Αριθμός απόφασης 8/2018 - ΕΦΕΤΕΙΟ ΠΕΙΡΑΙΩΣ

ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ ΕΦΕΤΕΙΟ ΠΕΙΡΑΙΩΣ

ΕΙΔΙΚΗ ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑ

Αριθμός Απόφασης: 8/2018

ΤΟ ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ ΕΦΕΤΕΙΟ ΠΕΙΡΑΙΩΣ

[ΕΙΔΙΚΗ ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑ]

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τη Δικαστή Ευγενία Τσιώρα, Εφέτη, την οποία όρισε ο Πρόεδρος του Τριμελούς Συμβουλίου Διεύθυνσης του Εφετείου και από τη Γραμματέα Γ.Λ..

ΑΦΟΥ ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Κατά το άρθρο 106 του Κ.Πολ.Δ. το δικαστήριο ενεργεί μόνο ύστερα από αίτηση διαδίκου και αποφασίζει με βάση τους πραγματικούς ισχυρισμούς που προτείνουν και αποδεικνύουν οι διάδικοι και τις αιτήσεις που υποβάλλουν, εκτός αν ο νόμος ορίζει διαφορετικά. Με τη διάταξη αυτή καθιερώνεται στην πολιτική δίκη η αρχή της ελευθερίας διαθέσεως του αντικειμένου της δίκης και της συζητήσεως, σύμφωνα με την οποία η πρωτοβουλία για την καθίδρυση και συνέχιση της δίκης αυτής ανήκει στους διαδίκους, οι οποίοι οριοθετούν το αντικείμενο της διαφοράς, κινούν τη διαδικασία, μεταβιβάζουν την υπόθεση στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο, στα όρια που επιθυμούν καθώς και στο Ακυρωτικό. Το δικαστήριο, πλην ορισμένων εξαιρέσεων, δεν μπορεί να επιληφθεί της εκδικάσεως διαφοράς, άνευ αιτήσεως παροχής εννόμου προστασίας από διάδικο, ο οποίος με την αίτησή του καθορίζει και τα όρια της αιτουμένης προστασίας, άλλως η απόφασή του είναι άκυρη (ΑΠ 1572/2013 Δημ. Νόμος, Α.Π. 453/1997). Κατά τη διάταξη δε του άρθρου 111 παρ. 2 ΚΠολΔ καμία κύρια ή παρεμπίπτουσα αίτηση για δικαστική προστασία δεν μπορεί να εισαχθεί στο δικαστήριο χωρίς να τηρηθεί προδικασία, εκτός αν ο νόμος ορίζει διαφορετικά (ΑΠ 1152/2017 Δημ. Νόμος). Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 525 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δ., είναι απαράδεκτη η υποβολή νέας αιτήσεως, όπως και η άσκηση ανταγωγής για πρώτη φορά στη δευτεροβάθμια δίκη ακόμη και αν ο αντίδικος συναινεί. Το απαράδεκτο λαμβάνεται και αυτεπαγγέλτως υπόψη (ΑΠ 1572/2013 ό.π., ΜονΕφΑθ 3706/2015 Δημ. Νόμος, ΕφΔωδ 22/2014 Δημ. Νόμος). Από τη διάταξη αυτή συνάγεται ότι είναι απαράδεκτη η για πρώτη φορά στην κατ` έφεση δίκη άσκηση ανταγωγής ενώπιον του σε δεύτερο βαθμό δικάζοντος δικαστηρίου, ακόμη και μετά την εξαφάνιση της πρωτοβάθμιας απόφασης από το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, όταν δηλαδή το τελευταίο λειτουργεί σαν πρωτοβάθμιο ούτε, επίσης, και όταν αυτή ασκείται από τον ερήμην πρωτοδίκως δικασθέντα εναγόμενο, αφού τέτοια δυνατότητα δεν δίνει το άρθρο 528 ΚΠολΔ (βλ. ΑΠ 218/2000 ΕλλΔνη 2000. 1344, ΑΠ 255/1987 ΕλλΔνη 1988. 1359, ΑΠ 148/1986 ΕλλΔνη 1986. 483, ΜονΕφΑθ 3706/2015 Δημ. Νόμος, ΕφΘεσ 52/2012 Δημ. Νόμος, ΕφΘεσ 1359/2001 Αρμ. 2001. 1096, ΕφΑθ 12636/1989 ΕλλΔνη 1992. 846, Στ. Ματθία, Ανακοπή ερημοδικίας και έφεση κατά των ερήμην αποφάσεων ΕλλΔνη 1995.14, Σ. Σαμουήλ, η έφεση εκδ.2003 σελ. 278, Αθ. Κρητικό, Αποζημίωση από Αυτοκινητικά Ατυχήματα, έκδ. 2008, σελ. 878). Στην περίπτωση αυτή, δηλ. όταν ασκείται έφεση από τον πρωτοδίκως ερήμην δικασθέντα διάδικο, αυτός (εκκαλών) μπορεί να προτείνει όσους ισχυρισμούς θα πρότεινε αν είχε παραστεί στο πρωτόδικο δικαστήριο, χωρίς τους περιορισμούς του άρθρου 527 ΚΠολΔ, αλλά το όριο της παραδεκτής προβολής δεν παύει να είναι η απαγόρευση υπέρβασης του πρώτου βαθμού δικαιοδοσίας (βλ. Γ. Ν. Διαμαντόπουλου, Η ανταγωγή, σ. 291, ΜονΕφΑθ 3706/2015 ό.π.). Κατά το άρθρο δε 528 του Κ.Πολ.Δ., όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 44 παρ. 2 του Ν. 3994/2011, αν ασκηθεί έφεση από το διάδικο που δικάστηκε ερήμην κατά την πρώτη συζήτηση, η εκκαλουμένη απόφαση εξαφανίζεται μέσα στα όρια που καθορίζονται από την έφεση και τους προσθέτους λόγους (ΑΠ 476/2017 Δημ. Νόμος, ΑΠ 1572/2013 ό.π.). Ο εκκαλών δικαιούται να προβάλει όλους τους ισχυρισμούς που μπορούσε να προτείνει πρωτοδίκως (ΑΠ 1572/2013 ό.π.). Από τη διάταξη αυτή του άρθρου 528 ΚΠολΔ, με την οποία ρυθμίζονται τα αποτελέσματα της έφεσης κατά της απόφασης, που εκδόθηκε ερήμην του εκκαλούντος στον πρώτο βαθμό, προκύπτει, ότι ανεξάρτητα από τη διαδικασία με την οποία δίκασε το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, δηλαδή είτε κατά την τακτική διαδικασία, είτε κατά την ειδική διαδικασία και ανεξάρτητα από το αν η απουσία του εκκαλούντος διαδίκου συνεπάγεται τεκμήριο ομολογίας ή παραιτήσεώς του, η αν ο διάδικος δικάσθηκε σαν να ήταν παρών, προκύπτει ότι η εμπρόθεσμη και παραδεκτή άσκηση εφέσεως από τον εναγόμενο που δικάσθηκε ερήμην λειτουργεί ως υποκατάστατο αναιτιολόγητης ανακοπής ερημοδικίας και επιφέρει την εξαφάνιση της ερήμην αποφάσεως, μέσα στα όρια του μεταβιβαστικού αποτελέσματος της έφεσης, χωρίς δηλαδή να απαιτείται να ευδοκιμήσει προηγουμένως κάποιος λόγος της εφέσεως, αλλά αρκεί η τυπική παραδοχή της και ότι στην περίπτωση αυτή ο εκκαλών – εναγόμενος μπορεί να προβάλλει με τις ενώπιον του Εφετείου προτάσεις του όλους τους πραγματικούς ισχυρισμούς που θα μπορούσε να προτείνει πρωτοδίκως αν είχε παραστεί στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο (βλ. Στ. Ματθία, ΕλλΔικ 36 σ. 11, ΑΠ 476/2017 ό.