Αριθμός απόφασης: 149/2019
ΤΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΠΕΙΡΑΙΩΣ
Αποτελούμενο από τους Δικαστές Ιωάννη Αποστολόπουλο, Προεδρεύοντα Εφέτη, Εμμανουηλία-Αλεξάνδρα Κεχαγιά, Εφέτη και Νικόλαο Κουτρούμπα, Εφέτη-Εισηγητή και από τη Γραμματέα K.Δ.
ΑΦΟΥ ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΚΑΤΑ ΤΟ ΝΟΜΟ
Δυνάμει της από 17.10.2018 (με Γ.Α.Κ. ……… και Ε.Α.Κ. …….) κλήσης επίσπευσης έφεσης των εκκαλούντων νόμιμα φέρεται ενώπιον αυτού του Δικαστηρίου κατ’ άρθρο 230 παρ.2 ΚΠολΔ κατά την παραπάνω κατά προτίμηση δικάσιμο, η από 13.6.2018 (με Γ.Α.Κ. ….. και Ε.Α.Κ. ……. στη γραμματεία του Πρωτοδικείου Πειραιά και με Γ.Α.Κ. …….. και Ε.Α.Κ. ……… για προσδιορισμό δικασίμου στη γραμματεία Εφετείου Πειραιά) έφεσή τους κατά της υπ’ αριθ. 1375/2018 απόφασης του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Πειραιά κατά το σκέλος της που απέρριψε την από 10.2.2017 ανακοπή τους του άρθρου 632 παρ.1 ΚΠολΔ κατά της υπ’ αριθμ. …….. διαταγής πληρωμής του Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιά. Η έφεση κατά της παραπάνω προσβαλλόμενης απόφασης, η οποία δημοσιεύθηκε στις 16.3.2018, κατατέθηκε στη γραμματεία του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου στις 13.6.2018, χωρίς να επικαλούνται οι διάδικοι ή να προκύπτει από κάποιο έγγραφο ότι προηγήθηκε επίδοση της εκκαλούμενης απόφασης, οπότε έχει ασκηθεί εμπρόθεσμα κατ’ άρθρο 518 παρ.2 του ΚΠολΔ και νόμιμα κατ’ άρθρο 495 παρ.1 του ίδιου Κώδικα. Περαιτέρω, για το παραδεκτό της εφέσεως έχει κατατεθεί από τους εκκαλούντες το υπ’ αριθμ. κωδικού . ……. e-παράβολο του Υπουργείου Οικονομικών, αξίας 150 ευρώ, πληρωμένο σύμφωνα με την από 13.6.2018 βεβαίωση Internet Banking Πληρωμή E- ΠΑΡΑΒΟΛΟ της Εθνικής Τράπεζας. Ενόψει των ανωτέρω, η έφεση, η οποία αρμοδίως κατ’ άρθρο 19 ΚΠολΔ εισάγεται ενώπιον αυτού του Δικαστηρίου, πρέπει να γίνει τυπικά δεκτή και να ερευνηθεί το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων της, κατά την ίδια διαδικασία των ειδικών περιουσιακών διαφορών που εφαρμόσθηκε στον πρώτο βαθμό (άρθρο 591 παρ.7 του ΚΠολΔ).
Με την από 10.2.2017 (με Γ.Α.Κ. …… και Ε.Α.Κ. …..) ανακοπή τους οι νυν εκκαλούντες ζητούσαν αφενός να ακυρωθεί η υπ’ αριθμ. ……. διαταγή πληρωμής του Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιά με την οποία διατάσσονταν να καταβάλουν στην καθ’ης η ανακοπή τράπεζα, εις ολόκληρον ο καθένας και δη η πρώτη ανακόπτουσα ως πιστούχος και ο δεύτερος ανακόπτων ως εγγυητής αυτοφειλέτης το συνολικό ποσό των 563.396,74 ευρώ, με τους νόμιμους τόκους υπερημερίας και ανατοκισμού ανά εξάμηνο, ως οριστικό χρεωστικό υπόλοιπο από καταγγελθείσες συμβάσεις τοκοχρωλυτικού δανείου και πιστώσεως από ανοικτό αλληλόχρεο λογαριασμό, αφετέρου να ακυρωθεί η από 23.1.2017 επιταγή προς εκτέλεση κάτω από αντίγραφο πρώτου εκτελεστού απογράφου της παραπάνω διαταγής πληρωμής που τους κοινοποιήθηκε και με την οποία επισπεύσθηκε σε βάρος τους διαδικασία αναγκαστικής εκτέλεσης, βάσει του ως άνω εκτελεστού τίτλου. Το πρωτοβάθμιο δικαστήριο δικάσαν την ανακοπή με την προσήκουσα ειδική διαδικασία των ειδικών περιουσιακών διαφορών, αντιμωλία των διαδίκων, διέταξε με την εκκαλούμενη απόφαση το χωρισμό των σωρευομένων στο ίδιο δικόγραφο ανακοπών του άρθρων 933 και 632 παρ1 ΚΠολΔ, παρέπεμψε την πρώτη στον καθ’ ύλην αρμόδιο Μονομελές Πρωτοδικείο Πειραιά, κράτησε τη δεύτερη και την απέρριψε κατά πλειοψηφία, επικυρώνοντας την ως άνω υπ’ αριθμ. ……… διαταγή πληρωμής. Ήδη με την υπό κρίση έφεσή τους οι εκκαλούντες-ανακόπτοντες εκκαλούν την υπ’ αριθ. 1375/2018 απόφαση του παραπάνω δικαστηρίου κατά το απορριπτικό της σκέλος, παραπονούμενοι για εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου και κακή εκτίμηση των αποδείξεων και ζητούν να εξαφανισθεί άλλως να μεταρρυθμισθεί.
Ειδικότερα, με τον πρώτο λόγο της έφεσής τους οι εκκαλούντες υποστηρίζουν ότι μη ορθά και κατ’ εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου πρωτοδίκως απορρίφθηκε ο πρώτος λόγος της ανακοπής τους, ο οποίος αναφερόταν στην καταχρηστικότητα των Γενικών Όρων Συναλλαγής που περιέχονταν στις συμβάσεις που συνήφθησαν με την εφεσίβλητη. Συγκεκριμένα, με το υπό στοιχείο Α’ σκέλος του ως άνω πρώτου λόγου της εφέσεώς τους παραπονούνται γιατί, ενώ το πρωτοβάθμιο δικαστήριο δέχθηκε ότι ο συμπεριληφθείς στις ένδικες συμβάσεις γενικός όρος ότι ο τόκος υπολογίζεται με βάση το έτος των 360 ημερών και όχι αυτό των 365 ημερών (ως επιτάσσει η κοινοτική οδηγία 98/7/ΕΚ που ενσωματώθηκε στο εθνικό μας δίκαιο στην καταναλωτική πίστη με την ΚΥΑ 21178/13.2.2001) προσκρούει στην αρχή της διαφάνειας που επιτάσσει το άρθρο 2 παρ.6 του ν. 2251/1994, καθώς με τον τρόπο αυτό, ο καταναλωτής δεν πληροφορείται το πραγματικό ετήσιο επιτόκιο, όπως τούτο θα έπρεπε να προσδιορίζεται κατ’ άρθρο 243 παρ.3 ΑΚ και προκαλείται σε αυτόν πρόσθετη επιβάρυνση σε τόκους σε ποσοστό 1,3889% ημερησίως, ωστόσο απέρριψε κατά πλειοψηφία τον σχετικό λόγο ανακοπής ως λόγο ακύρωσης της διαταγής πληρωμής, ως απαράδεκτο λόγω αοριστίας και ανεπίδεκτο δικαστικής εκτίμησης, με την αιτιολογία ότι οι ανακόπτοντες δεν προσβάλλουν συγκεκριμένο κονδύλιο των τηρηθέντων για τις επίδικες συμβάσεις λογαριασμών και δεν επικαλούνται ποιο είναι το παρανόμως επιδικασθέν με τη διαταγή πληρωμής ποσό από την επιβάρυνση του επιτοκίου με τον παραπάνω τρόπο, ώστε μόνο κατά το ποσό αυτό να ακυρωθεί η ανακοπτόμενη διαταγή πληρωμής. Κατά το σχετικό λόγο έφεσης, οι εκκαλούντες-ανακόπτοντες υποστηρίζουν ότι θα έπρεπε να γίνει δεκτό ότι αυτοί δεν υποχρεούνταν να προσδιορίσουν το επιμέρους ποσό κατά το οποίο έπρεπε να απομειωθεί το οφειλόμενο κατά τη διαταγή πληρωμής συνολικό ποσό, ούτε να αποδείξουν ποιο ήταν το ποσό αυτό και πώς θα έπρεπε να υπολογιστεί. Ότι αρκούσε και μόνο η προσβολή της διαταγής πληρωμής για τον λόγο αυτό και η προβολή του εμπρόθεσμα και νόμιμα. Τούτο, γιατί, κατά τους ισχυρισμούς τους, όταν με λόγο ανακοπής αμφισβητείται η ύπαρξη ή το ύψος της απαιτήσεως, ο λόγος αυτός έχει αρνητικό χαρακτήρα, αφού ο καθ’ου η ανακοπή, ο οποίος επέχει θέση ενάγοντος έχει το υποκειμενικό βάρος, κατά το γενικό δικονομικό κανόνα του άρθρου 338 παρ.1 ΚΠολΔ για την απόδειξη με δημόσιο ή ιδιωτικό έγγραφο, της ύπαρξης και του ποσού της απαιτήσεώς του. Επίσης, οι εκκαλούντες ισχυρίζονται ότι αν με λόγο ανακοπής ο ανακόπτων οφειλέτης αμφισβητεί το εκκαθαρισμένο της απαίτησης για την οποία εκδόθηκε διαταγή πληρωμής, δεν απαιτείται για το ορισμένο του λόγου αυτού να προσδιορίσει και το ύψος στο οποίο θα ανερχόταν η απαίτηση αν αυτή ήταν εκκαθαρισμένη, καθώς το βάρος της συνδρομής των θετικών και αρνητικών προϋποθέσεων έκδοσης διαταγής πληρωμής φέρει ο δανειστής. Ότι ακόμη, όσον αφορά απαίτηση τράπεζας από σύμβαση δανείου, η οποία κατά δικονομική συμφωνία των διαδίκων αποδεικνύεται πλήρως από τα αποσπάσματα των εμπορικών βιβλίων, στην περίπτωση κατά την οποία ο οφειλέτης σε βάρος του οποίου έχει εκδοθεί βάσει των αποσπασμάτων αυτών διαταγή πληρωμής, επικαλεστεί με την ανακοπή του και αποδείξει ότι είναι άκυρος όρος του δανείου δυνάμει του οποίου έχει επιβαρυνθεί η εκ του δανείου οφειλή με επιπλέον χρηματικά ποσά πέραν του κεφαλαίου, όπως τόκους και έξοδα τα οποία έχουν ανατοκισθεί, κεφαλαιοποιηθεί και επανατοκισθεί με συνέπεια να καθίσταται ανέφικτος ο διαχωρισμός και η αφαίρεσή τους από τη συνολική απαίτηση με απλούς μαθηματικούς υπολογισμούς και ως εκ τούτου να μην αποδεικνύεται το ακριβές ύψος της από τα προσκομιζόμενα για την έκδοση διαταγής πληρωμής αποσπάσματα, αμφισβητεί όχι μόνο τη συνδρομή της αρνητικής προϋπόθεσης που σχετίζεται με το ορισμένο της απαίτησης, δηλαδή το να μην είναι αυτή ανεκκαθάριστη, αλλά και της θετικής προϋπόθεσης της σχετικής με την έγγραφη απόδειξη του ακριβούς ύψους της. Ότι διαφορετικά ανεπίτρεπτα αντιστρέφεται το βάρος απόδειξης και μετατίθεται στον ανακόπτοντα η υποχρέωση του καθ’ου η ανακοπή και αιτούντος την έκδοση διαταγής πληρωμής να επικαλεστεί το ακριβές ύψος της απαίτησης και να αποδείξει εγγράφως το βέβαιο και εκκαθαρισμένο αυτής. Επιπλέον, οι εκκαλούντες ισχυρίζονται ότι ο φέρων το βάρος απόδειξης φέρει και βάρος επίκλησης των αποδεικτέων μέσων, ως εκ τούτου σε περίπτωση που ο ανακόπτων αμφισβητήσει και κατά μείζονα λόγο αποδείξει το ανεκκαθάριστο της απαίτησης για την οποία εκδόθηκε η διαταγή πληρωμής, ο καθ’ου είναι αυτός που πρέπει να επικαλεστεί και αποδείξει μέχρι ποιου ύψους είναι εκκαθαρισμένη η απαίτησή του, εφόσον βέβαια τούτο είναι εφικτό από τα προσκομιζόμενα με την αίτησή του έγγραφα, άλλως η διαταγή πληρωμής είναι ακυρωτέα στο σύνολό της λόγω μη συνδρομής της εν λόγω αρνητικής οικονομικής προϋπόθεσης για την έκδοσή της. Τέλος, ότι, κατά συνέπεια, αφού στην επιδικασθείσα με την προσβαλλόμενη διαταγή πληρωμής απαίτηση συμπεριελήφθησαν και εν μέρει αθέμιτα ποσά τόκων, ήτοι επιβάρυνση τόκων για κάθε ημέρα ποσοστού 1,3889% έπρεπε να ακυρωθεί εν όλω η υπ’ αριθμ. 15/2017 διαταγή πληρωμής, επειδή ήταν ανεκκαθάριστη η απαίτηση της καθ’ης τράπεζας, σύμφωνα με τη μειοψηφούσα κρίση της Προέδρου του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου.
