτωση το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο ενώ έκρινε ότι η διάταξη του άρθρου 105 του ν. 4548/2018 είναι νεώτερη και ειδικότερη σε σχέση με το άρθρο 69 του ΑΚ στη συνέχεια χωρίς αιτιολογία και ενώ με το κύριο αίτημα της αίτησης ζητείτο ο διορισμός ειδικού εκπροσώπου για την άσκηση της εταιρικής αγωγής που συνιστά δικαίωμα μειοψηφίας, αν και ο αιτών εξέθετε ότι είχε τηρήσει τη διαδικασία του άρθρου 104 ΑΚ, έκρινε ότι αυτό δεν έχει έρεισμα στο νόμο. Ακολούθως εκτίμησε ότι έρεισμα στο νόμο έχει μόνο το επικουρικό αίτημα της αγωγής περί διορισμού προσωρινού εκπροσώπου στα πλαίσια του άρθρου 69 του ΑΚ λόγω της αναφερόμενης στην αίτηση εκτιμώμενης από το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο σύγκρουσης συμφερόντων μεταξύ του νομικού προσώπου και του μοναδικού διευθυντή και ταμία δευτέρου των καθών, διάταξη που όπως προαναφέρθηκε συνιστά παρέμβαση στη λειτουργία του σωματείου και πρέπει να εφαρμόζεται με κριτήριο την αρχή της αναλογικότητας. Εν τέλει απέρριψε την αίτηση ως απαράδεκτη κρίνοντας ότι μόνο οι μέτοχοι της θυγατρικής εταιρίας θα νομιμοποιούντο να υποβάλουν την κρινόμενη αίτηση και όχι ο αιτών που είναι μέτοχος της μητρικής εταιρίας χαρτοφυλακίου και ότι η αίτηση θα έπρεπε να κατατείνει σε διορισμό ειδικού εκπροσώπου της πλοιοκτήτριας ……….. και όχι κατά της μητρικής διότι το νομικό πρόσωπο της πλοιοκτήτριας είναι αυτοτελές έναντι της οικονομικής ενότητας της επιχείρησης του ομίλου εταιριών τονίζοντας ότι είναι διαφορετική η νομική προσέγγιση από την οικονομική. Κρίνοντας έτσι εσφαλμένα ερμήνευσε το νόμο, διότι πρωτίστως με την εφαρμογή της ειδικότερης και νεώτερης διάταξης θα έπρεπε να εξετάσει αν συντρέχουν από άποψη μειοψηφίας οι παραδεκτές προϋποθέσεις για την άσκηση της εταιρικής αγωγής και όχι να επεκταθεί σε θέματα ελλείψεως διοικήσεως ή σύγκρουσης συμφερόντων που δεν αναφέρονταν στην ιστορική βάση της αιτήσεως. Επιπλέον επειδή στο χαρτοφυλάκιο της πρώτης των καθών ανήκε το σύνολο των μετοχών της προαναφερόμενης αλλοδαπής μονοβάπορης εταιρίας, η οποία μετά τη μεταβίβαση του μοναδικού περιουσιακού της στοιχείου παρίσταται στο δικαστήριο μόνο για τους σκοπούς της εκκαθάρισης της σύμφωνα με τα άρθρα 66 και 68 του ΚΠολΔ (βλ. ΑΠ 796/1994 Ισοκράτης) και συνεπώς νομίμως εκπροσωπείται από την πρώτη καθής που είχε το χαρτοφυλάκιο του 100% των μετοχών της, στη συγκεκριμένη περίπτωση το ποσό των 250.000 ευρώ προέκυψε από την πώληση που ολοκληρώθηκε στις 30.3.2022 του 100% των μετοχών της παραπάνω μονοβάπορης εταιρίας που ανήκε στην πρώτη των καθών μετά την πώληση και μεταβίβαση του πλοίου MV C πλοιοκτησίας της μονοβάπορης εταιρίας, και τα χρήματα αυτά έπρεπε να μεταβιβαστούν στο λογαριασμό της πρώτης των καθών η οποία είναι η άμεσα ζημιωθείσα στην περίπτωση υπεξαίρεσης του ποσού αυτού. Επομένως η μειοψηφία του νομικού αυτού προσώπου δικαιούται να ασκήσει το δικαίωμα μειοψηφίας που προβλέπεται και αποτελεί κανόνα αμέσου εφαρμογής στο πλαίσιο του ημεδαπού εταιρικού δικαίου (Β. Κιάντος, Ιδιωτικό δίκαιο του Διεθνούς