π., ΑΠ 1572/2013 ό.π., ΑΠ 1906/2008 Δημ. Νόμος, ΜονΕφΑθ 3706/2015 Δημ. Νόμος, ΜονΕφΠειρ 159/2015 Δημ. Νόμος, ΜονΕφΠειρ 362/2014 ό.π., ΕφΛαμ 22/2011 Δημ. Νόμος, ΕφΔωδ 67/2002 ΤΝΠΔΣΑθ, Θ 1531/1999 Αρμ. 1999 σ. 1517, ΕΑ 6074 –6082/1998 ΕλλΔικ 1998 σ. 1383). Του παρέχεται, δηλαδή, η ευκαιρία, δεδομένου ότι δεν εμφανίσθηκε στο ακροατήριο του πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου, εντός των ορίων του μεταβιβαστικού αποτελέσματος της έφεσης, να ακουσθεί και να προβάλει στο Εφετείο, όσους ισχυρισμούς μπορούσε να προβάλει πρωτοδίκως, επανορθώνοντας με την έφεση τις συνέπειες, που ενδεχομένως, επέφερε η απουσία του. Αν αρνηθεί τους αγωγικούς ισχυρισμούς ή προβάλλει εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων, ως προς την βάση της αγωγής, η απόφαση πλήττεται στο σύνολο της και πρέπει να εξαφανισθεί, ως προς όλες τις διατάξεις της. Μετά την εξαφάνιση της απόφασης χωρεί νέα συζήτηση της υπόθεσης ενώπιον του δευτεροβαθμίου Δικαστηρίου, κατά την οποία ο εκκαλών μπορεί να προτείνει όλους τους πραγματικούς ισχυρισμούς, τους οποίους είχε δικαίωμα να προτείνει και πρωτοδίκως, χωρίς να υπόκειται στους περιορισμούς του άρθρου 527 του Κ.Πολ.Δ. Αντίθετα, αν με το εφετήριο προβάλλει ως εναγόμενος μόνον ενστάσεις καταλυτικές της αγωγής, όπως πχ. παραγραφής, η απόφαση δεν εξαφανίζεται κατά το μέρος που κρίθηκε βάσιμη η αξίωση, αλλά μόνο κατά το διατακτικό της (Σαμουήλ, Η έφεση, έκδ. 2003, σελ. 100 επ., ΜονΕφΑθ 3706/2015 Δημ. Νόμος, ΜονΕφΠειρ 362/2014 Δημ. Νόμος, ΕφΛαμ 54/2013 Δημ. Νόμος). Για να επέλθει, όμως, το αποτέλεσμα της εξαφάνισης της απόφασης, το δευτεροβάθμιο Δικαστήριο δεν ερευνά αν ο λόγος αυτός είναι βάσιμος, αλλά μόνον αν είναι νόμιμος, έτσι ώστε, στην αντίθετη περίπτωση, να απορρίπτεται η έφεση και να μην εξαφανίζεται η απόφαση (ΑΠ 1075/2013, ΑΠ 1040/2013, ΜονΕφΑθ 3706/2015 Δημ. Νόμος, ΕφΑθ 2120/2014, ΕφΘρ 73/2014, ΕφΛαμ 9/2013 όλες δημ. στη ΝΟΜΟΣ, Σαμουήλ, ο.π., σελ. 99). Από τις ως άνω διατάξεις προκύπτει ότι η υποβολή, για πρώτη φορά στην κατ` έφεση δίκη, αυτοτελούς αιτήσεως είναι απαράδεκτη, ακόμη και αν συναινεί ο αντίδικος. Το απαράδεκτο δε αυτό, λαμβάνεται υπόψη και αυτεπαγγέλτως. Μπορεί όμως ο διάδικος που δικάστηκε ερήμην να προβάλει, σύμφωνα με την ανωτέρω διάταξη, όλους τους πραγματικούς ισχυρισμούς που μπορούσε να προτείνει πρωτοδίκως, και δεν πρότεινε λόγω της απουσίας του, χωρίς να υπόκειται στους περιορισμούς του άρθρου 527 του Κ.Πολ.Δ. (ΑΠ 1572/2013 ό.π., Α.Π. 218/2000, 446/2007, 41/2012, 1825/2011, ΕφΘεσ 52/2012 Δημ. Νόμος, Αθ. Κρητικό, Αποζημίωση από Αυτοκινητικά ατυχήματα, έκδ. 2008, σελ. 878), όχι όμως και να υποβάλει νέα αιτήματα καθ` υπέρβαση του πρώτου βαθμού δικαιοδοσίας, αφού τη δυνατότητα αυτή δεν έχει ούτε ο κατ` αντιμωλίαν δικαζόμενος διάδικος (ΑΠ 1572/2013 ό.π., ΕφΘεσ 52/2012 ό.π., ΕφΠατρ 169/1996 Δημ. Νόμος). Από τη διάταξη δε του άρθρου 174 Κ.Πολ.Δ προκύπτει, ότι η υποχρέωση καταβολής των προκαταβληθέντων εξόδων και τελών δικαστικής πράξεως ή συζητήσεως πρέπει, μετά τον προσδιορισμό τους από το δικαστή ενώπιον του οποίου εκκρεμεί η δίκη, να εκπληρώνεται έως τη συζήτηση της υποθέσεως ή την επιχείρηση της πράξεως, κατά τη χρονική ενέργεια των οποίων πρέπει να υπάρχει και η σχετική απόδειξη καταβολής αυτών. Η μη καταβολή των εξόδων του αντιδίκου, όπως στη δίκη διατροφής (άρθρο 173 παρ. 4 Κ.Πολ.Δ) συνεπάγεται κατ` άρθρο 175 του ιδίου Κώδικα, πλασματική ερημοδικία αυτού που δεν προκατέβαλε τα έξοδα (βλ. Μπέη, Πολ. Δικ. αρθρ. 175, ΕφΔωδ 77/2004 Δημ. Νόμος). Παρέχεται όμως η δυνατότητα στον ερήμην δικασθέντα με την άσκηση της εφέσεώς του στα πλαίσια των άρθρων 527 και 529 Κ.Πολ.Δ, να καταβάλει τα έξοδα που ορίσθηκαν με την κατάθεση της αγωγής στη δευτεροβάθμια δίκη έως τη συζήτηση της εφέσεως. Η παράλειψη προκαταβολής των εξόδων αυτών και στη συζήτηση της εφέσεως ή η προκαταβολή τούτων μετά τη συζήτηση αυτής συνεπάγεται επίσης, σύμφωνα με το άρθρο 175 Κ.Πολ.Δ, που εφαρμόζεται, κατ` άρθρο 591 παρ. 1 του Κώδικα αυτού και στις διαφορές που αφορούν διατροφή και επιμέλεια τέκνων, την ερημοδικία του εκκαλούντος και συνεπώς η έφεση απορρίπτεται ως ανυποστήρικτη (ΑΠ 60/2017 Δημ. Νόμος, ΜονΕφΠειρ 156/2016 Δημ. Νόμος, ΜονΕφΠειρ 824/2014 Δημ. Νόμος, ΕφΑθ 2680/2008 Δημ. Νόμος, ΕφΑΘ 5546/2008 Δημ. Νόμος, ΕφΑθ 1591/2005 Δημ. Νόμος, ΕφΔωδ 77/2004 Δημ. Νόμος, ΕφΠατρ 514/2003 Δημ. Νόμος, ΕφΑθ 3821/2001 Δημ. Νόμος, ΕφΑθ 6403/2001 Δημ. Νόμος, ΕφΑθ 1381/2000 Δημ. Νόμος, ΕφΑθ 7480/1998 Δημ. Νόμος).