Από τις διατάξεις των άρθρων 632 παρ. 1 και 633 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δ., προκύπτει ότι η ανακοπή κατά διαταγής πληρωμής είναι μία ειδική μορφή της ανακοπής των άρθρων 583 επ. Κ.Πολ.Δ. και πρέπει να περιέχει, εκτός από τα στοιχεία κάθε δικογράφου (άρθρα 117 και 118 Κ.Πολ.Δ.) και σαφή έκθεση των γεγονότων (άρθρου 216 Κ.Πολ.Δ.) που στηρίζουν τους λόγους της ανακοπής, για τους οποίους ζητείται η ακύρωση της διαταγής πληρωμής. Λόγους ανακοπής μπορεί να αποτελέσουν όλες οι ενστάσεις που καταλύουν τόσο τον τίτλο, όσο και το δικαίωμα του δανειστή που βεβαιώνεται με τη διαταγή πληρωμής και ειδικότερα οι ενστάσεις που αναφέρονται στην έλλειψη προϋποθέσεων που τίθενται από τα άρθρα 623 και 624 Κ.Πολ.Δ. για την έκδοση της διαταγής πληρωμής και όσες αναφέρονται στη μη ισχύ του δικαιώματος που επικαλείται ο δανειστής και βεβαιώνεται με τη διαταγή πληρωμής, εάν δε οι ενστάσεις δεν είναι ορισμένες, η ανακοπή απορρίπτεται, λόγω ακυρότητας του δικογράφου της (ΑΠ 1026/2013, ΕΠολΔ 2014, σελ. 133, ΑΠ 662/2010 στη Νόμος, ΑΠ 1180/2009, ΕΠολΔ 2010, σελ. 443). Εάν αμφισβητούνται επιμέρους κονδύλια της επιδικαζόμενης με την διαταγή πληρωμής απαίτησης, για να είναι ορισμένο το δικόγραφο της ανακοπής πρέπει να αναφέρεται σε αυτό ποιο ακριβώς ποσό από την επιδικαζόμενη με τη διαταγή πληρωμής απαίτηση αμφισβητείται από τον ανακόπτοντα και δεν αρκεί η γενική αμφισβήτηση του ορθού υπολογισμού της απαίτησης (πρβλ. ΕφΑθ 227/2012, ΤΝΠ ΔΣΑ, ΕφΑθ 5900/2006 ΔΕΕ 2007.327). Ομοίως, επί ανακοπής κατά διαταγής πληρωμής που εκδόθηκε για απαίτηση καταλοίπου αλληλόχρεου λογαριασμού, η οποία αποδεικνύεται από έγγραφα, οι λόγοι αυτής που αναφέρονται στην απαίτηση πρέπει, για να είναι ορισμένοι, να περιέχουν ισχυρισμούς που ανάγονται στα κατ` ιδίαν κονδύλια πιστοχρεώσεως του λογαριασμού, μόνη δε η µε τους λόγους αυτούς γενική αμφισβήτηση της ορθότητάς του δεν αρκεί (ΕφΔωδ 2/1996 ΔΕΕ 1997, σελ.725, ΕφΑθ 6709/1986 ΕλλΔνη 26, σελ. 995). Ιδίως όταν η καθ’ης η ανακοπή δανείστρια τράπεζα σε σύμβαση τοκοχρεωλυτικού δανείου ή σε σύμβαση ανοίγματος πίστωσης με ανοικτό αλληλόχρεο λογαριασμό έχει ορίσει επιτόκιο με βάση έτος 360 ημερών και ο ανακόπτων με σχετικό λόγο ανακοπής υποστηρίζει ότι ο εν λόγω όρος τυγχάνει άκυρος ως καταχρηστικός κατά το άρθρο 2 παρ.6 του ν. 2251/1994 και ότι ο τόκος θα έπρεπε να υπολογιστεί με βάση το έτος των 365 ημερών, ο ισχυρισμός του αυτός δεν συνιστά αρνητικό ισχυρισμό οφειλής τόκου οποιουδήποτε ποσού, αλλά ένσταση για τον υπολογισμό του στην ορθή βάση των 365 ημερών. Ως εκ τούτου, ο ανακόπτων είναι αυτός που οφείλει να προσδιορίσει το επιπλέον ποσό τόκου με το οποίο επιβαρύνθηκε, εφόσον τούτο μπορεί να γίνει με απλή μαθηματική πράξη και φέρει το δικονομικό βάρος απόδειξης του ισχυρισμού του αυτού, δεδομένου ότι η επιβάρυνση αυτή με το επιπλέον ποσό τόκου δεν καθιστά ανεκκαθάριστη την απαίτηση της δανείστριας τράπεζας, ώστε να μην μπορεί να ζητήσει την έκδοση διαταγής πληρωμής, αλλά τη μειώνει κατά το ποσό του επιπλέον τόκου, ως προς δε τη σύμβαση ανοικτού αλληλόχρεου λογαριασμού η τυχόν ακυρότητα της προσβαλλόμενης διαταγής πληρωμής ως προς ένα ή περισσότερα από τα επιμέρους κονδύλια του αλληλόχρεου λογαριασμού περιορίζεται αποκλειστικά και μόνο στα ποσά, στα οποία αφορούν αυτά, και δεν πλήττει αυτή στο σύνολό της ( βλ. ΑΠ 1670/2014 στη Νόμος, ΑΠ 2210/2013 ΕΕΔ 2014. 701, ΑΠ 653/2013 στη Νόμος). Επομένως, εν προκειμένω, που οι ανακόπτοντες δεν προσδιορίζουν ποιο είναι το παρανόμως επιδικασθέν με την προσβαλλόμενη διαταγή πληρωμής επιπλέον ποσό τόκου λόγω υπολογισμού του επιτοκίου στις επίδικες συμβάσεις με βάση έτος 360 ημερών και όχι 365 ημερών, ο σχετικός λόγος ανακοπής τυγχάνει απαράδεκτος λόγω αοριστίας και ανεπίδεκτος δικαστικής εκτίμησης, καθώς το Δικαστήριο επιλαμβάνεται κατά το μέρος μόνο που θα μπορούσε να ακυρωθεί η ανακοπτόμενη διαταγή πληρωμής και δη στην έκταση του τυχόν επιπλέον παρανόμως επιδικασθέντος ποσού τόκου, χωρίς να μπορεί να την ακυρώσει για την παραπάνω αιτία στο σύνολό της. Ως εκ τούτου, ο σχετικός λόγος της ανακοπής ορθά απορρίφθηκε από το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο (κατά πλειοψηφία), με την εκκαλούμενη απόφαση, ως απαράδεκτος λόγω αοριστίας και ως ανεπίδεκτος δικαστικής εκτίμησης, κατά τα ανωτέρω, και ο περί του αντιθέτου λόγος της εφέσεως (κατά το αντίστοιχο μέρος του) είναι απορριπτέος ως αβάσιμος.
Περαιτέρω, με το ίδιο σκέλος Α’ του πρώτου λόγου έφεσης τους οι εκκαλούντες παραπονούνται γιατί δεν έγινε δεκτός ο πρώτος λόγος ανακοπής τους κατά το μέρος του με το οποίο υποστήριζαν ότι η προσβαλλόμενη διαταγή πληρωμής έπρεπε να ακυρωθεί γιατί δεν έγινε σε αυτή αναφορά σχετικά με τη διενέργεια αυτεπάγγελτης έρευνας της καταχρηστικότητας των Γ.Ο.Σ. της υπό κρίση σύμβασης και το εντεύθεν αποτέλεσμα αυτής της έρευνας και δη κατά το μέρος που δεν διαπιστώθηκε η καταχρηστικότητα των υπ’ αριθμ. 2.1 και 3.1 αντίστοιχα Γενικών Όρων Συναλλαγών που προβλέπουν τον υπολογισμό του επιτοκίου με βάση έτος 360 ημερών, με συνέπεια να έχουν παραβιασθεί οι δημοσίας τάξεως διατάξεις της Οδηγίας 93/13/ΕΟΚ, ως ισχύει, σε συνδυασμό με το άρθρο 28 του Συντάγματος και τις διατάξεις της ΚΥΑ Ζ1-798/2008. Ο λόγος αυτός της ανακοπής απορριπτέος τυγχάνει προεχόντως ως μη νόμιμος γιατί δεν συνδέεται με την ακυρότητα κάποιου συγκεκριμένου κονδυλίου των λογαριασμών που τηρήθηκαν για τις επίδικες συμβάσεις ή κάποιου ποσού που επιδικάσθηκε με την προσβαλλόμενη διαταγή πληρωμής και του οποίου ζητούν ειδικά την ακύρωση. Επιπλέον, ο ανωτέρω λόγος της ανακοπής είναι απορριπτέος, γιατί, αφενός δεν υφίσταται εκ του νόμου υποχρέωση του εκδόσαντος τη διαταγή πληρωμής δικαστή να προβεί αυτεπαγγέλτως σε έλεγχο νομιμότητας των γενικών όρων συναλλαγών των επίδικων συμβάσεων, αφετέρου γιατί από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 626 παρ.2, 627 εδ.γ’, 630 και 631 του ΚΠολΔ προκύπτει ότι η διαταγή πληρωμής αποτελεί μόνο εκτελεστό τίτλο και όχι δικαστική απόφαση ώστε να απαιτείται πλήρης αιτιολογία, αρκεί δε να αναφέρει την αιτία την πληρωμής (άρθρο 630 στοιχ.δ’ του ΚΠολΔ βλ. ΕφΠειρ 234/2014 στη Νόμος), χωρίς να χρειάζεται να περιλαμβάνει νομική σκέψη για την εγκυρότητα ή μη των επιμέρους όρων της σύμβασης από την οποία απορρέει η επιδικαζόμενη απαίτηση. Ως εκ τούτου, ο σχετικός λόγος της ανακοπής ορθά απορρίφθηκε από το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, με την εκκαλούμενη απόφαση, κατά τα ανωτέρω, και ο περί του αντιθέτου λόγος της εφέσεως (ως προς το αντίστοιχο μέρος του) είναι απορριπτέος ως αβάσιμος.