Εμπορίου, εκδ. Σάκκουλα, 2002, σ. 161, Ε. Μαστρομανώλης, Το δίκαιο της καταστατικής έδρας: σύγχρονες εξελίξεις σε Το Ιδιωτικό Διεθνές Δίκαιο του Εμπορίου, Πρακτικά 17ου Συνεδρίου Ελλήνων Εμπορικολόγων, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη 2008, σ. 55 [64]) από τη διάταξη του άρθρου 105 του ν. 4548/2018). Συνεπώς κατά παραδοχή του σχετικού πρώτου λόγου εφέσεως θα πρέπει να εξαφανιστεί η εκκαλουμένη απόφαση στο σύνολο της και ως προς τη διάταξη περί δικαστικής δαπάνης για το ενιαίο. Ακολούθως παρέλκει η εξέταση των λοιπών λόγων εφέσεως και θα πρέπει κατ’άρθρο 535 του ΚΠολΔ να κρατήσει το παρόν δικαστήριο και να αναδικάσει την απόφαση στην ουσία της.
Σύμφωνα με το άρθρο 249 εδ. α` ΚΠολΔ, αν η διάγνωση της διαφοράς εξαρτάται ολικά ή εν μέρει από την ύπαρξη ή ανυπαρξία μιας έννομης σχέσης ή την ακυρότητα ή τη διάρρηξη μιας δικαιοπραξίας που συνιστά αντικείμενο άλλης δίκης εκκρεμούς σε πολιτικό ή διοικητικό δικαστήριο ή από ζήτημα που πρόκειται να κριθεί ή κρίνεται από διοικητική αρχή, το δικαστήριο μπορεί αυτεπαγγέλτως ή ύστερα από αίτηση κάποιου διαδίκου, να διατάξει την αναβολή της συζήτησης εωσότου περατωθεί τελεσίδικα ή αμετάκλητα η άλλη δίκη ή εωσότου εκδοθεί από διοικητική αρχή απόφαση, που δεν μπορεί να προσβληθεί. Από τη διατύπωση και τον σκοπό της παραπάνω διάταξης, που έχει θεσπισθεί για την εξοικονόμηση χρόνου και δαπάνης και την αποφυγή έκδοσης αντιφατικών αποφάσεων, συνάγεται ότι εναπόκειται στη διακριτική ευχέρεια του Δικαστηρίου να διατάξει την αναβολή (αναστολή) της συζήτησης μιας αγωγής, όταν η διάγνωση της διαφοράς, που εκκρεμεί ενώπιον του εξαρτάται, ολικά ή μερικά, από την επίλυση κάποιου ζητήματος, το οποίο αποτελεί αντικείμενο άλλης δίκης ενώπιον του ίδιου ή άλλου Δικαστηρίου, ανεξαρτήτως βαθμού, μεταξύ των ίδιων ή διαφορετικών προσώπων και εμφανίζεται ως προδικαστικό ζήτημα αυτής, δηλαδή, να συναρτάται με κάποια έννομη σχέση, η οποία συνιστά προϋπόθεση για τη γέννηση ή την εξακολούθηση της ισχύος του επίδικου δικαιώματος και προβλέπεται ακόμα ότι αυτή η αυτοτελής στη δεύτερη δίκη διάγνωση του προδικαστικού ζητήματος θα γίνει ταχύτερα και ασφαλέστερα και έτσι θα συντελέσει στη διευκόλυνση ή επιτάχυνση της πορείας της δίκης, που θα πρέπει να αναβληθεί (ΕφΠατρ 131/2021 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΕΑ 1204/2019 ΕπΕμπΔ 2019, 423, ΕΑ 346/2017 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Το δευτεροβάθμιο δικαστήριο εξετάζοντας κατ`ουσίαν τη διαφορά δύναται εκτιμώντας τις αποδείξεις να διατάξει, κατ` εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 249 ΚΠολΔ, την αναστολή (αναβολή) της συζήτησης μέχρι εκδόσεως αμετάκλητης απόφασης επί προδικαστικού ζητήματος όταν, κατά την κρίση του, τούτο καθίσταται αναγκαίο για την ορθή εκτίμηση της διαφοράς και προς αποφυγή εκδόσεως αντιφατικών αποφάσεων (ΕφΠατρ 151/2019, ΕΑ 233/2018, ΕφΠειρ 577/2014 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΕΑ 9117/1989 ο.π., ΕφΠατρ 144/2018, ΕφΔωδ 2019/2004 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ).