Εξάλλου, κατά το άρθρο 520 παρ. 1 Κ.Πολ.Δ. το δικόγραφο της έφεσης πρέπει να περιέχει τα στοιχεία που απαιτούνται κατά τα άρθρα 118 έως 120 του ίδιου κώδικα και τους λόγους της έφεσης. Οι λόγοι της έφεσης συνίστανται σε ορισμένες αιτιάσεις κατά της εκκαλούμενης απόφασης που αναφέρονται είτε σε παραδρομές του εκκαλούντος είτε σε νομικά ή πραγματικά σφάλματα του δικαστηρίου. Τα σφάλματα του δικαστηρίου είναι δυνατό να ανάγονται είτε στην εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή του ουσιαστικού ή δικονομικού δικαίου είτε στην εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων, η οποία επαρκώς προσδιορίζεται όταν αναφέρεται στο εφετήριο ότι εξαιτίας αυτής οδηγήθηκε το πρωτοβάθμιο δικαστήριο σε εσφαλμένο πόρισμα και διατακτικό, χωρίς να είναι αναγκαία η εξειδίκευση των σφαλμάτων ως προς την εκτίμηση των αποδείξεων, αφού το εφετείο, λόγω του μεταβιβαστικού αποτελέσματος της έφεσης (άρθρο 522 Κ.Πολ.Δ.), επανεκτιμά από την αρχή την ουσία της υπόθεσης και κρίνει την ορθότητα του διατακτικού. Εξάλλου, κατά την προαναφερθείσα διάταξη του άρθρου 522 Κ.Πολ.Δ., με την άσκηση της έφεσης η υπόθεση μεταβιβάζεται στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο μέσα στα όρια που καθορίζονται από την έφεση και τους πρόσθετους λόγους (ΑΠ 791/2017 Δημ. Νόμος, ΑΠ 747/2017 Δημ. Νόμος, ΑΠ 207/2017 Δημ. Νόμος, ΑΠ 755/2016 Δημ. Νόμος, ΑΠ 431/2016 Δημ. Νόμος, ΑΠ 258/2015), το οποίο έχει, ως προς την αγωγή, την αυτή, όπως και το πρωτοβάθμιο δικαστήριο εξουσία σχετικά με το νόμω βάσιμο, το ορισμένο και το παραδεκτό της αγωγής και μπορεί αν ο εκκαλών παραπονείται για την κατ’ ουσίαν απόρριψη της αγωγής του να εξετάσει αυτεπάγγελτα και να την απορρίψει μετ’ εξαφάνιση της εκκαλουμένης, ως μη νόμιμη χωρίς έτσι να γίνεται η εκδιδόμενη απόφαση επιβλαβέστερο γι’ αυτόν (ΑΠ 1344/2015 Δημ. Νόμος, ΑΠ 591/2015 Δημ. Νόμος, ΑΠ 591/2015 Δημ. Νόμος).

Από τις διατάξεις δε των άρθρων 1485, 1486, 1489 και 1493 του Α.Κ., προκύπτει ότι οι γονείς, είτε υπάρχει μεταξύ τους γάμος και συμβιώνουν, είτε έχει διακοπεί η συμβίωση, είτε έχει εκδοθεί διαζύγιο, έχουν κοινή και ανάλογη με τις δυνάμεις τους υποχρέωση να διατρέφουν το ανήλικο τέκνο τους, ακόμη και εάν αυτό έχει περιουσία, της οποίας όμως τα εισοδήματα ή το προϊόν της εργασίας του ή άλλα τυχόν εισοδήματα του δεν αρκούν για τη διατροφή του. Το μέτρο της διατροφής προσδιορίζεται με βάση τις ανάγκες του δικαιούχου, όπως αυτές προκύπτουν από τις συνθήκες ζωής του και περιλαμβάνει τα αναγκαία για τη συντήρηση και εν γένει εκπαίδευση του έξοδα. Ως συνθήκες ζωής νοούνται οι συγκεκριμένοι όροι διαβιώσεως, που ποικίλουν ανάλογα με την ηλικία, τον τόπο κατοικίας, την ανάγκη επιτηρήσεως και εκπαιδεύσεως και την κατάσταση της υγείας του δικαιούχου, σε συνδυασμό με την περιουσιακή κατάσταση του υπόχρεου. Για να καθοριστεί το ποσό της δικαιούμενης διατροφής αξιολογούνται κατ` αρχήν τα εισοδήματα των γονέων από οποιαδήποτε πηγή και στη συνέχεια προσδιορίζονται οι ανάγκες του τέκνου, καθοριστικό δε στοιχείο είναι οι συνθήκες της ζωής του, δηλαδή οι όροι διαβιώσεως, του, χωρίς όμως να ικανοποιούνται οι παράλογες αξιώσεις (ΑΠ 174/2015 Δημ. Νόμος, ΑΠ 541/2015 Δημ. Νόμος, ΑΠ 120/2013 Δημ. Νόμος, ΑΠ 837/2009 Δημ. Νόμος, ΑΠ 416/2007 Δημ. Νόμος, ΑΠ 1681/2005 ΕλλΔικ 2006.461), προκαταβάλλεται δε σε χρήμα κάθε μήνα, εκτός αν συντρέχουν ιδιαίτεροι λόγοι να καταβληθεί με άλλο τρόπο (ΕφΛαρ 945/2005 ΤΝΠΔΣΑθ, ΕΘ 2518/1995 ό.π., ΕΑ 2176/1989 ΕλλΔικ 33.179). Από το συνδυασμό δε των διατάξεων των άρθρων 1485, 1486, 1489 ΑΚ, προκύπτει ότι στοιχεία θεμελιωτικά του δικαιώματος διατροφής τέκνου, τα οποία πρέπει, σύμφωνα με το άρθρο 216 παρ. 1 α Κ.Πολ.Δ, να περιέχονται στην περί τούτου σχετική αγωγή για το ορισμένο αυτής, είναι η αδυναμία του ανηλίκου τέκνου να διατρέφει τον εαυτό του από τα εισοδήματα της περιουσίας ή το προϊόν της εργασίας του, τα περιουσιακά στοιχεία του εναγομένου γονέα και το χρηματικό ποσό που χρειάζεται το τέκνο για την διατροφή του με βάση τις ανάγκες του, όπως αυτές προκύπτουν από τις συνθήκες ζωής του, χωρίς να απαιτείται να εκτίθενται και οι οικονομικές δυνάμεις του άλλου γονέα, διότι το στοιχείο αυτό ανήκει στη βάση ενστάσεως από το άρθρο 1489 παρ. 2 ΑΚ, την οποία μπορεί να προτείνει ο εναγόμενος προς περιορισμό της υποχρεώσεώς του προς διατροφή του τέκνου του, ισχυριζόμενος ότι το τέκνο έχει δικαίωμα διατροφής έναντι και του άλλου γονέα, ο οποίος υποχρεούται να συμβάλει στην διατροφή του τέκνου ανάλογα με τις προσδιοριζόμενες με την ένσταση οικονομικές του δυνάμεις. Επίσης δεν απαιτείται να εκτίθενται στην αγωγή, για το ορισμένο αυτής, οι διατροφικές ανάγκες του τέκνου αναλυτικώς και το ποσό που χρειάζεται για την κάλυψη καθεμιάς, αφού με το συνηθισμένο και εύχρηστο νομικό όρο “διατροφή” νοείται σαφώς το χρηματικό ποσό που απαιτείται για την κάλυψη των αναγκών του δικαιούχου, δηλαδή για την τροφή, τη