Κατά το άρθρο 181 του ΑΚ η ακυρότητα μέρους της δικαιοπραξίας, όπως εν προκειμένω η επικαλούμενη τυχόν ακυρότητα των πιο πάνω αναφερόμενων Γ.Ο.Σ., συνεπάγεται την ακυρότητα ολόκληρης της δικαιοπραξίας, αν συνάγεται ότι δεν θα είχε επιχειρηθεί χωρίς το άκυρο μέρος της. Με τη διάταξη αυτή καθιερώνεται ερμηνευτικός κανόνας κατά τον οποίο, εάν ένα μέρος της δικαιοπραξίας είναι άκυρο, αυτή ισχύει κατά το υπόλοιπο μέρος της, εκτός εάν συνάγεται ότι αυτή δεν θα επιχειρείτο χωρίς το άκυρο μέρος του. Επομένως ο ισχυριζόμενος ότι η δικαιοπραξία, συνεπεία της ακυρότητας ενός μέρους της, είναι εξ ολοκλήρου άκυρη οφείλει να επικαλεσθεί τα περιστατικά, από τα οποία συνάγεται ότι οι δικαιοπρακτούντες (και επί συμβάσεως αμφότεροι οι συμβαλλόμενοι) απέδωσαν κατά τη σύναψη της δικαιοπραξίας τέτοια σπουδαιότητα στο άκυρο μέρος της, ώστε εάν γνώριζαν τότε την ακυρότητα του μέρους αυτού δεν θα προέβαιναν στη σύναψη της σύμβασης. Και τούτο απαιτείται γιατί δεν πρόκειται περί ερμηνείας της πραγματικής βούλησης των μερών, οπότε αυτή εξευρίσκεται σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 173 και 200 ΑΚ., αλλά περί αποδείξεως της υποθετικής βούλησης αυτών, η οποία θα προκύψει από την απόδειξη των πραγματικών περιστατικών τα οποία επικαλείται ο ισχυριζόμενος την ακυρότητα της όλης δικαιοπραξίας προς συναγωγή της υποθετικής βούλησης. Εάν ο προτείνων την ακυρότητα του όλου δεν επικαλείται τα πραγματικά αυτά περιστατικά ο ισχυρισμός του είναι αόριστος και άρα απαράδεκτος (ΑΠ 730/2005 στη Νόμος, επίσης Μιχαήλ και Άντα Μαργαρίτη, Επίτομη Ερμηνεία ΑΚ, έκδοση 2016, σελ. 155).
Στην προκειμένη περίπτωση, με το σκέλος Β’ του πρώτου λόγου της εφέσεώς τους οι εκκαλούντες παραπονούνται γιατί απορρίφθηκε πρωτοδίκως το πρώτο σκέλος του πρώτου λόγου της ανακοπής τους κατά το οποίο ο Δικαστής του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιά, που εξέδωσε την προσβαλλόμενη διαταγή πληρωμής έπρεπε αυτεπαγγέλτως να εξετάσει και να δεχθεί ότι η καταχρηστικότητα συγκεκριμένων Γ.Ο.Σ. που είχαν περιληφθεί στις επίδικες δανειακές συμβάσεις επέφερε την ακυρότητα ολόκληρων των συμβάσεων και ότι επομένως η διαταγή πληρωμής που εκείνος εξέδωσε τυγχάνει και αυτή άκυρη. Συγκεκριμένα, με τον πρώτο λόγο της από 10.2.2017 ανακοπής τους οι ανακόπτοντες ισχυρίζονταν ότι πρέπει να ακυρωθεί η προσβαλλόμενη διαταγή πληρωμής μεταξύ άλλων και διότι η επίδικη υπ’ αριθμ. ……… σύμβαση παροχής πίστωσης με ανοικτό (αλληλόχρεο) λογαριασμό είναι άκυρη, καθώς αποτελεί σύμβαση αναγκαστικής προσχώρησης με προδιατυπωμένους καταχρηστικούς και συνεπώς, άκυρους όρους (Γ.Ο.Σ.), μεταξύ των οποίων είναι: α) ο υπ’αριθμ. 8 όρος της με τον οποίο προβλέπεται το δικαίωμα της καθ’ης να κλείνει ή να αναστέλλει τη χρήση της χορηγηθείσας πίστωσης ή να περιορίζει για οποιονδήποτε λόγο και σε κάθε χρονική στιγμή την πίστωση χωρίς οποιαδήποτε ενημέρωση του πιστούχου, β) ο υπ’ αριθμ. 5.3 όρος της, με τον οποίο προβλέπεται το δικαίωμα της καθ’ης να κλείνει οριστικά, ελεύθερα και οποτεδήποτε την πίστωση, σύμφωνα με τα οριζόμενα στη σύμβαση και στο νόμο, σε περίπτωση δε που το χρεωστικό υπόλοιπο του τηρούμενου λογαριασμού, στο οποίο περιλαμβάνονται τόκοι, τόκοι λόγω ανατοκισμού και έξοδα, υπερβεί το σε ευρώ όριο της πίστωσης, ο πιστούχος είναι υποχρεωμένος να καταβάλει αμέσως το ποσό της υπέρβασης, άλλως η τράπεζα δικαιούται κατά την κρίση της να κλείσει οριστικώς την πίστωση, γ) ο υπ’ αριθμ. 9.2 όρος της, με τον οποίο προβλέπεται το δικαίωμα της καθ’ης να γνωστοποιεί στον πιστούχο κατά το ανά εξάμηνο περιοδικό κλείσιμο του λογαριασμού της πίστωσης το κατάλοιπο που προκύπτει, αν δε μέσα στον επόμενο μήνα από τη λήξη κάθε τριμήνου ο πιστούχος δε γνωστοποιήσει στην τράπεζα τυχόν παρατηρήσεις ή διαφωνίες ως προς το κατάλοιπο τότε λογίζεται ότι εγκρίνει και αναγνωρίζει ανεπιφύλακτα αυτό (άρθρο 6.2 της ίδιας ως άνω πρόσθετης πράξης), δ) οι όροι 3 και 5.1 της σύμβασης πίστωσης, με τους οποίους προβλέπεται το δικαίωμα της καθ’ης να εκτοκίζει τους τόκους μηνιαίως με περιοδικό κλείσιμο του λογαριασμού ανά εξάμηνο, τους οποίους, αλλά και τα έξοδα του λογαριασμού, σε περίπτωση μη καταβολής τους από τον πιστούχο, να κεφαλαιοποιεί και να ανατοκίζει αυτοδίκαια και χωρίς ειδοποίηση του τελευταίου με επιτόκιο υπερημερίας 2,5% εκατοστιαίες μονάδες (ανώτερο) σε σχέση με το εκάστοτε βασικό επιτόκιο των τραπεζών, ε) ο όρος 3.2 παρ.2,3 της …… σύμβασης πίστωσης και αντίστοιχα ο όρος 2.2 της …….. σύμβασης τοκοχρεωλυτικού δανείου, με τους οποίους προβλέπεται το δικαίωμα της καθ’ης να αυξομειώνει το περιθώριο του επιτοκίου λαμβάνοντας υπόψη τα οικονομικά στοιχεία του πιστούχου, τη φερεγγυότητα αυτού, την αποδοτικότητα της συνεργασίας τους και το σύνολο των ληφθεισών εξασφαλίσεων, του οποίου το εύρος δεν θα υπερβαίνει τις πέντε ποσοστιαίες μονάδες, τη δε μεταβολή του επιτοκίου θα γνωστοποιεί στον πιστούχο, οπότε η μεταβολή θα ισχύει από τη γνωστοποίηση αυτή, ο οποίος έχει δικαίωμα να μην την αποδεχθεί, οπότε θα πρέπει να ζητήσει εγγράφως το κλείσιμο του λογαριασμού, αν όμως μέσα στον επόμενο μήνα από τη γνωστοποίηση αυτή ο πιστούχος δεν κλείσει το λογαριασμό, τότε τεκμαίρεται αμάχητα ότι αποδέχεται το νέο επιτόκιο, η αποδοχή δε αυτή θα δεσμεύει και τον εγγυητή, στ) ο όρος 19.2 της …. σύμβασης πίστωσης και αντίστοιχα ο όρος 12.2 της ……. σύμβασης δανείου, με τους οποίους προβλέπεται ότι ο εγγυητής δηλώνει ότι παραιτείται από τώρα και ρητά και ανεπιφύλακτα των ενστάσεων που απορρέουν από τα άρθρα 862, 863 και 866-868 του ΑΚ. Σε ό,τι δε αφορά τον λόγο της ανακοπής για τον οποίο οι ανωτέρω όροι τυγχάνουν καταχρηστικοί και άκυροι, οι ανακόπτοντες επικαλούνται την αντίθεση αυτών στη γενική ρήτρα της παραγράφου 6 του άρθρου 2 του ν. 2251/1994, αλλά και στις κατά την παράγραφο 7 του ίδιου άρθρου καθοδηγητικές αρχές: α) της απαγόρευσης της μονομερούς τροποποίησης ή λύσης της σύμβασης χωρίς ορισμένο, ειδικό και σπουδαίο λόγο, β) της απαγόρευσης της χωρίς σπουδαίο λόγο ανάθεσης του προσδιορισμού της παροχής στην απόλυτη κρίση του προμηθευτή και γ) της απαγόρευσης του υπέρμετρου περιορισμού της προθεσμίας, μέσα στην οποία ο καταναλωτής οφείλει να υποβάλει στον προμηθευτή τα παράπονά του ή τις διαφωνίες του ως προς το κατάλοιπο του λογαριασμού.
Ο παραπάνω λόγος ανακοπής που επιχειρείται να θεμελιωθεί στις διατάξεις των άρθρων 174, 180, 281 ΑΚ και 2 παρ.6 και 7 του ν. 2251/1994, απορρίφθηκε από το πρωτοβάθμιο δικαστήριο ως απαράδεκτος λόγω αοριστίας και ανεπίδεκτος δικαστικής εκτίμησης, με την αιτιολογία ότι «καθόσον οι ανακόπτοντες δεν προσδιορίζουν και δεν εξειδικεύουν στην ιστορική βάση του ποιες είναι οι συνέπειες της ύπαρξης των ανωτέρω επικαλούμενων Γ.Ο.Σ. στην εξέλιξη των επίδικων συμβάσεων [πίστωσης με (ανοικτό) αλληλόχρεο λογαριασμό και δανείου, αντίστοιχα] και στη διαμόρφωση των τελικά οφειλόμενων ποσών, δεδομένου ότι η ύπαρξή τους δεν επιφέρει γενική ακυρότητα των επιδίκων συμβάσεων, αλλά μόνο του μέρους στο οποίο επιδρούν, καθώς και ποιο είναι ακριβώς το αμφισβητούμενο ποσό, κατά το οποίο αιτούνται οι ανακόπτοντες, αντίστοιχα, την ακύρωση της ανακοπτόμενης διαταγής πληρωμής, δεδομένου ότι επί ανακοπής το Δικαστήριο επιλαμβάνεται μόνον αν υπάρχει σχετικός λόγος και κατά την έκταση αυτού του λόγου».