Από την εκτίμηση των αποδεικτικών μέσων που προσκομίστηκαν στο πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, καθώς και εκείνων που προσκομίζονται για πρώτη φορά ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου και, ειδικότερα, από όλα τα νομίμως προσκομιζόμενα και επικαλούμενα από τους διαδίκους έγγραφα, τα οποία λαμβάνονται υπόψη χωρίς να παραλείπεται κάποιο κατά την ουσιαστική εκτίμηση της διαφοράς, έστω και αν δεν μνημονεύονται ένα προς ένα, είτε ως αυτοτελή αποδεικτικά μέσα, είτε για να χρησιμεύσουν για τη συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων (άρθρα 336 παρ. 3, 339 και 395 του ΚΠολΔ,), σε συνδυασμό με τα διδάγματα της κοινής πείρας και λογικής, τα οποία το Δικαστήριο λαμβάνει υπόψη αυτεπαγγέλτως (336 παρ. 4 ΚΠολΔ), αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Ο αιτών, όπως δεν αμφισβητείται, είναι κάτοχος και πραγματικός δικαιούχος μετοχικού τίτλου εις κομιστή 150 ανώνυμων μετοχών, που αναπαριστούν το 30% του συνόλου των μετοχών της πρώτης καθ’ ης, η οποία είναι μητρική εταιρεία χαρτοφυλακίου (holding company), και εδρεύει κατά το καταστατικό της στις Νήσους Μάρσαλ, στην πραγματικότητα όμως στον Πειραιά, όπου λαμβάνονται οι αποφάσεις των καταστατικών της οργάνων και η οποία κατέχει το 100% των μετοχών επτά (7) μονοβάπορων θυγατρικών εταιρειών, οι οποίες ομοίως τυπικά εδρεύουν στην αλλοδαπή και δη στη Μονροβία της Λιβερίας, στην πραγματικότητα όμως στον Πειραιά. Οι μετοχές αναφέρονται στον με αριθμό 6 μετοχικό τίτλο της πρώτης των καθών και την από 31.1.2019 δήλωση. Επομένως ο αιτών νομιμοποιείται ενεργητικά να ασκήσει το δικαίωμα μειοψηφίας του άρθρου 104 του ν. 4548/2018 και πράγματι υπέβαλε αίτηση για την άσκηση εταιρικής αγωγής. Ειδικότερα αυτός πρωτίστως κοινοποίησε την από 20.7.2023 εξώδικη κλήση στο δεύτερο των καθών μοναδικό διευθυντή και ταμία της πρώτης των καθών στην οποία εξέθετε ότι πληροφορήθηκε ότι την 15.12.2022 αυτός προέβη σε μεταφορά 370.700 ευρώ από τον τηρούμενο στην Τράπεζα Πειραιώς τραπεζικό λογαριασμό της εταιρίας ………… σε προσωπικούς λογαριασμούς του ίδιου και της αδερφής του ………., παρόλο που το 100% των μετοχών της παραπάνω εταιρίας ανήκε στην πρώτη των καθών. Συνεπώς μετά την πώληση και μεταβίβαση του πλοίου MV C πλοιοκτησίας της μονοβάπορης εταιρίας ……………., η οποία ανήκει στο χαρτοφυλάκιο της πρώτης των καθών, στην εταιρία ………… έναντι του ποσού των 250.000 ευρώ που ολοκληρώθηκε στις 30.3.2022 τα χρήματα έπρεπε να μεταβιβαστούν στο λογαριασμό της πρώτης των καθών και όχι στους ατομικούς λογαριασμούς του ίδιου και του συγγενικού του προσώπου. Παρά