στέγαση, το φωτισμό, τη θέρμανση, την ένδυση, την ψυχαγωγία και τη νοσηλεία αυτού, καθώς και για την ανατροφή και την εκπαίδευσή του (ΑΠ 1967/2014 Δημ. Νόμος, ΑΠ 204/2010 Δημ. Νόμος). Ο εναγόμενος, συνεπώς, γονέας, προς καταβολή ολόκληρου του ποσού της διατροφής, μπορεί να επικαλεστεί κατ’ ένσταση, κατ’ άρθρο 262 ΚΠολΔ, ότι και ο άλλος γονέας έχει την οικονομική δυνατότητα, σε σχέση με τη δική του και σε συνδυασμό με τις λοιπές υποχρεώσεις του, να καλύψει μέρος της ανάλογης διατροφής του ανηλίκου, οπότε, με την απόδειξη της ένστασης αυτής, περιορίζεται η υποχρέωση του εναγόμενου γονέα κατά το ποσό που αντιστοιχεί στην οικονομική δυνατότητα και στη βάση αυτής υποχρέωση συνεισφοράς του άλλου γονέα (ΑΠ 120/2013 Δημ. Νόμος, ΑΠ 204/2010 Δημ. Νόμος, ΑΠ 680/2010 Δημ. Νόμος, ΑΠ 416/2007 Δημ. Νόμος, ΑΠ 884/2003 Δημ. Νόμος, ΑΠ 782/2003 Δημ. Νόμος, ΑΠ 396/2001, ΑΠ 804/1994 ΕλλΔικ 37.98, ΑΠ 1322/1994 ΕλλΔικ 35.368, ΑΠ 1060/1993 ΕλλΔικ 35 (1994) 1291, ΜονΕφΠειρ 749/2014 Δημ. Νόμος). Αλλά σε περίπτωση μη υποβολής της σχετικής αυτής ένστασης, δεν δύναται το δικαστήριο να ερευνήσει αυτεπαγγέλτως την οικονομική δυνατότητα του άλλου γονέα και να κανονίσει, ανάλογα με τις δυνάμεις του κάθε γονέα, το επιδικαστέο σε βάρος του εναγομένου ποσό της διατροφής (βλ. σχετ. ΑΠ 416/2007 Δημ. Νόμος, ΑΠ 344/2001 ΕλλΔικ 2002.113, ΑΠ 804/1994 ΕλλΔνη 37.97, ΑΠ 1322/1992 ΕλλΔνη 35.368, ΕφΔωδ 95/2006 Δημ. Νόμος, ΕΘ 1278/2001 Αρμ. 2002.225). Εφόσον, όμως, με την αγωγή δεν ζητείται το σύνολο του ποσού, στο οποίο αποτιμώνται οι διατροφικές ανάγκες του δικαιούχου, αλλά μόνο το μέρος το οποίο, κατά την άποψη του ενάγοντος, πρέπει να βαρύνει τον εναγόμενο γονέα, σε αναλογία προς τις οικονομικές δυνάμεις του ιδίου και του άλλου γονέως (του εναγομένου), ο αμυντικός ισχυρισμός ότι η αναλογία αυτή είναι διαφορετική από εκείνη που αναφέρεται στην αγωγή, λειτουργεί ως άρνηση. Τότε, ο συσχετισμός των οικονομικών δυνάμεων των δύο γονέων πρέπει να γίνει από το Δικαστήριο αυτεπαγγέλτως, σύμφωνα προς τα εκατέρωθεν αποδεικνυόμενα πραγματικά περιστατικά και ανεξάρτητα από την πληρότητα της σχετικής καταχώρισης του ισχυρισμού στα πρακτικά ή τις προτάσεις του εναγομένου (ΜονΕφΠειρ 432/2016 Δημ. Νόμος, ΜονΕφΠειρ 749/2014 ό.π., ΕφΑθ 856/2010 ΕφΑΔ 2011.434, ΕφΘεσ 2944/2004 Αρμ 2005.886, ΕφΘεσ 1101/2002 Αρμ 2003.38, βλ. Απ. Γεωργιάδης, Σύντομη Ερμηνεία ΑΚ, τόμ. ΙΙ, άρθρο 1489, αρ. 10, σελ. 826). Η δαπάνη δε για την εξυπηρέτηση στεγαστικών ή καταναλωτικών δανείων δεν προαφαιρείται από τα εισοδήματα του υποχρέου, όπως π.χ. από τον μισθό του, αλλά λαμβάνεται υπόψη, ως στοιχείο προσδιοριστικό της αξίας της περιουσίας του, η οποία πρέπει να εκληφθεί ότι μειώνεται κατά το ποσό του δανείου, καθώς και ως στοιχείο προσδιοριστικό των συνθηκών διαβίωσής του (ΑΠ 120/2013 ό.π., ΑΠ 230/2012 Δημ. Νόμος, ΑΠ 680/2010 Δημ. Νόμος, ΑΠ 837/2009 Δημ. Νόμος, ΑΠ 471/2005 Δημ. Νόμος, ΜονΕφΠειρ 159/2015 Δημ. Νόμος ΜονΕφΠειρ 749/2014 ό.π., ΕφΚρητ 238/2012 αδημ., ΕφΠειρ 197/2006 αδημ., ΕφΠειρ 158/2006 αδημ., ΕφΠειρ 399/2005 Δημ. Νόμος, ΕφΛαρ 736/2004 ΤΝΠΔΣΑθ, ΕφΔωδ 167/2004 Δημ. Νόμος, ΕφΛαρ 596/2004 ΤΝΠΔΣΑθ, ΕφΛαρ 797/2003 ΤΝΠΔΣΑθ, ΕφΠατρ 394/2003 ΤΝΠΔΣΑθ, ΕΘ 2241/2000 Δημ. Νόμος). Οι προϋποθέσεις επιδίκασης διατροφής και ο καθορισμός της έκτασης και το ύψος αυτής κρίνονται από το χρόνο έγερσης της αγωγής ή επί αιτήματος για την επιδίκαση από την υπερημερία, από το χρόνο επέλευσής της. Το δικαίωμα αυτό πρέπει να έχει γεννηθεί κατά την πρώτη συζήτηση στο ακροατήριο του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου (βλ. ΑΠ 2070/2017 Δημ. Νόμος, ΑΠ 1626/2000 ΕλλΔικ 2001.710, ΑΠ 1155/1987 ΕΕΝ 1988.614, Ε. Κουνογέρη – Μανωλεδάκη, Οικογενειακό Δίκαιο, τόμ. Ι, έκδ. 1998 σελ. 306, 307). Επομένως, τα πραγματικά περιστατικά που θεμελιώνουν την αγωγή, τα οποία πρέπει να έχουν συντελεσθεί μέχρι την πρώτη συζήτηση στο ακροατήριο του πρωτοβάθμιο δικαστηρίου, είναι απαράδεκτα προτεινόμενα με τις πρωτόδικες προτάσεις, την έφεση ή τις προτάσεις που υποβάλλονται στο Εφετείο. Αντιθέτως, τα καταλυτικά του δικαιώματος που ασκείται με την αγωγή γεγονότα και οι αντενστάσεις τα οποία δεν αφορούν πραγματικούς ισχυρισμούς που μεταβάλλουν τη βάση της αγωγής, μπορούν να προταθούν μέχρι την τελευταία επί της ουσίας της υποθέσεως συζήτηση, τόσο στο πρωτοδικείο όσο και στο Εφετείο εφόσον συντρέχουν οι προϋποθέσεις των άρθρων 269 παρ. 9 και 527 ΚΠολΔ. Ειδικότερα, ο εναγόμενος ως εκκαλών μπορεί να προτείνει παραδεκτώς τον πρώτο κατά την έκκλητη δίκη οψιγενή ισχυρισμό (ένσταση), στηριζόμενο στην επελθούσα μεταβολή των προσδιοριστικών του ύψους της διατροφής στοιχείων, η οποία θα μπορούσε να έχει ως επακόλουθο την παύση ή τη μείωση του ποσού της διατροφής (Ολ. ΑΠ 2/94, ΑΠ 2070/2017 ό.π., ΑΠ 900/2005). Επίσης, κατά το άρθρο 63 του Κ.Πολ.