Από την επισκόπηση του δικογράφου της ένδικης ανακοπής προκύπτει ότι οι ανακόπτοντες δεν επικαλούνται καν ότι αυτοί και η καθ’ης τράπεζα απέδιδαν κατά τη σύναψη των επίδικων συμβάσεων τέτοια σπουδαιότητα στους προαναφερθέντες κατ’ αυτούς άκυρους γενικούς όρους συναλλαγών, ώστε αν γνώριζαν την ακυρότητα τους, δεν θα προέβαιναν στη σύναψη των παραπάνω συμβάσεων. Το πρώτον επιχειρείται με το εφετήριο κατά την ανάπτυξη του σχετικού λόγου έφεσης να προστεθεί ο παραπάνω ελλείπων ισχυρισμός των εκκαλούντων-ανακοπτόντων [βλ. σελίδα 13 του δικογράφου της έφεσης, στην τρίτη σειρά «Καθίσταται λοιπόν σαφές, ότι οι τράπεζες αποσκοπούν στη σύναψη της σύμβασης ως ενιαίο σύνολο, μη επιδεχόμενων επ’ αυτού καμίας διαπραγμάτευσης και συνεπώς συνάγεται με βεβαιότητα ότι η εκάστοτε τράπεζα δεν θα είχε επιχειρήσει τη σύναψη της σύμβασης χωρίς το άκυρο μέρος. Κατά τα ανωτέρω, η δικαιοπραξία κατά το υπόλοιπο αυτοτελές μέρος δεν είναι ισχυρή, διότι συνάγεται ότι τα μέρη δε θα επιχειρούσαν τη δικαιοπραξία χωρίς το άκυρο μέρος αλλά- ιδίως η τράπεζα- απέβλεπε σ’ αυτή ως ενιαίο αδιάσπαστο σύνολο (άρθρ. 181 Α.Κ.)»]. Ωστόσο, η προσθήκη του ισχυρισμού αυτού γίνεται απαραδέκτως στην κατ’ έφεση δίκη κατ’ άρθρο 527 ΚΠολΔ και άρα δεν μπορεί να ληφθεί υπόψη, ώστε να καλυφθεί η αοριστία του παραπάνω λόγου ανακοπής. Επομένως ορθά κατ’ αποτέλεσμα έκρινε το πρωτοβάθμιο δικαστήριο ότι ο σχετικός λόγος ανακοπής πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτος λόγω αοριστίας και ανεπίδεκτος δικαστικής εκτίμησης, πλην όμως με διαφορετική αιτιολογία, η οποία αντικαθίσταται με την αιτιολογία που εκτίθεται αμέσως πιο πάνω στην παρούσα κατ’ άρθρο 534 του ΚΠολΔ, κατά συνέπεια ο περί του αντιθέτου λόγος της εφέσεως (ως προς το αντίστοιχο μέρος του) είναι απορριπτέος ως αβάσιμος. Ας σημειωθεί, πάντως, ότι κατά την κρατούσα νομολογία, γίνεται δεκτό ότι η τυχόν ακυρότητα ενός Γ.Ο.Σ. δεν επιδρά στο κύρος όλης της δικαιοπρακτικής σύμβασης, αλλά είναι μερική, υπό την έννοια ότι άκυρος θεωρείται μόνον ο συγκεκριμένος καταχρηστικός κατά το νόμο όρος. Ως προς δε το ζήτημα της πλήρωσης του κενού, που δημιουργείται από την ακυρότητα ενός Γ.Ο.Σ., αυτό καλύπτεται, κατ’ αρχήν, και εφόσον προβλέπεται σχετική ρύθμιση, με την εφαρμογή του αντίστοιχου κανόνα ενδοτικού δικαίου, ο οποίος, όπως προκύπτει από τη δέκατη τρίτη αιτιολογική σκέψη της Οδηγίας 93/13 του Συμβουλίου της Ε.Ο.Κ., θεωρείται ότι δεν περιέχει καταχρηστικές ρήτρες και ότι συνάδει με τους σκοπούς του άρθ. 6 παρ. 1 της ως άνω Οδηγίας. Σε διαφορετική περίπτωση, ήτοι εάν δεν υφίσταται κανόνας ενδοτικού δικαίου, γίνεται από το Δικαστήριο συμπληρωματική ερμηνεία της σύμβασης κατά το άρθρο 200 ΑΚ, βάσει, δηλαδή, της καλής πίστης, αφού ληφθούν υπόψη και τα συναλλακτικά ήθη (βλ. ΕφΝαυπλ 457/2017 στη Νόμος, ΕφΑθ 5180/2014, Δ.Ε.Ε. 2015, σελ. 60, ΕφΑθ 1471/2013 στη Νόμος, Ι. Καράκωστα «Δίκαιο προστασίας καταναλωτή» έκδ. 2008 σελ. 109, Α. Γεωργιάδη «Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου» έκδ. 2002, σελ. 429).
Από τα άρθρα 669 ΕμπΝ, 361ΑΚ και 112 ΕισΝΑΚ, συνάγεται ότι ο αλληλόχρεος λογαριασμός είναι η σύμβαση μεταξύ δύο προσώπων από τα οποία το ένα τουλάχιστον είναι έμπορος (όπως η ανώνυμη εταιρία, κατά το άρθρο 1 Ν. 2190/1920), με την οποία συμφωνείται να καταχωρούνται σε ένα λογαριασμό, με τύπο πιστοχρεωστικών κονδυλίων, οι μεταξύ τους συναλλαγές και να οφείλεται, κατά το κλείσιμο του λογαριασμού, το κατάλοιπο. Στην έννοια του αλληλόχρεου λογαριασμού μπορεί να υπαχθεί, κατά την παρ` ημίν νομολογία, και ο ανοικτός λογαριασμός πιστώσεως σε τράπεζα που κινείται με διαδοχικές αναλήψεις του δανείου (πιστώσεως) από τον πιστούχο της τράπεζας και τμηματικές αποδόσεις τούτου από τον ίδιο, με τους οικείους τόκους και προμήθειες (βλ. ενδεικτικώς ΑΠ 1022/2003 Ελ. Δ/νη 45,90, ΑΠ 667/2001 στη Νόμος, ΑΠ 722/2000 ΧρΙΔ 2001,73, ΑΠ 1343/2000 Ελ. Δ/νη 43,419). Ο αλληλόχρεος λογαριασμός, όπως προκύπτει από το άρθρο 112 παρ. 2 ΕισΝΑΚ μπορεί να κλεισθεί όχι μόνον οριστικώς στις από το νόμο οριζόμενες περιπτώσεις, αλλά και προσωρινώς κατά περιόδους. Η τράπεζα δικαιούται βάσει της ρητής διατάξεως του άρθρου 47 παρ. 2 ΝΔ 17.7/13.8.1923, να κλείσει το λογαριασμό αυτό ως πιστώτρια οποτεδήποτε θελήσει (βλ. ΑΠ 1309/2016, ΠοινΧρον 2018, σελ. 53, ΕφΛαρ 15/2017, Δ.Ε.Ε. 2018, σελ. 89, ΕφΚερκ 1/2017, Αρμ 2017, σελ. 778, ΕφΠειρ 405/2015 στη Νόμος), οπότε τυχόν γενικοί όροι συναλλαγών που περιλαμβάνονται στη σύμβαση πίστωσης, οι οποίοι περιγράφουν το δικαίωμα της πιστώτριας τράπεζας να καταγγείλει τη σύμβαση και να κλείσει οριστικά τον λογαριασμό άνευ προϋποθέσεων και περιορισμών δεν τυγχάνουν άκυροι ως καταχρηστικοί.
Στην προκειμένη περίπτωση, με τον ίδιο λόγο έφεσης (σκέλος Β’ πρώτου λόγου έφεσης), οι ανακόπτοντες αιτιώνται την εκκαλουμένη για τις επάλληλες αιτιολογίες της, όσον αφορά στο ότι οι ίδιοι ως άνω περιληφθέντες στις επίδικες συμβάσεις Γ.Ο.Σ. δεν τυγχάνουν άκυροι και ότι ως εκ τούτου ο σχετικός λόγος ανακοπής πέραν της αοριστίας του, είναι απορριπτέος και ως μη νόμιμος. Σχετικά με τον λόγο αυτό έφεσης πρέπει να σημειωθούν τα εξής: Κατά την έννοια του άρθρου 520 παρ. 1 ΚΠολΔ, οι λόγοι της έφεσης πρέπει να είναι όχι μόνο σαφείς και ορισμένοι, αλλ` απαιτείται να είναι και λυσιτελείς, δηλαδή, αν θεωρηθούν βάσιμοι, να άγουν σε εξαφάνιση της προσβαλλόμενης απόφασης. Έτσι, αν η απόφαση του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου έχει επάλληλη αιτιολογία, η προσβολή της κατά το ένα μόνο σκέλος δεν αρκεί, αφού το διατακτικό της στηρίζεται αυτοτελώς επί του άλλου (ΑΠ Ολ 25/1996 ΝοΒ 1996,46, ΑΠ 1390/1988 ΕλλΔνη 31,95, ΕφΘεσ 1312/2008 Αρμ 2009,1189, ΑΠ 1530/1988 ΕλλΔνη 31,518, ΑΠ 265/1989 ΕλλΔνη 31,769 Σαμουήλ Σαμουήλ, Η έφεση, 2003, παρ. 542, σελ. 221, όπου παραπέμπει η ΕφΠειρ 234/2010, ΠειρΝομ 2010, σελ. 404). Συνεπώς, πρέπει, να εξετασθεί αν ορθά απορρίφθηκε με επάλληλη αιτιολογία ως μη νόμιμος ο προαναφερόμενος λόγος ανακοπής. Σχετικά με τον υπ’ αριθμ. 8 όρο της σύμβασης πίστωσης, βάσει του οποίου προβλέπεται δικαίωμα της καθ’ης τράπεζας να κλείνει ή να αναστέλλει τη χρήση της χορηγηθείσας πίστωσης ή και να περιορίζει για οποιονδήποτε λόγο και σε κάθε χρονική στιγμή την πίστωση και πριν ακόμη κάθε χρήση αυτής, χωρίς οποιαδήποτε ενημέρωση του πιστούχου και σχετικά με τον 5.3 όρο της ίδιας σύμβασης, βάσει του οποίου προβλέπεται δικαίωμα της καθ’ης να κλείνει οριστικά, ελεύθερα και οποτεδήποτε την πίστωση σύμφωνα με τα οριζόμενα στη σύμβαση αλλά και στο νόμο, σε περίπτωση δε που το χρεωστικό υπόλοιπο του τηρούμενου λογαριασμού, στο οποίο περιλαμβάνονται τόκοι, τόκοι λόγω ανατοκισμού και έξοδα, υπερβεί το σε ευρώ όριο της πίστωσης, ο πιστούχος είναι υποχρεωμένος να καταβάλει αμέσως το ποσό της υπέρβασης, άλλως η τράπεζα δικαιούται κατά την κρίση της να κλείσει οριστικώς την πίστωση, ως προς τους οποίους (όρους) οι ανακόπτοντες ισχυρίζονται κατά τα ανωτέρω ότι είναι άκυροι και συμπαρασύρουν σε ακυρότητα στο σύνολό της τη σύμβαση πίστωσης, το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο έκρινε ότι πέραν της αοριστίας τυγχάνει ο σχετικός λόγος ανακοπής και απορριπτέος ως μη νόμιμος. Τούτο, καθόσον ο αλληλόχρεος λογαριασμός κλείνει οριστικά οποτεδήποτε, με καταγγελία οποιουδήποτε των μερών, οπότε ο δικαιούχος του καταλοίπου έχει δικαίωμα να το απαιτήσει αμέσως (άρθρο 112 παρ.2 ΕισΝΑΚ σε συνδυασμό και με άρθρο 47 παρ.2 Ν.Δ. 17.7/13.8.1923). Ότι συνεπώς, εφόσον ο ίδιος ο νόμος επιτρέπει στα μέρη του αλληλόχρεου λογαριασμού να τον καταγγείλουν μονομερώς και να τον κλείσουν οριστικά οποτεδήποτε, δεν είναι άκυρη και η τυχόν όμοια συμφωνία τους, ενώ καμία διατάραξη στα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις των μερών δεν υφίσταται σε βάρος του καταναλωτή, αφού, βάσει νόμου, ανάλογη δυνατότητα έχει και ο τελευταίος. Επομένως, το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο ορθά διέλαβε την παραπάνω επάλληλη κρίση του ότι εκτός από αόριστος, σε κάθε περίπτωση τυγχάνει και μη νόμιμος ο παραπάνω λόγος ανακοπής, κατά την προεκτεθείσα νομική σκέψη και ο περί του αντιθέτου λόγος της εφέσεως (κατά το αντίστοιχο μέρος του) είναι απορριπτέος ως αβάσιμος.