το προαναφερόμενο εξώδικο τα χρήματα δεν επιστράφηκαν ο αιτών επανήλθε με το από 17.8.2023 εξώδικο αιτούμενος να αξιολογηθούν τα από αυτόν καταγγελλόμενα και να αποφασίσει ο δεύτερος των καθών για την άσκηση από την πρώτη των καθών αγωγής περί αδικοπραξίας σε βάρος του και για υποβολή εγκλήσεως. Μέχρι δε την άσκηση της κρινόμενης αίτησης παρήλθε το τετράμηνο που δίνει ο νόμος χρονικό περιθώριο θα μέλη του διοικητικού συμβουλίου για να κρίνουν οι ίδιοι το θέμα. Να σημειωθεί ότι στα πλαίσια της κρινόμενης αίτησης, με προσωρινή διαταγή στις 17.10.2023 ορίστηκε προσωρινά ως προσωρινός διαχειριστής και όχι ειδικός εκπρόσωπος ο ………. και μετά την έκδοση της εκκαλουμένης που απέρριψε την αίτηση κρίνοντας ότι ο αιτών δεν νομιμοποιείται ενεργητικά, μετά την άσκηση της κρινόμενης εφέσεως μετά την κατάθεση της μη αυτοτελούς με αριθμό ……../2024 αίτησης περί λήψεως προσωρινής διαταγής, εξεδόθησαν οι από 13.3.2024 και 15.3.2024 προσωρινές διαταγές με τις οποίες ο ………. . ορίστηκε ειδικός εκπρόσωπος για να καταθέσει έγκληση για κακουργηματική υπεξαίρεση και τυχόν άλλων συναφών πράξεων, να καταθέσει τα απαραίτητα έγγραφα προς απόδειξη, να προτείνει μάρτυρες για λογαριασμό της εταιρίας και να ενεργήσει οποιαδήποτε πράξη στα πλαίσια της ολοκλήρωσης της ποινικής διαδικασίας και μέχρι το πέρας αυτής. Αυτός έχει ήδη υποβάλει τη με αριθμό ……… έγκληση για λογαριασμό της πρώτης των καθών σε βάρος του δευτέρου των καθών και του αναφερόμενου στην έγκληση συγγενικού του προσώπου και η υπόθεση είναι στην προδικασία και συνεπώς εκτιμάται ότι σε αυτό το στάδιο έχει ολοκληρωθεί με την υποβολή της έγκλησης με δήλωση ότι θα παρασταθεί το νομικό πρόσωπο που είναι το άμεσα ζημιωθέν προς υποστήριξη της κατηγορίας το έργο του ειδικού εκπροσώπου. Να σημειωθεί ότι οι καθών, οι οποίοι έχουν καταστεί διάδικοι στην παρούσα υπόθεση, καθώς κρίθηκε ότι πρέπει να κλητεύονται ήδη από τον πρώτο βαθμό, πρωτίστως αμφισβήτησαν τη διεθνή δικαιοδοσία του δικαστηρίου τούτου, ενώ δεν υπέβαλαν αίτημα ανάκλησης του ειδικού εκπροσώπου που διορίστηκε κατά τα προαναφερόμενα με προσωρινή διαταγή μέχρι την ολοκλήρωση της ποινικής διαδικασίας, ούτε επικαλέστηκαν υπέρτερο συμφέρον της αγωγής που να δικαιολογεί τη μη διεξαγωγή δικαστικού αγώνα σε βάρους του διευθύνοντος δεύτερου καθού. Επιπλέον συνομολόγησαν την ιστορική βάση της αιτήσεως ως προς τη μεταφορά και ανέφεραν ότι το ποσό των 370.700 ευρώ εμβάσθηκε στους ατομικούς λογαριασμούς του δευτέρου των καθων και συγγενικού του προσώπου με γνώση και σύμφωνη γνώμη του αιτούντος, επειδή αποφασίστηκε να του μεταβιβαστεί χωρίς τίμημα