Δ, όποιος είναι ικανός για οποιαδήποτε δικαιοπραξία μπορεί να παρίσταται στο δικαστήριο με το δικό του όνομα και κατά το άρθρο 64 του ίδιου Κώδικα, όσοι είναι ανίκανοι να παρίστανται στο δικαστήριο με δικό τους όνομα εκπροσωπούνται από τους νομίμους αντιπροσώπους τους. Ικανός για κάθε δικαιοπραξία, σύμφωνα με το άρθρο 127 του Α.Κ, είναι όποιος έχει συμπληρώσει το δέκατο όγδοο έτος της ηλικίας του (ενήλικος). Όταν η δίκη διεξάγεται δε από το νόμιμο αντιπρόσωπο ανίκανου φυσικού ή νομικού προσώπου, διάδικος, υπέρ και κατά του οποίου ισχύει το δεδικασμένο, είναι ο αντιπροσωπευόμενος και όχι ο αντιπρόσωπος (Β.Βαθρακοκοίλη, Κ.Πολ.Δ υπό άρθρο 919 αρ.5). ΄Αρα ο ανήλικος δεν έχει δικαίωμα να παρίσταται με το δικό του όνομα στο δικαστήριο, αλλά εκπροσωπείται σε αυτό από τους δυο γονείς του, οι οποίοι ασκούν από κοινού τη γονική μέριμνα (ΑΠ 611/2013 ΤΝΠΔΣΑθ). Αν έχει διακοπεί η έγγαμη συμβίωση των γονέων και το τέκνο έχει αξίωση διατροφής κατά του γονέα, που δεν έχει την επιμέλεια του προσώπου του, την αξίωση αυτή την ασκεί εκείνος που έχει την επιμέλειά του και, αν δεν την έχει κανείς, αυτός με τον οποίο διαμένει το τέκνο (άρθρο 1516 Α.Κ). Επομένως, σε δίκη διατροφής ανηλίκου τέκνου, αν την επιμέλειά του έχει η μητέρα, αυτή έχει την εξουσία να παρίσταται στο δικαστήριο και να το εκπροσωπεί (ΑΠ 416/2007 Δημ. Νόμος, ΑΠ 823/2000 Δημ. Νόμος, ΑΠ 511/1989 ΕλλΔνη 31.1270). Διάδικο όμως είναι το ανήλικο τέκνο και όχι η μητέρα του, η οποία απλώς αναπληρώνει την έλλειψη ικανότητας του τέκνου να παρίσταται το ίδιο στο δικαστήριο με το δικό του όνομα (Β.Βαθρακοκοίλη ΕρμΚΠολΔ υπό άρθρο 64 αρ.5, Β. Βαθρακοκοίλη, Το Νέο Οικογενειακό Δίκαιο, έκδ. 2000, υπό άρθρο 1489 σημ. 14, Κ. Παπαδόπουλου, Αγωγές Οικογενειακού Δικαίου, τόμ. Β΄, έκδ. 2003, σελ. 122 επ., ΕΑ 8007/2006 ΕλλΔικ 2007.1455, ΕφΔωδ 197/2004 Δημ. Νόμος, ΕΘ 2944/2004 Δημ. Νόμος, ΕΑ 839/2004 Δημ. Νόμος, ΕΑ 10634/1998 ΕλλΔνη 40.1116, ΕΑ 3702/1998 Δημ. Νόμος). Το απαράδεκτο αυτό, που ανάγεται στις διαδικαστικές προϋποθέσεις, λαμβάνεται υπόψη από το δικαστήριο και αυτεπαγγέλτως, με ελεύθερη απόδειξη, σε κάθε στάση της δίκης (βλ. Β. Βαθρακοκοίλη, ΚΠολΔ ερμηνευτική – νομολογιακή ανάλυση, άρθρο 63 αρ. 17, 18, 21, 23). Για την εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 1516 παρ. 2 του Α.Κ. δεν απαιτείται δικαστική ανάθεση της επιμέλειας. Αρκεί η επιμέλεια στην πραγματικότητα να ασκείται από τον ένα μόνο γονέα, βάσει ρητής ή και σιωπηρής συμφωνίας μεταξύ τους. Την εκδοχή αυτή επιβεβαιώνει η τελευταία φράση της ανωτέρω διάταξης, η οποία για την ενεργητική νομιμοποίηση έναντι του υπόχρεου αρκείται και στο πραγματικό γεγονός ότι το τέκνο διαμένει με αυτόν που ασκεί την αγωγή για διατροφή του. Από μία πρώτη άποψη η γραμματική διατύπωση του άρθρου 1516 παρ. 2 Α.Κ. φαίνεται να αποκλείει τη δυνατότητα άσκησης αγωγής διατροφής από τον ένα γονέα, όταν η άσκηση της γονικής μέριμνας στο σύνολό της, επομένως και η επιμέλεια εξακολουθεί να ανήκει και στους δύο γονείς, διότι παρά τη διάσταση αυτών (γονέων) δεν έχει ρυθμισθεί η άσκηση της γονικής μέριμνας. Ο νομοθέτης όμως θέλησε με την ρύθμιση της Α.Κ. 1516 παρ. 2 να διευκολύνει την άσκηση των αξιώσεων διατροφής του ανήλικου παιδιού από το γονέα που έχει στην πραγματικότητα την άσκηση της επιμέλειας αυτού και όχι να τη δυσχεράνει με τη διατύπωση διορισμού επιτρόπου. Το κριτήριο της διαμονής του γονέα, το οποίο προβλέπεται ρητά από την ανωτέρω διάταξη για τον προσδιορισμό του ενάγοντος που ασκεί την αξίωση διατροφής για λογαριασμό του ανηλίκου, πρέπει να επεκταθεί και στην περίπτωση, κατά την οποία την επιμέλεια έχουν και οι δύο γονείς, είτε γιατί έτσι ρυθμίστηκε μετά από προσφυγή στο δικαστήριο είτε γιατί δεν υπήρξε ακόμα δικαστική ρύθμιση, ο ένας όμως μόνο τυπικά, ενώ ο άλλος, δηλαδή αυτός που διαμένει με το παιδί, και ουσιαστικά, ασκεί την επιμέλεια. Ο γονέας, επομένως, με τον οποίο διαμένει το παιδί, θα πρέπει πάντοτε να το εκπροσωπεί στη δίκη διατροφής, χωρίς να χρειάζεται να διοριστεί τρίτος, ως ειδικός επίτροπος, ακόμη και αν η άσκηση της γονικής μέριμνας, άρα και της επιμέλειας, που αποτελεί ένα από τα σπουδαιότερα επί μέρους δικαιώματα αυτής (γονικής μέριμνας) εξακολουθεί να ανήκει θεωρητικά και στους δύο γονείς (ΑΠ 823/2000 Δημ. Νόμος). Από το συνδυασμό δε των διατάξεων των άρθρων 1389, 1390, 1486 παρ. 2, 1487, 1489 παρ. 2 και 1492 Α.Κ., προκύπτει ότι ο εναγόμενος γονέας στη δίκη διατροφής δεν μπορεί να προβάλλει καταρχήν την από το άρθρο 1487 παρ. 1 Α.Κ. προβλεπόμενη ένσταση διακινδύνευσης της δικής του διατροφής, σύμφωνα με την παρ. 2 του ιδίου άρθρου, όταν πρόκειται για διατροφή ανήλικων τέκνων του, εκτός αν επικαλεστεί και αποδείξει ότι τα τέκνα μπορούν να στραφούν εναντίον άλλου υποχρέου ή μπορούν να διατραφούν από την περιουσία τους (ΑΠ 676/2000 ΕλλΔικ 2000.1597, ΑΠ 804/1994 ΕλλΔικ 37.98, ΕφΠειρ 969/2007 αδημ., ΕΘ 1993/2003, Δημ. Νόμος, ΕφΔυτΜακεδ 186/2002 ΤΝΠΔΣΑθ, ΕΘ 174/2001 ΕλλΔικ 2001.746, ΕΑ 9823/1999 Δημ. Νόμος, ΕφΠειρ 157/1996 ΕλλΔικ 1997.1614).