Παρακάτω, σε ό,τι αφορά την επάλληλη κρίση της εκκαλουμένης ότι είναι μη νόμιμο το τρίτο σκέλος του ως άνω λόγου ανακοπής- όσον αφορά το τρίτο υποσκέλος του- ότι η σύμβαση πίστωσης με ανοικτό αλληλόχρεο λογαριασμό είναι άκυρη λόγω ακυρότητας του όρου αυτής 9.2 της σύμβασης πίστωσης, με τον οποίο προβλέπεται το δικαίωμα της καθ’ης να γνωστοποιεί στον πιστούχο κατά το ανά εξάμηνο περιοδικό κλείσιμο του λογαριασμού της πίστωσης το κατάλοιπο που προκύπτει, αν δε μέσα στον επόμενο μήνα από τη λήξη κάθε τριμήνου ο πιστούχος δεν γνωστοποιήσει στην τράπεζα τυχόν παρατηρήσεις ή διαφωνίες ως προς το κατάλοιπο, τότε λογίζεται ότι το εγκρίνει και αναγνωρίζει ανεπιφύλακτα, πρέπει να σημειωθούν τα εξής: Επί περιοδικού ενδιάμεσου κλεισίματος αλληλόχρεου λογαριασμού, με αναγνώριση του καταλοίπου κάποιας περιόδου ισοδυναμεί και η πλασματική αναγνώριση που επέρχεται σε εκτέλεση σχετικής έγκυρης συμφωνίας των διαδίκων μερών με την παρέλευση της προθεσμίας που θέτει η τράπεζα στον πιστούχο, χωρίς ο τελευταίος να προβάλει αντιρρήσεις κατά του γνωστοποιηθέντος καταλοίπου (βλ. ΕφΛαρ 121/2016, Δ.Ε.Ε. 2017, σελ. 916, ΕφΑθ 3104/2014 ΔΕΕ 2014, 813), ο δε οφειλέτης δεν κωλύεται ενώπιον του δικαστηρίου να αμφισβητήσει με ορισμένο λόγο ανακοπής το κατάλοιπο του λογαριασμού κατά το περιοδικό του κλείσιμο, ως προς τα κατ’ ιδίαν κονδύλια, ή ακόμη να αμφισβητήσει την ύπαρξη της βασικής έννομης σχέσης από την οποία απορρέει η επιδικασθείσα σε βάρος του απαίτηση. Το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο δέχθηκε ότι η δικονομική συμφωνία βάσει της οποίας ο πιστούχος μετά την παρέλευση της εύλογης προθεσμίας που του έχει τάξει η τράπεζα, χωρίς να αντιλέξει κατά αυτού, θεωρείται ότι έχει αναγνωρίσει το κατάλοιπο του λογαριασμού είναι έγκυρη, λαμβάνεται, δε, ως συμφωνία, η οποία προσδίδει στη σιωπή του πελάτη το νόημα αποδοχής της πρότασης που προέρχεται από την τράπεζα προς κατάρτιση σύμβασης αναγνώρισης του καταλοίπου, η οποία δεν διαταράσσει την ισορροπία των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλομένων μερών εις βάρος του πιστούχου, λαμβανομένου υπόψη ότι δεν αποκλείει το δικαίωμα ανταπόδειξης, αλλά απλώς περιορίζει τη δυνατότητα του πιστούχου να αμφισβητήσει το κατάλοιπο μέσα στην ως άνω εύλογη προθεσμία, με ισχυρισμούς ορισμένους, που ανάγονται στα κατ’ ιδίαν κονδύλια και όχι με γενική αμφισβήτηση της ορθότητας τήρησης των λογαριασμών ή του καταλοίπου (βλ. ΑΠ 470/2006, ΑΠ 1458/2006, ΑΠ 1472/2004, ΕφΠατρ 61/2004 στη Νόμος και ΕφΘεσσαλ 117/2002, Δ.Ε.Ε. 2002, σελ. 507). Η προθεσμία δε του ενός μήνα κρίνεται εύλογη (ΕφΠατρ 61/2004, ό.π.), ενώ περαιτέρω ενημέρωση περί του όρου αυτού με την κοινοποίηση του λογαριασμού κρίνεται περιττή, αφού η συμφωνία αυτή έχει αποτελέσει όρο της σύμβασης και άρα είναι γνωστή στον αντισυμβαλλόμενο της τράπεζας. Ότι σε κάθε περίπτωση ο σχετικός λόγος ανακοπής είναι μη νόμιμος και για το λόγο ότι ο προαναφερόμενος όρος περί αφηρημένης αναγνώρισης της οφειλής μέσα σε ορισμένη προθεσμία από την ανακοίνωση στον πιστούχο του χρέους, είναι έγκυρος, αφού ο από την ενοχή οφειλέτης διαθέτει την καταλυτική της αντίστοιχης απαίτησης ένσταση ότι η βασική σχέση είναι ανύπαρκτη ή ελαττωματική, με συνέπεια την απαλλαγή του από την εκ της αφηρημένης αναγνώρισης υποχρέωσή του, δεδομένου ότι σε αντίθετη περίπτωση ο δανειστής θα καθίστατο πλουσιότερος από την περιουσία εκείνου χωρίς νόμιμη αιτία (βλ. ΕφΘεσσαλ 2788/2009 στη Νόμος). Ως εκ τούτου, το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο ορθά έκρινε με την παραπάνω νομική σκέψη ότι ο σχετικός λόγος ανακοπής περί ακυρότητας του όρου 9.2 της σύμβασης τυγχάνει απορριπτέος ως μη νόμιμος και ο περί του αντιθέτου λόγος της εφέσεως (κατά το αντίστοιχο μέρος του) είναι απορριπτέος ως αβάσιμος.
Τέλος και σχετικά με το τρίτο σκέλος του ίδιου λόγου ανακοπής, όσον αφορά το έκτο υποσκέλος του, κατά το οποίο ο όρος 19.2 της σύμβασης πίστωσης και ο όρος 12.2. της σύμβασης δανείου, βάσει των οποίων ο εγγυητής δηλώνει ότι παραιτείται από τώρα και ρητά και ανεπιφύλακτα των ενστάσεων των άρθρων 862, 863 και 866-868 του ΑΚ είναι άκυρος καθιστώντας άκυρες τις επίδικες συμβάσεις και ακυρωτέα την προσβαλλόμενη διαταγή πληρωμής, το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο έκρινε ότι πέραν της αοριστίας του ο παραπάνω λόγος είναι απορριπτέος και ως μη νόμιμος. Τούτο, καθόσον η συμβατική παραίτηση του εγγυητή από την ένσταση διζήσεως και τα λοιπά δικαιώματα που επιφυλάσσουν τα άρθρα 853 επ. ΑΚ υπέρ αυτού, είναι έγκυρη ως σύμφωνη με τα χρηστά ήθη δικαιοπραξία, χωρίς να συνιστά δίχως άλλο υπέρμετρη δέσμευση της βούλησης του παραιτούμενου συμβαλλόμενου. Ότι προκειμένου δε να προσλάβει μια τέτοια παραίτηση στοιχεία καταχρηστικότητας σε σχέση με την εκμετάλλευση από τον αντισυμβαλλόμενό του της ασθενέστερης θέσης του παραιτούμενου εγγυητή, είναι αναγκαία επίκληση από τον τελευταίο περαιτέρω πραγματικών περιστατικών, δυνάμενων να προσδώσουν στη δήλωση βούλησης περί παραίτησης τέτοια μορφή, περιστατικά τα οποία ο δεύτερος ανακόπτων δεν επικαλείται στο κρινόμενο δικόγραφο αναφορικά με την παραίτηση από την ένσταση διζήσεως και τα λοιπά δικαιώματά του, κατ’ άρθρο 853επ. ΑΚ ως εγγυητής στις επίδικες συμβάσεις. Το πρωτοβάθμιο δικαστήριο κρίνοντας ότι πέραν της αοριστίας, τυγχάνει μη νόμιμος ο λόγος της ανακοπής με τον οποίο οι ανακόπτοντες υποστηρίζουν ότι είναι άκυρος ο παραπάνω όρος των επίδικων συμβάσεων και ότι συμπαρασύρει σε ακυρότητα στο σύνολό τους τις επίδικες συμβάσεις, καθιστώντας ακυρωτέα την προσβαλλόμενη διαταγή πληρωμής, ορθά έκρινε. Από τις παραπάνω ενστάσεις που διατηρεί ο εγγυητής έναντι του δανειστή νόμιμα χωρεί εκ των προτέρων παραίτηση αυτού, στο βαθμό που για τη μη ικανοποίησή του δανειστή από τον οφειλέτη ευθύνεται ο τελευταίος από ελαφρά του αμέλεια, όχι όμως και για την περίπτωση κατά την οποία η ικανοποίηση του δανειστή θα καταστεί αδύνατη από δόλο ή βαρεία αμέλεια αυτού, δοθέντος ότι κατά την διάταξη του άρθρου 332 εδ.1 Α.Κ. είναι άκυρη (Α.Κ. 174) κάθε εκ των προτέρων συμφωνία με την οποία αποκλείεται ή περιορίζεται η ευθύνη από δόλο ή βαρεία αμέλεια (ΑΠ 1886/2014, ΕΕμπΔ 2015, σελ. 328, Ολ.Α.Π. 6/2000 στη Νόμος, ΕφΠειρ 234/2013 στη Νόμος), περίπτωση για την οποία δεν κάνουν λόγο, εν προκειμένω, οι ανακόπτοντες ότι συνέτρεξε. Συνακόλουθα, απορριπτέος τυγχάνει ως προς όλα τα σκέλη του, ο πρώτος λόγος έφεσης των εκκαλούντων-ανακοπτόντων.