το 30% των μετοχών της πρώτης των καθών και προκειμένου να εξοφληθούν για την προσωπική τους εργασία στη πρώτη των καθών από την αρχή της λειτουργία της. Περαιτέρω από τα δικαστικά πασίδηλα και ειδικότερα από τη με αριθμό 405/2024 απόφαση του δικαστηρίου τούτου που προσκομίζεται αποδεικνύεται ότι διατάχθηκε, μετά από αίτηση του αιτούντος που άσκησε επίσης άλλο δικαίωμα μειοψηφίας, έκτακτος έλεγχος νομιμότητας πράξεων του διοικητικού συμβουλίου της πρώτης των καθών, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνεται η προαναφερόμενη μεταφορά του ποσού των 370.700 ευρώ, και ότι διορίστηκε ορκωτός ελεγκτής που θα ελέγξει τη νομιμότητα της πράξης αυτής και θα συντάξει σχετικό πόρισμα. Όπως προαναφέρθηκε στη νομική σκέψη της παρούσας η αποδοχή του αιτήματος για διορισμό ειδικού εκπροσώπου δεν προϋποθέτει την απόδειξη ή πιθανολόγηση της ύπαρξης εταιρικών αξιώσεων αποζημίωσης κατά των νυν ή πρώην διοικητών της εταιρείας, αλλά απλώς τη συνδρομή των τυπικών/διαδικαστικών προϋποθέσεων κάποιας από τις περιπτώσεις που προβλέπονται περιοριστικά στην παρ. 1 του άρθρου 105 του ν.4548/2018, και στη συνέχεια θα πρέπει το παρόν δικαστήριο να προβεί και σε εξέταση ουσίας στο αν δηλαδή συντρέχει υπέρτερο συμφέρον της εταιρίας με βάση την αρχή της αναλογικότητας που να δικαιολογεί τη ή μη διεξαγωγή δικαστικού αγώνα, καθώς αυτό συνεπάγεται δικαστικά έξοδα σε βάρος του νομικού προσώπου. Ακολούθως, για να κριθεί ότι συντρέχουν οι τυπικές διαδικαστικές προϋποθέσεις για το διορισμό ειδικού επιτρόπου πρέπει να προηγηθεί το πόρισμα του ορκωτού ελεγκτή ως προς τον έλεγχο νομιμότητας της δεύτερης από τις πράξεις που αναφέρθηκαν, δηλαδή περί του νομίμου ή όχι της σχετικής μεταφοράς του ποσού των 370.700 ευρώ από το λογαριασμό της προαναφερόμενης μονοβάπορης πλοιοκτήτριας της οποίας το χαρτοφυλάκιο κατέχει η πρώτη των καθών, σε προσωπικό κοινό λογαριασμό του δευτέρου των καθών και συγγενικού του προσώπου. Αυτό αποτελεί ουσιώδες προδικαστικό ζήτημα διότι από τον έλεγχο νομιμότητας της προαναφερόμενης πράξης θα κριθεί αν συντρέχουν οι τυπικές/διαδικαστικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του άρθρου 105 παρ. 1 του ν. 4548/2018 δηλαδή για να κριθεί αν συντρέχει λόγος ορισμού ειδικού εκπροσώπου για την άσκηση εταιρικής αγωγής αποζημίωσης σε βάρος του δευτέρου των καθών για λογαριασμό του νομικού προσώπου (πρώτης της καθών) για την πράξη παράβασης καθήκοντος ενώ το έργο του ειδικού εκπροσώπου που θα διοριστεί θα εκτείνεται χρονικά μέχρι την αμετάκλητη περάτωση της δίκης. Εξάλλου, στην περίπτωση που ο δεύτερος των καθών έχει τελέσει