Περαιτέρω, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 440, 441 και 442 ΑΚ προκύπτει ότι ο συμψηφισμός, ο οποίος επιφέρει την, δια συνυπολογισμού, απόσβεση των μεταξύ δύο προσώπων υφισταμένων αμοιβαίων, ομοειδών κατ’ αντικείμενο, και ληξιπροθέσμων απαιτήσεων, συντελείται με δήλωση μονομερή απευθυντέα προς τον άλλον, η οποία δεν υποβάλλεται σε συστατικό τύπο και δεν υπόκειται σε ανάκληση. Το αποσβεστικό αποτέλεσμα του συμψηφισμού επέρχεται είτε η σχετική δήλωση προβληθεί στο δικαστήριο είτε εξωδίκως, είναι δε δυνατό να προβληθεί και κατά την εκτέλεση, αν η σχετική ανταπαίτηση αποδεικνύεται παραχρήμα, δηλαδή με έγγραφο ή δικαστική ομολογία. Κατά το χρόνο επικλήσεως του συμψηφισμού πρέπει να υφίσταται κατά νόμο η απαίτηση, ήτοι να είναι έγκυρη και να μην υπόκειται σε κάποια ουσιαστική ένσταση, αναβλητική ή ανατρεπτική, χωρίς να εξετάζεται ο μετέπειτα διαρρέων χρόνος από την άποψη του αποτελέσματος που ήδη επήλθε (ΑΠ 132/2017 Δημ. Νόμος, ΑΠ 633/2015, 1617/2009). Βασικό δηλαδή στοιχείο του συμψηφισμού είναι η ύπαρξη και η εγκυρότητα των συμψηφιζομένων απαιτήσεων. Έτσι, αν μία από τις απαιτήσεις δεν υπάρχει ή η σχετική σύμβαση από την οποία πηγάζει είναι άκυρη, ο συμψηφισμός δεν επιφέρει απόσβεση της άλλης απαιτήσεως. Η πρόταση του συμψηφισμού μπορεί να λάβει χώρα είτε εξώδικα, είτε ενώπιον του δικαστηρίου με την μορφή ενστάσεως, με την οποία και μόνο ενεργεί (άρθρο 442 ΑΚ). Όταν ο εναγόμενος επικαλείται, κατά τη διάρκεια της δίκης, συμψηφισμό που έχει λάβει χώρα εξώδικα, πριν από την έναρξη της δίκης, δεν υπάρχει ουσιαστικά ένσταση συμψηφισμού, αλλά απλή ένσταση “εξοφλήσεως” διά του συμψηφισμού, η οποία υπάγεται στη ρύθμιση των κοινών ενστάσεων κατά το δικονομικό δίκαιο (ΑΠ 132/2017 ό.π., ΑΠ 450/2013). Ειδικότερα, συνάγεται από τα παραπάνω άρθρα, ότι το διαπλαστικό δικαίωμα της δήλωσης (πρότασης) συμψηφισμού δημιουργείται από τότε που θα συνυπάρξουν δυο αντίθετες απαιτήσεις με τα προσόντα του συμψηφισμού. Συνεπώς από το χρονικό αυτό σημείο ο δικαιούχος της μιας απαίτησης και οφειλέτης της άλλης έχει το δικαίωμα να αποσβέσει την απαίτηση του δανειστή του, προτείνοντας την ανταπαίτησή του σε συμψηφισμό, επέρχεται δε με την πρότασή του αυτή η απόσβεση των αμοιβαίων απαιτήσεων αναδρομικά και στο μέτρο που καλύπτονται, είτε γίνει αποδεκτή είτε όχι η πρότασή του από εκείνον στον οποίο απευθύνθηκε. Πρόδηλο είναι, επίσης, ότι ο νόμος δεν απαιτεί, ως όρο του συμψηφισμού, ταυτότητα του νομικού λόγου που στηρίζει τις αμοιβαίες απαιτήσεις ή συνάφεια της αιτίας τους, ούτε και επιβάλλει η ανταπαίτηση που προτείνεται προς συμψηφισμό να είναι εκκαθαρισμένη (ΑΠ 2111/2014 Δημ. Νόμος, ΑΠ 844/1999). Κατά το άρθρο δε 451 ΑΚ, δεν επιτρέπεται συμψηφισμός κατά ακατάσχετης απαίτησης. Τέτοια ακατάσχετη απαίτηση είναι η διατροφή, το οποίο είναι προσωποπαγές οικογενειακό δικαίωμα (άρθρο 982 παρ. 2 γ` ΚΠολΔ, Β, Βαθρακοκοίλης, ΕρμΑΚ, Οικογενειακό Δίκαιο, υπό το άρθρο 1485, παρ.17, σελ.698). Απαγορεύεται ο συμψηφισμός κατ’ απαιτήσεων εκ διατροφής (άρθρ. 451 Α.Κ., 982 ΚΠολΔ) κι αν ακόμη η προς συμψηφισμό προτεινόμενη απαίτηση απορρέει και αυτή από καταβληθέντα προηγουμένως αχρεωστήτως ποσά διατροφής (Βαθρακοκοίλη, Οικογενειακό Δίκαιο, σελ. 482, Κ. Παπαδόπουλου, Αγωγές Οικογενειακού Δικαίου, τόμ. Α΄, έκδ. 2001, σελ. 308, ΕφΛαρ 224/2012 Δημ. Νόμος, ΕφΘεσ 380/2009 Δημ. Νόμος, ΕφΠατρ 582/2008 Δημ. Νόμος, ΕφΛαρ 945/2005 ΤΠΝΔΣΑθ, ΕφΘεσ. 509/1993 ΑΡΜ/1993 (532), ΕφΑθ 6754/1981 Δημ. Νόμος).