Περαιτέρω, με τον δεύτερο λόγο έφεσης, οι εκκαλούντες παραπονούνται γιατί η εκκαλουμένη εσφαλμένα, παρά το νόμο και από πλημμελή εκτίμηση των προσαχθέντων εγγράφων απέρριψε τον δεύτερο λόγο της ανακοπής τους περί καταχρηστικής άσκησης του δικαιώματος της εφεσίβλητης να καταγγείλει τις επίδικες συμβάσεις και να προχωρήσει στην έκδοση της ανακοπτόμενης διαταγής πληρωμής. Ειδικότερα, με τον ως άνω λόγο ανακοπής οι ανακόπτοντες ισχυρίζονται ότι η καθ’ης τράπεζα προχώρησε σε έκδοση της ανακοπτόμενης διαταγής πληρωμής, ενώ βρίσκονταν μαζί της σε διαπραγματεύσεις για τη ρύθμιση των ένδικων συμβάσεων. Ότι ειδικότερα ήδη από τις 5.7.2016 με έγγραφη πρότασή τους, εκείνοι προσπάθησαν να ρυθμίσουν τα χρέη από τις εν λόγω συμβάσεις ανάλογα με τις οικονομικές τους δυνάμεις προτείνοντας εφάπαξ καταβολή ποσού 2.000 ευρώ και μηνιαία καταβολή 500 ευρώ για εκάστη οφειλή απορρέουσα από την κάθε σύμβαση. Ότι αντ’ αυτού η καθ’ης επιδεικνύοντας την κακή πίστη της και συμπεριφορά αντίθετη στα συναλλακτικά ήθη-δεδομένων των δύσκολων οικονομικών συγκυριών που επικρατούσαν τότε στη χώρα- έκλεισε χωρίς καμία ειδοποίηση στις 12.7.2016 οριστικά τους λογαριασμούς που συνδέονταν με το δάνειο και τον αλληλόχρεο λογαριασμό, καθιστώντας ληξιπρόθεσμο και απαιτητό ολόκληρο το άληκτο κεφάλαιο αμφότερων των συμβάσεων, τούτο δε έγινε εν μέσω θέρους ήτοι κατά την κρίσιμη για τη λειτουργία της επιχείρησης της πρώτης ανακόπτουσας τουριστική περίοδο, οι δε ανακόπτοντες έλαβαν γνώση της καταγγελίας με σχετική προς αυτούς επίδοση της καταγγελίας μόλις στις 12.9.2016. Ότι παρά ταύτα, εκείνοι απευθύνθηκαν πάλι προς την καθ’ης και συναντήθηκαν με εντεταλμένους υπαλλήλους της δύο φορές τον Οκτώβριο και το Νοέμβριο του 2016, υποβάλλοντας δύο προτάσεις προς διευθέτηση των επίδικων συμβάσεων και ότι παρότι αύξησαν το προταθέν ποσό της εφάπαξ καταβολής στις 10.000 ευρώ καθώς και τη μηνιαία δόση, η καθ’ης απέρριψε προφορικώς τις αιτήσεις τους, ζητώντας υπέρογκα ποσά για τη ρύθμιση του χρέους. Και ότι ενώ περί τις αρχές Δεκεμβρίου 2016, οι ανακόπτοντες ζήτησαν λίγο χρόνο για να βρουν κεφάλαια μέσω μιας πιθανής αύξησης κεφαλαίου ή κάποιου δανείου, η καθ’ης τράπεζα, η οποία είχε λάβει στην κατοχή της όλα τα οικονομικά στοιχεία της επιχείρησης της πρώτης ανακόπτουσας, εν μέσω των εορτών των Χριστουγέννων ζήτησε και πέτυχε την έκδοση της προσβαλλόμενης διαταγής πληρωμής.
Από την εκτίμηση των ένορκων καταθέσεων των μαρτύρων, οι οποίοι εξετάσθηκαν με επιμέλεια των διαδίκων, ……., όπως περιέχονται στα ταυτάριθμα με την εκκαλουμένη πρακτικά δημόσιας συνεδρίασης του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου και απ’ όλα τα έγγραφα που νόμιμα μετ’ επικλήσεως προσκομίζουν οι διάδικοι αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Στις 29.8.2006 καταρτίσθηκε στις Σπέτσες Αττικής μεταξύ της πρώτης ανακόπτουσας ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία «…….» που εδρεύει στις … Αττικής, αφενός, ως πιστούχου, της καθ’ης τραπεζικής εταιρίας με την επωνυμία «…….», αφετέρου, ως πιστώτριας, καθώς και του δεύτερου ανακόπτοντος ως εγγυητή υπέρ της πιστούχου, ευθυνόμενου εις ολόκληρον με αυτήν ως αυτοφειλέτης, η υπ’ αριθμ. …….. σύμβαση τοκοχρεωλυτικού – χρεωλυτικού δανείου, δυνάμει της οποίας σε συνδυασμό με τις μεταγενέστερες από 15.10.2008, από 14.12.2009, από 13.8.2010, από 17.5.2011 και από 12.6.2012 αντίστοιχα πρόσθετες τροποποιητικές αυτής πράξεις, η καθ’ ης τράπεζα χορήγησε στην πιστούχο τοκοχρεωλυτικό – χρεωλυτικό δάνειο ποσού 320.000 ευρώ. Το εν λόγω δάνειο χορηγήθηκε με περίοδο χάριτος τριάντα μηνών, ήτοι μέχρι την 15.3.2009, κατά τη διάρκεια των οποίων θα καταβάλλονταν μόνο οι τόκοι. Παράλληλα, την ίδια ημέρα (29.8.2006), καταρτίσθηκε στις Σπέτσες, μεταξύ της πρώτης ανακόπτουσας ανώνυμης εταιρίας, αφενός, ως πιστούχου, της καθ’ης τραπεζικής εταιρίας, αφετέρου ως πιστώτριας, καθώς και του δεύτερου ανακόπτοντος ως εγγυητή υπέρ της πιστούχου, ευθυνόμενου εις ολόκληρον με αυτήν ως αυτοφειλέτης, η υπ’ αριθμ. ……… σύμβαση πιστώσεως με ανοικτό (αλληλόχρεο) λογαριασμό (Ανοικτό επιχειρείν), δυνάμει της οποίας σε συνδυασμό με τη μεταγενέστερη από 5.11.2008 πρόσθετη και τροποποιητική αυτής πράξη, η καθ’ης χορήγησε στην πιστούχο πίστωση μέχρι του ποσού των 80.000 ευρώ. Σκοπός της πίστωσης αυτής ήταν η από την πιστούχο κάλυψη των εκάστοτε αναγκών της επιχείρησής της σε κεφάλαια κίνησης. Περαιτέρω αποδείχθηκε ότι στον υπ’ αριθμ. 5.2 όρο της επίδικης υπ’ αριθμ. ……. σύμβασης δανείου ορίστηκε ότι σε περίπτωση καθυστέρησης πληρωμής οποιασδήποτε δόσης ή μέρους αυτής ή και των τόκων, η τράπεζα δικαιούται «…είτε να επιδιώξει την είσπραξη της καθυστερημένης ή των καθυστερημένων δόσεων με τους οφειλόμενους τόκους (συμβατικούς και υπερημερίας) και έξοδα, είτε, να καταγγείλει τη σύμβαση οπότε γίνεται ληξιπρόθεσμο και απαιτητό και το μη ληξιπρόθεσμο μέρος του δανείου και να επιδιώξει την είσπραξη του συνόλου της οφειλής…». Ομοίως στον υπ’ αριθμ. 5.2 όρο της επίδικης υπ’ αριθμ. ……… σύμβασης πίστωσης με ανοικτό (αλληλόχρεο) λογαριασμό ορίστηκε ότι σε περίπτωση καθυστέρησης καταβολής τριών ελάχιστων μηνιαίων καταβολών (όπως αυτές ορίζονται στον υπ’ αριθμ. 4 όρο της σύμβασης) εν όλω ή εν μέρει, η τράπεζα δικαιούται «…είτε να επιδιώξει την είσπραξη της καθυστερημένης ή των καθυστερημένων ελάχιστων μηνιαίων καταβολών με τους οφειλόμενους τόκους (συμβατικούς και υπερημερίας) και έξοδα, είτε, να καταγγείλει τη σύμβαση και να κλείσει τον τηρούμενο ανοικτό αλληλόχρεο λογαριασμό, οπότε γίνεται ληξιπρόθεσμο και απαιτητό ολόκληρο το χρεωστικό υπόλοιπο της πίστωσης και να επιδιώξει την είσπραξη του συνόλου της οφειλής…». Περαιτέρω, αποδείχθηκε ότι την 12.7.2016, η καθ’ης η ανακοπή τράπεζα κατήγγειλε την υπ’ αριθμ. …….. σύμβαση τοκοχρεωλυτικού – χρεωλυτικού δανείου και έκλεισε τον τηρούμενο για την εξυπηρέτησή της υπ’ αριθμ. ……. λογαριασμό, ο οποίος την ημέρα εκείνη εμφάνισε χρεωστικό υπόλοιπο σε βάρος της πιστούχου (1ης ανακόπτουσας) 455.287,01 ευρώ, το οποίο η καθ’ης μετέφερε στον υπ’ αριθμ. …… λογαριασμό οριστικής καθυστέρησης. Επίσης, την 12.7.2016, η καθ’ης η ανακοπή κατήγγειλε την υπ’ αριθμ. ………. σύμβαση πίστωσης με ανοικτό (αλληλόχρεο) λογαριασμό και έκλεισε οριστικά τον τηρούμενο για την εξυπηρέτησή της υπ’ αριθμ. ….. λογαριασμό, ο οποίος την ημέρα εκείνη εμφάνισε οριστικό χρεωστικό κατάλοιπο σε βάρος της πιστούχου (1ης ανακόπτουσας) ύψους 108.109,73 ευρώ, το οποίο η καθ’ης μετέφερε στον υπ’ αριθμ. …….. λογαριασμό οριστικής καθυστέρησης. Η καθ’ ης πιστώτρια τράπεζα έκλεισε οριστικά τις πιστώσεις και κατήγγειλε τις επίδικες συμβάσεις την 12.7.2016, δυνάμει της από 5.9.2016 εξώδικης καταγγελίας της, που επέδωσε στους αντισυμβαλλόμενούς της (ανακόπτοντες) την 6.9.2016 σύμφωνα με τις υπ’ αριθμ. ……. εκθέσεις επίδοσης του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Πειραιά, ……. Με την παραπάνω εξώδικη καταγγελία της, η καθ’ ης πιστώτρια προσκάλεσε την αντισυμβαλλόμενή της πιστούχο και τον εγγυητή (ανακόπτοντες) να της καταβάλουν άμεσα τα προαναφερόμενα οριστικά χρεωστικά υπόλοιπα των λογαριασμών. Στο σημείο αυτό επισημαίνεται ότι προκειμένου περί παροχής πιστώσεως με ανοικτό λογαριασμό από τράπεζα, ενόψει και των άρθρων 361 ΑΚ και 47 του ν.