ή όχι αδίκημα και ακολούθως αδικοπραξία σε βάρους του νομικού προσώπου, καθώς όπως προαναφέρθηκε ο πρόεδρος ευθύνεται έναντι του νομικού προσώπου για κάθε πταίσμα δηλαδή η ευθύνη είναι υποκειμενική, θα ερευνηθεί περαιτέρω αν με βάση την αρχή της αναλογικότητας και το υπέρτερο συμφέρον της εταιρίας δικαιολογείται η έναρξη και αστικού δικαστικού αγώνα. Συνεπώς και με δεδομένο ότι, όπως ήδη προαναφέρθηκε με προσωρινή διαταγή ο ………….. ορίστηκε ειδικός εκπρόσωπος για να καταθέσει έγκληση για υπεξαίρεση και τυχόν άλλων συναφών πράξεων, να καταθέσει τα απαραίτητα έγγραφα προς απόδειξη, να προτείνει μάρτυρες για λογαριασμό της εταιρίας και να ενεργήσει οποιαδήποτε πράξη στα πλαίσια της ολοκλήρωσης της ποινικής διαδικασίας και μέχρι το πέρας αυτής, και ότι αυτός έχει ήδη υποβάλει τη με αριθμό ……….. έγκληση για λογαριασμό της πρώτης των καθών σε βάρος του δευτέρου των καθών και του αναφερόμενου στην έγκληση συγγενικού του προσώπου, το παρόν δικαστήριο κρίνει ότι θα πρέπει να ανασταλεί κατ’άρθρο 249 του ΚΠολΔ η διαδικασία προκειμένου να ολοκληρωθεί ο έκτακτος έλεγχος νομιμότητας που διατάχθηκε τη με αριθμό 405/2024 απόφαση του δικαστηρίου τούτου και να προσκομιστεί το πόρισμα ενώπιον του δικαστηρίου στα πλαίσια αυτής της δίκης. Έξοδα δεν θα οριστούν διότι η παρούσα απόφαση είναι μη οριστική.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Δικάζει αντιμωλία των διαδίκων την από 13.3.2024 και με αριθμό κατάθεσης ……./2024 και προσδιορισμού ……./2024 έφεση κατά της με αριθμό 828/2024 οριστικής απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς, που εκδόθηκε κατά τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας
ΔΕΧΕΤΑΙ τυπικά και κατ’ ουσίαν την έφεση
ΔΙΑΤΑΣΣΕΙ την επιστροφή του κατατεθέντος κατά την άσκηση της εφέσεως, ηλεκτρονικού παραβόλου με αριθμό …………. αξίας 100,00 ευρώ,
ΕΞΑΦΑΝΙΖΕΙ την με αριθμό 828/2024 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς που εκδόθηκε αντιμωλία των διαδίκων, κατά την διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας.
ΚΡΑΤΕΙ και Αναδικάζει επί της από 10.10.2023 με αριθμό έκθεσης κατάθεσης …………./2023 αιτήσεως κατά την αυτή διαδικασία.
Αναστέλλει κατ’άρθρο 249 του ΚΠολΔ την παρούσα δίκη μέχρι την ολοκλήρωση του εκτάκτου ελέγχου της πρώτης των καθών που διατάχθηκε τη με αριθμό 405/2024 απόφαση του δικαστηρίου τούτου.
Κρίθηκε, αποφασίσθηκε και δημοσιεύθηκε στον Πειραιά σε έκτακτη, δημόσια στο ακροατήριό του συνεδρίαση, στις 27 Νοεμβρίου 2024, χωρίς την παρουσία των διαδίκων και των πληρεξουσίων τους δικηγόρων.
Η ΔΙΚΑΣΤΗΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