Εξάλλου, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 1498 ΑΚ διατροφή για παρελθόντα χρόνο δεν οφείλεται παρά μόνο από την υπερημερία. Και αυτό, γιατί ανάγκες παρελθόντος χρόνου, είτε ικανοποιήθηκαν είτε όχι, δεν συνιστούν, ήδη, ανάγκες, αφού παρήλθαν, ούτε νοείται, πλέον, ικανοποίηση αυτών. Η διάταξη, όμως, του άρθρου 1498 ΑΚ είναι ενδοτικού δικαίου, γι` αυτό η συμφωνία για καταβολή διατροφής ακόμα και αν αφορά παρελθόντα χρόνο (χωρίς να υπάρχει υπερημερία) είναι έγκυρη. Η διάταξη αυτή, αφενός μεν καθιερώνει τον κανόνα, ότι διατροφή δεν οφείλεται για παρελθόντα χρόνο, αφετέρου δε εισάγει εξαίρεση, κατά την οποία διατροφή για το παρελθόν οφείλεται μόνο από την υπερημερία. Η υπερημερία του οφειλέτη επέρχεται με δικαστική ή εξώδικη όχληση του εκ μέρους του δικαιούχου δανειστού (άρθ. 340 ΑΚ). ΄Οταν πρόκειται για οφειλή διαδοχικών παροχών, όπως στη διατροφή, η όχληση για αυτές μπορεί να γίνει είτε για το σύνολο των μελλουσών παροχών, είτε για το συγκεκριμένο μέρος τους, δηλαδή για παροχές ορισμένου χρόνου. Η όχληση για την καταβολή της διατροφής πρέπει να είναι ακριβής, ορισμένη και σαφής κατά το περιεχόμενο της, υπό την έννοια ότι πρέπει να προκύπτουν από αυτήν το είδος και η ακριβής ποσότητα της διατροφής. Απλή υπόμνηση προς τον υπόχρεο ότι οφείλει διατροφή και γενικά δήλωση του δικαιούχου σχετικά με την αξίωση του για διατροφή, δεν αποτελεί νόμιμη όχληση (βλ. ΑΠ 1765/2007 Δημ. Νόμος, ΑΠ 342/2001 ΕλλΔνη 2002. 114, ΕΑ 6692/2011 Δημ. Νόμος, Γεωργιάδη-Σταθόπουλο, Ερμηνεία ΑΚ, υπ` άρθ. 1498 σελ. 782-784). Δεν απαιτείται όχληση εάν για την εκπλήρωση της παροχής έχει συμφωνηθεί ορισμένη ημέρα, οπότε ο οφειλέτης γίνεται υπερήμερος με μόνη την παρέλευση της ημέρας αυτής (άρθ. 341 ΑΚ), καθώς και όταν η όχληση είναι αδύνατη ή άσκοπη ή περιττή λόγω π.χ. της σαφώς αρνητικής στάσεως του οφειλέτη. ΄Ετσι, ο οφειλέτης και χωρίς όχληση του δανειστή γίνεται υπερήμερος, αν δήλωσε «σαφώς και κατηγορηματικώς» ότι δεν έχει σκοπό να εκπληρώσει την παροχή (βλ. Γεωργιάδη-Σταθόπουλο, υπ` άρθ. 340, σελ. 235, παρ.4). Η όχληση, όπως και τα πραγματικά περιστατικά, από τα οποία προκύπτει το περιττό ή άσκοπο της οχλήσεως, αποτελούν στοιχεία της αγωγής, όταν ζητείται διατροφή για το παρελθόν (βλ. ΕΑ 6692/2011 ό.π., ΕφΘεσ 2943/2005, ΕφΑθ 5956/2003 Δημ. Νόμος, ΑΠ 342/2001 ΕλλΔνη 2002.114). Η όχληση μπορεί να γίνει και με την επίδοση στον υπόχρεο αίτηση επιδίκασης προσωρινής διατροφής, εφόσον δεν πρόκειται για οφειλή διαδοχικών παροχών, μπορεί να αφορά είτε αορίστως το σύνολο των μελλοντικών παροχών, είτε τις παροχές ορισμένου χρονικού διαστήματος (βλ. ΑΠ 342/2001 ΝοΒ 2002.341, ΕφΔωδ 399/2009 Δημ. Νόμος, ΕφΠατρ 589/2007 Δημ. Νόμος, ΕφΠειρ 909/2005 Δημ. Νόμος, ΕφΘεσ 222/2000 Αρμ ΝΕ.39, ΕφΑθ 7841/1995 Δημ. Νόμος, Α.Γεωργιάδη – Μ.Σταθόπουλου, Αστικός Κώδιξ Τομ ΙΙ στο άρθρο 340 σελ. 235-237).