δ. 17.7./23.8.1923, που ορίζει ότι η τράπεζα μπορεί να κλείνει τον παραπάνω λογαριασμό οποτεδήποτε, είναι η έγκυρη η συμφωνία με την οποία ορίζεται ότι η τράπεζα θα έχει το δικαίωμα να κλείνει οριστικώς την πίστωση και το λογαριασμό που συμφωνήθηκε για την εξυπηρέτησή της, σε οποιοδήποτε χρόνο χωρίς προηγούμενη ειδοποίηση ή καταγγελία. Στην περίπτωση αυτή, η παράλειψη της γνωστοποίησης του πέρατος του λογαριασμού ή η έλλειψη ανάγκης καταγγελίας δεν εμποδίζουν το απαιτητό του υπολοίπου (κατάλοιπου) του λογαριασμού και μόνο ζήτημα ως προς την ύπαρξη και τις συνέπειες της υπερημερίας μπορεί να υπάρξει (ΕφΔωδ 135/1992, Αρμ 1993, σελ. 437, ΕφΑθ 5542/90, ΕλλΔνη 32, σελ. 159, ΕφΘεσ 51/87 ΕΕμπΔ 1988.438, ΕφΠειρ 908/86, ΕΕμπΔ 1987.377). Στην προκειμένη ωστόσο, περίπτωση με τους όρους 5.2 των επίδικων συμβάσεων δεν είχε συμφωνηθεί δυνατότητα οριστικού κλεισίματος των εξυπηρετούντων τις πιστώσεις λογαριασμών άνευ καταγγελίας, οπότε οι καταγγελίες των δύο επίδικων συμβάσεων ως μονομερείς απευθυντέες δηλώσεις βουλήσεως επέφεραν τα αποτελέσματά τους με τις επιδόσεις της από 5.9.2016 εξώδικης καταγγελίας της τράπεζας στους ανακόπτοντες, την 6.9.2016. Η ανωτέρω καταγγελία αμφοτέρων των επίδικων συμβάσεων πίστωσης εκ μέρους της πιστώτριας (καθ’ ης) τράπεζας έγινε, καθώς η πιστούχος (1η ανακόπτουσα) ως προς το τοκοχρεωλυτικό δάνειο είχε να καταβάλει έναντι της οφειλής της άξιο λόγου ποσό (συγκεκριμένα 251,91 ευρώ για τόκους) από την 12.6.2012, ενώ αναφορικά με την σύμβαση πίστωσης ανοικτού αλληλόχρεου λογαριασμού είχε καταβάλει τελευταία φορά την 12.6.2013 στον τηρηθέντα λογαριασμό προς πίστωση το ποσό των 815,63 ευρώ (βλ. τις επικαλούμενες και προσκομιζόμενες καρτέλες, όπου αποτυπώνονται οι κινήσεις των τηρούμενων για τη λειτουργία των επίδικων συμβάσεων πίστωσης λογαριασμών), δηλαδή όταν στις 12.7.2016 η πιστώτρια τράπεζα έκλεισε οριστικά τους τηρούμενους για τις πιστώσεις λογαριασμούς, είχαν παρέλθει για το τοκοχρεωλυτικό δάνειο τέσσερα έτη και για τον ανοικτό αλληλόχρεο λογαριασμό τρία έτη, χωρίς η πρώτη ανακόπτουσα πιστούχος να πληρώνει κάποιο ποσό έναντι των αναληφθεισών με τις σχετικές συμβάσεις υποχρεώσεών της. Τούτο δε παρά τις σχετικές οχλήσεις από την πιστώτρια τράπεζα, με τις από 15.2.2013 και από 30.9.2014, αντίστοιχα, επιστολές-οχλήσεις της που επέδωσε στους ανακόπτοντες την 11.3.2013 και την 10.10.2014 αντίστοιχα, όπως αποδεικνύεται από τις υπ’ αριθμ. …….. Πρωτοδικείο Αθηνών, …. και από τις υπ’ αριθμ. ….. εκθέσεις επίδοσης του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Αθηνών, …….. Μάλιστα, η πιστούχος εταιρία (1η ανακόπτουσα), εξαιτίας της μη τήρησης των συμβατικών της υποχρεώσεων κατετάγη από την αντισυμβαλλόμενή της, καθ’ης τράπεζα, στην κατηγορία των μη συνεργάσιμων δανειοληπτών, όπως τούτο της γνωστοποιήθηκε την 28.6.2016 με την από 7.6.2016 εξώδικη δήλωση της καθ’ης, σύμφωνα με τον Κώδικα Δεοντολογίας του ν. 4224/2013, λόγω της μη ανταπόκρισής της στις δύο προηγούμενες από 11.6.2015 και από 12.11.2015 αντίστοιχα, επιστολές που της επέδωσε η καθ’ης τράπεζα. Περαιτέρω, αποδεικνύεται ότι στις αρχές Ιουλίου του 2016, λίγες ημέρες πριν τεθούν σε οριστική καθυστέρηση οι επίδικες πιστώσεις, η καθ’ης τράπεζα ενημέρωσε τηλεφωνικά τους ανακόπτοντες, μέσω του αρμοδίου εκπροσώπου της («senior account officer», ……), ότι επίκειται καταγγελία των επίδικων συμβάσεων, προκειμένου να τους δώσει την ευκαιρία να προτείνουν ρύθμιση για τις οφειλές τους. Η πρώτη ανακόπτουσα, την 5.7.2016, υπέβαλε γραπτή πρόταση στην τράπεζα για προκαταβολή του μικρού ποσού των 2.000 ευρώ ως κάλυψη των ληξιπρόθεσμων οφειλών της και ακολούθως ρύθμιση με μηνιαία καταβολή ποσού 500 ευρώ για κάθε πιστωτική σύμβαση. Κατόπιν τούτου, η καθ’ης προχώρησε στις 12.7.2016 σε οριστικό κλείσιμο των παραπάνω τηρούμενων για το δάνειο και την πίστωση λογαριασμών και σε καταγγελία των δύο πιστωτικών συμβάσεων που επιδόθηκε στους ανακόπτοντες στις 6.9.2016 κατά τα προαναφερόμενα. Σύμφωνα με την κατάθεση στο ακροατήριο του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου, του μάρτυρος ………., υπαλλήλου στο Τμήμα οριστικών καθυστερήσεων της καθ’ ης, είναι πάγια πολιτική της τράπεζας σε περίπτωση πιστώσεων που δεν εξυπηρετούνται, όπως οι επίδικες, πρώτα να τίθενται σε οριστική καθυστέρηση ώστε να καταγγελθούν οι σχετικές συμβάσεις και στη συνέχεια να επικοινωνεί η τράπεζα με τους οφειλέτες της για να συζητήσουν τυχόν ρύθμιση του χρέους. Στην προκειμένη περίπτωση, μετά την επίδοση στους ανακόποντες της καταγγελίας αμφότερων των επίδικων συμβάσεων στις 6.9.2016 και μέχρι τις 28.12.2016 που υποβλήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της καθ’ης ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιά η από 28.12.2016 αίτηση της τράπεζας, για να εκδοθεί η προσβαλλόμενη υπ’ αριθμ. …….. διαταγή πληρωμής του Δικαστή του παραπάνω Δικαστηρίου, η οποία δημοσιεύθηκε στις 13.1.2017, έλαβαν χώρα με βάση τις καταθέσεις και των δύο εξετασθέντων μαρτύρων, δύο συναντήσεις μεταξύ των ενδιαφερομένων μερών προς διερεύνηση του ενδεχομένου ρύθμισης των χρεών. Κατά τον μάρτυρα …… (φίλο του δεύτερου ανακόπτοντος), που ήταν παρών στην πρώτη συνάντηση, αυτή έγινε τον μήνα Οκτώβριο και η δεύτερη συνάντηση τέλη Νοεμβρίου με αρχές Δεκεμβρίου 2016. Αντίθετα, κατά τον μάρτυρα …….. (υπάλληλο στο Τμήμα οριστικών καθυστερήσεων της τράπεζας), η πρώτη συνάντηση πραγματοποιήθηκε στις 15.9.2016 και η δεύτερη συνάντηση στις 18.11.2016, ενώ ενδιαμέσως στις 24.10.2016 υπήρξε γνωστοποίηση της πρότασης της τράπεζας, κατόπιν απόφασης της αρμόδιας επιτροπής της, προς την πρώτη ανακόπτουσα, προκειμένου να δεχθεί ρύθμιση της οφειλής της. Καίτοι δεν τηρήθηκαν πρακτικά για τις παραπάνω συναντήσεις, περισσότερο πειστική αναφορικά με το πότε πραγματοποιήθηκαν οι σχετικές επαφές, κρίνεται η κατάθεση του μάρτυρα ………, καθώς αναφέρεται σε συγκεκριμένες ημερομηνίες. Εντούτοις, οι αποκλίσεις αυτές σε ημέρες που προκύπτουν από τις καταθέσεις των δύο μαρτύρων δεν αξιολογούνται από το παρόν Δικαστήριο ως σημαντικές για την κατ’ ουσίαν κρίση του κρινόμενου λόγου ανακοπής περί καταχρηστικής άσκησης δικαιώματος της τράπεζας. Εκείνο το οποίο αξιολογείται εν προκειμένω ως σημαντικό είναι ότι σύμφωνα και με την κατάθεση του μάρτυρα …… ήδη κατά την πρώτη συνάντηση του δεύτερου ανακόπτοντος παρουσία του παραπάνω μάρτυρα, με τον αρμόδιο εισηγητή για το φάκελο της υπόθεσης (…) που συνεπικουρείτο από την προϊσταμένη του (…) δεν υπήρξε συμφωνία των ενδιαφερόμενων. Κατά τον μάρτυρα …., ο ….. (β’ ανακόπτων) πρότεινε να δοθεί ως προκαταβολή το ποσό των 10.000 ευρώ σε μετρητά και να καταβάλλεται το ποσό των 1.000 ευρώ κάθε μήνα, ενώ ο εισηγητής της τράπεζας αντιπρότεινε 15.000 ευρώ σε μετρητά ως προκαταβολή και μηνιαία καταβολή 2.000 ευρώ, ο δε μάρτυρας ….. υποστηρίζει ότι αυτοί έμειναν με την εντύπωση ότι θα βρισκόταν μια ενδιάμεση λύση για μηνιαία δόση ύψους 1.500 ευρώ. Εντούτοις και δεδομένου ότι δεν αμφισβητείται από τους ανακόπτοντες ειδικά ότι ο … θα εισηγείτο και μόνο στην Επιτροπή καθυστερήσεων της τράπεζας κάποια πρόταση ρύθμισης και η τελευταία (η Επιτροπή) θα λάμβανε την τελική απόφαση δεν κρίνεται πειστικό ότι ο … μετέφερε ευθύς εξαρχής συγκεκριμένη δεσμευτική πρόταση ρύθμισης εκ μέρους της τράπεζας προς την πρώτη ανακόπτουσα, αλλά αντίθετα, αφού πληροφορήθηκε την πρόταση της οφειλέτριας (1ης ανακόπτουσας), τη μετέφερε στην αρμόδια Επιτροπή και εισηγήθηκε σχετικά με το εάν πρέπει να γίνει δεκτή ή όχι. Κατά τον μάρτυρα … …, η προκαταβολή την οποία συνήθως ζητάει η τράπεζα για να προχωρήσει σε ρύθμιση ανέρχεται στο 3 έως 5% του οφειλόμενου ποσού. Δηλαδή σε συνολική οφειλή κατά το οριστικό κλείσιμο των ένδικων τηρούμενων λογαριασμών ύψους 563.396,74 ευρώ, η προκαταβολή που θα ζητείτο κυμαινόταν από 16.901,9 ευρώ έως 28.169,84 ευρώ. Η αρμόδια Επιτροπή σύμφωνα με αμφότερους τους μάρτυρες ενέκρινε εντέλει ρύθμιση του χρέους με προκαταβολή ύψους 30.000 ευρώ, ήτοι ελαφρώς υψηλότερη από το 5%, κοντά στο 5,35%, ενώ κατά τον προαναφερθέντα μάρτυρα ζητήθηκε μηνιαία καταβολή ύψους 600 ευρώ για τους πρώτους έξι μήνες και 2.700 ευρώ για τους επόμενους έξι, με ρύθμιση του χρέους για ένα περιορισμένο διάστημα δώδεκα μηνών. Κατά τον μάρτυρα ………, η Επιτροπή ζήτησε την παραπάνω προκαταβολή συναξιολογώντας την οικονομική κατάσταση του δεύτερου ανακόπτοντος, όπως ο ίδιος την παρουσίασε στον εισηγητή, ήτοι ότι διέθετε άδεια αλιευτικού σκάφους, εκμεταλλευόταν το παραπάνω ξενοδοχείο της πρώτης ανακόπτουσας, λειτουργούσε δύο εστιατόρια στις Σπέτσες και μία καντίνα, καθώς και το γεγονός ότι «ο πελάτης ήταν εξαφανισμένος για 4 χρόνια και δεν πλήρωσε ούτε ένα ευρώ» (βλ. σελίδα 15 των ταυτάριθμων με την εκκαλουμένη πρακτικών, τέταρτη σειρά). Η πρόταση αυτή διαβιβάσθηκε τηλεφωνικά από τον εισηγητή στους ανακόπτοντες στις 24.10.2016, πλην όμως ο δεύτερος ανακόπτων που αντιπροσώπευε την πρώτη ανακόπτουσα απάντησε ότι αδυνατούσε να πληρώσει την παραπάνω προκαταβολή. Ακολούθησε δεύτερη συνάντηση των διαδίκων στις 18.11.2016, οπότε ο δεύτερος ανακόπτων υποστήριξε και πάλι ότι αδυνατούσε να καταβάλει την προκαταβολή των 30.000 ευρώ και ότι θα αναζητούσε τα χρήματα αυτά μέσω αύξησης μετοχικού κεφαλαίου της πρώτης ανακόπτουσας ή με πιθανή νέα δανειοδότηση της τάξεως των 15.000 ευρώ, χωρίς όμως να προσδιορίσει συγκεκριμένο χρόνο, κατά τον οποίο θα μπορούσε να βρει το σχετικό ποσό, η δε τράπεζα δεν υποσχέθηκε μέσω του εισηγητή ότι θα έδινε πίστωση χρόνου στους ανακόπτοντες για να βρουν το παραπάνω ποσό. Εντέλει, η τράπεζα περί τα μέσα Δεκεμβρίου του 2016, έδωσε εντολή στον πληρεξούσιο δικηγόρο της να υποβάλει για λογαριασμό της, ενώπιον του Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιά, αίτηση για έκδοση σε βάρος των ανακοπτόντων διαταγής πληρωμής, η δε αίτηση κατατέθηκε στις 28.12.2016 και εξεδόθη η ανακοπτόμενη διαταγή πληρωμής στις 13.1.2017. Κατά την κρίση του Δικαστηρίου, με τη συμπεριφορά της η καθ’ης τράπεζα δεν υπερέβη και μάλιστα προφανώς έναντι των ανακοπτόντων τα όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη, τα συναλλακτικά ήθη, ή ο κοινωνικός ή οικονομικός σκοπός του σχετικού δικαιώματός της, καταγγέλλοντας αρχικά τις επίδικες συμβάσεις με επίδοση της από 12.7.2016 καταγγελίας της στους ανακόπτοντες στις 6.9.2016 και επιδιώκοντας στη συνέχεια την έκδοση της παραπάνω διαταγής πληρωμής στις 28.12.2016, καθώς αφενός κατά τον χρόνο που έκλεισε οριστικά τους λογαριασμούς που εξυπηρετούσαν τις επίδικες πιστώσεις, ήτοι στις 12.7.2016, η πρώτη ανακόπτουσα είχε σταματήσει για διάστημα άνω της τετραετίας να καταθέτει χρήματα προς εξυπηρέτηση του τοκοχρεωλυτικού δανείου των 320.000 ευρώ που είχε λάβει και για διάστημα άνω των τριών ετών είχε σταματήσει να καταθέτει χρήματα στον ανοικτό αλληλόχρεο λογαριασμό προς εξυπηρέτηση της πίστωσης ύψους 80.000 ευρώ που της είχε χορηγηθεί για τα έξοδα κίνησης της επιχείρησής της, αφετέρου κατά τον χρόνο που δόθηκε εντολή να κινηθεί η διαδικασία για την έκδοση διαταγής πληρωμής στον πληρεξούσιο δικηγόρο της τράπεζας, περί τα μέσα Δεκεμβρίου του 2016, και κατά την υποβολή της σχετικής αίτησης στις 28.12.2016, οι διαπραγματεύσεις μεταξύ των δύο πλευρών για τυχόν ρύθμιση των επίδικων χρεών είχαν καταλήξει άκαρπες, όπως φάνηκε στην τελευταία συνάντησή τους που είχε λάβει χώρα στις 18.11.2016, οι δε αόριστες υποσχέσεις του δεύτερου ανακόπτοντος ότι θα έβρισκε το ποσό της προκαταβολής των 30.000 ευρώ είτε από αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου της πρώτης ανακόπτουσας κατά 15.000 ευρώ, είτε από δανεισμό από κάποια τράπεζα δεν δέσμευαν την καθ’ης τράπεζα να περιμένει κι άλλο και να μην προχωρήσει τη διαδικασία έκδοσης διαταγής πληρωμής σε βάρος των οφειλετών της. Το γεγονός δε ότι προστάτευσε τα οικονομικά της συμφέροντα καταγγέλλοντας τις επίδικες συμβάσεις και επιδιώκοντας την έκδοση της ανακοπτόμενης διαταγής πληρωμής αποτελεί νόμιμο δικαίωμά της συνυφασμένο με τη διαχείριση της περιουσίας της, την άσκηση δε αυτού μπορούσε εκείνη ελεύθερα να αποφασίσει, έστω και αν έτσι επέφερε βλάβη στα οικονομικά συμφέροντα των ανακοπτόντων, οι οποίοι φάνηκαν ασυνεπείς ως προς την εκπλήρωση των οικονομικών τους υποχρεώσεων έναντι της τράπεζας για μεγάλο χρονικό διάστημα και λογικά θα έπρεπε να αναμένουν τη λήψη των παραπάνω μέτρων σε βάρος της περιουσίας τους. Σημειωτέον ότι τα όσα διαλαμβάνουν στις προτάσεις τους οι εκκαλούντες-ανακόπτοντες ενώπιον αυτού του Δικαστηρίου υπό τον τίτλο «ΕΠΙΠΡΟΣΘΕΤΑ ΣΤΟΙΧΕΙΑ ΠΟΥ ΑΝΕΚΥΨΑΝ ΜΕΤΑ ΤΗΝ ΕΚΔΟΣΗ ΤΗΣ ΠΡΩΤΟΔΙΚΗΣ ΑΠΟΦΑΣΕΩΣ- ΕΠΙΓΕΝΕΣΤΕΡΟ ΙΣΤΟΡΙΚΟ» για μεταγενέστερη της έκδοσης της διαταγής πληρωμής καταχρηστική συμπεριφορά της εφεσίβλητης-καθ’ης τράπεζας έναντι αυτών, αλυσιτελώς προβάλλονται, καθώς και αληθή υποτιθέμενα δεν επηρεάζουν την κρίση του Δικαστηρίου ως προς την καταχρηστική ή μη συμπεριφορά της εφεσίβλητης- καθ’ης η ανακοπή τράπεζας κατά τον κρίσιμο χρόνο της έκδοσης της ανακοπτόμενης διαταγής πληρωμής. Συνακόλουθα, το πρωτοβάθμιο δικαστήριο ορθά τις αποδείξεις εκτίμησε και ορθά το νόμο ερμήνευσε και εφάρμοσε, όπως οι αιτιολογίες της παρούσας συμπληρώνουν την αιτιολογία της εκκαλούμενης απόφασης και πρέπει να απορριφθεί στην ουσία του ο δεύτερος λόγος της ανακοπής και ο αντίστοιχος λόγος της εφέσεως. Ως εκ τούτου, μη απομένοντος προς εξέταση άλλου λόγου έφεσης, πρέπει αυτή να απορριφθεί στο σύνολό της ως κατ’ ουσίαν αβάσιμη. Ωστόσο, τα δικαστικά έξοδα των διαδίκων για τον παρόντα βαθμό δικαιοδοσίας κρίνεται ότι πρέπει να συμψηφισθούν μεταξύ τους κατ’ άρθρο 179 ΚΠολΔ, λόγω της κυμαινόμενης νομολογίας σχετικά με το ποιος εκ των διαδίκων φέρει το βάρος απόδειξης να αμφισβητήσει και να αποδείξει το εκκαθαρισμένο των επιμέρους κονδυλίων της απαίτησης επί εκδόσεως διαταγής πληρωμής και αν τούτο επηρεάζει την αποδεικτική δύναμη των εγγράφων επί του συνόλου της απαίτησης (βλ. αποφάσεις κυρίως πρωτοβάθμιων δικαστηρίων που προσκομίζουν οι ανακόπτοντες υπέρ των θέσεών τους, όπως οι ΠολΠρΠειρ 1242/2014, ΜονΠρΖακ 30/2016, ΜονΠρΘεσσαλ7423/2015 κ.ά.) και εντεύθεν της ιδιαίτερης δυσχέρειας στην ερμηνεία του σχετικού κανόνα δικαίου που εφαρμόσθηκε στην προκειμένη περίπτωση, σύμφωνα με τα οριζόμενα στο διατακτικό. Τέλος το κατατεθέν δικαστικό παράβολο πρέπει λόγω της ήττας των εκκαλούντων να εισαχθεί στο δημόσιο ταμείο κατ’ άρθρο 495 παρ. 3 ΚΠολΔ, ομοίως κατά τα διαλαμβανόμενα στο διατακτικό.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Δικάζει αντιμωλία των διαδίκων.
Δέχεται τυπικά και απορρίπτει στην ουσία της την έφεση.
Συμψηφίζει τα δικαστικά έξοδα των διαδίκων μεταξύ τους.
Διατάσσει την εισαγωγή στο δημόσιο ταμείο του κατατεθέντος από τους εκκαλούντες με αριθμό κωδικού …….. e-παράβολου του Υπουργείου Οικονομικών, αξίας 150 ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στον Πειραιά, στις 7.3.2019.
Δημοσιεύθηκε σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στον Πειραιά, χωρίς την παρουσία των διαδίκων και των πληρεξουσίων δικηγόρων τους στις 21.3.2019.
Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ Ο ΕΙΣΗΓΗΤΗΣ