Τέλος, κατά τη διάταξη του άρθρου 1393 εδ. α΄ του Α.Κ., σε περίπτωση διακοπής της συμβίωσης, το δικαστήριο μπορεί, εφόσον το επιβάλλουν λόγοι επιείκειας ενόψει των ειδικών συνθηκών του καθενός από τους συζύγους και του συμφέροντος των τέκνων, να παραχωρήσει στον ένα σύζυγο την αποκλειστική χρήση ολόκληρου ή τμήματος του ακινήτου που χρησιμεύει για κύρια διαμονή των ίδιων (οικογενειακή στέγη) ανεξάρτητα από το ποιός από αυτούς είναι κύριος ή έχει απέναντι στο κύριο το δικαίωμα της χρήσης του. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι το δικαστήριο, μέσα στην εξουσία του να προστατεύσει την οικογένεια σε περίπτωση διακοπής της έγγαμης συμβιώσεως, έχει την ευχέρεια να παραχωρήσει την αποκλειστική χρήση ολόκληρου ή τμήματος του ακινήτου που χρησιμεύει ως οικογενειακή στέγη στον έναν από τους συζύγους. Η εν λόγω παραχώρηση γίνεται με βάση τις ειδικές συνθήκες του καθενός συζύγου, το συμφέρον των τέκνων και τις αρχές της επιείκειας, οι οποίες είναι δυνατόν να επιβάλλουν κατά περίπτωση η παραχώρηση αυτή να γίνεται και προς τον σύζυγο που δεν έχει εμπράγματο ή ενοχικό δικαίωμα στο ακίνητο, όπως επίσης να γίνεται με αντάλλαγμα ή χωρίς αντάλλαγμα, το οποίο είναι δυνατόν να υπολογισθεί ή και να μην υπολογισθεί κατά τον καθορισμό της διατροφής, που οφείλει ο υπόχρεος και κύριος της παραχωρούμενης οικογενειακής στέγης στον άλλο σύζυγο ή στα τέκνα του (ΑΠ 1922/2005 Δ/ΝΗ 2006/818, ΑΠ 1630/2002 ΕλλΔικ 2003.775, ΑΠ 792/2000 Δημ. Νόμος ΑΠ 219/1999 Δ/ΝΗ/1999 629, ΕφΛαρ 346/2015 Δημ. Νόμος, ΕφΠειρ 399/2005 Δημ. Νόμος, ΕΑ 9153/2005 Δημ. Νόμος, ΕΑ 9076/2003 Δημ. Νόμος, ΕΘ 1616/2003 Αρμ. 2003.1777, Εφ.Πειρ. 544/2002 Δημ. Νόμος, ΕφΘεσ. 320/1995 Ελ. Δνη 37,358, Εφ.Αθ. 663/1990 Ελ. Δνη 33,186 και τις εκεί παραπομπές στη βιβλιογραφία και νομολογία και επίσης Γ. Κουμάντου, Παραδόσεις Οικογενειακού δικαίου, Εκδοση 3η 1984, Τόμος Ι σελ. 176 παρ. 3, 4, 1.3.4). Σε περίπτωση δε που η παραχώρηση γίνεται, κατά τα ανωτέρω, με αντάλλαγμα και αυτό δεν υπολογίσθηκε κατά τον καθορισμό της οφειλόμενης διατροφής, τότε καθορίζεται από το δικαστήριο είτε με την απόφαση που παραχωρεί τη χρήση, είτε με άλλη μεταγενέστερη απόφαση (ΑΠ 792/2000 Δημ. Νόμος, Α.Π. 19/1997 ΝοΒ 46.761, ΕΑ 9153/2005 Δημ. Νόμος, ΕφΠειρ 544/2002, Δημ. Νόμος, ΕΑ 122/2002 Αρμ 2002/1479). Από τη διάταξη αυτή, η οποία συνάδει προς το άρθρο 21 παρ. 1 του ισχύοντος Συντάγματος, κατά το οποίο η οικογένεια, ως θεμέλιο της συντήρησης και προαγωγής του ΄Εθνους, τελεί υπό την προστασία του Κράτους, και δεν αντιτίθεται στο άρθρο 17 του ίδιου Συντάγματος, το οποίο προστατεύει την ιδιοκτησία και αφορά την ολική ή μερική αφαίρεση αυτής, χωρίς όμως να αποκλείει τη θέσπιση περιορισμών αναγομένων στην απόλυτη διαχείριση και κάρπωση του ακινήτου (βλ. και Εφ.Αθ. 698/1989 Ελ.Δικ. 33,156), προκύπτει ότι ο νομοθέτης έχει προσδιορίσει τρία αλληλένδετα κριτήρια για να κριθεί αν σε συγκεκριμένη περίπτωση επιβάλλεται η παραχώρηση της χρήσης σ` έναν από τους συζύγους της οικογενειακής στέγης ανεξάρτητα από το αν αυτή ανήκει στην κυριότητα του άλλου (συζύγου). Σε κάθε μια συγκεκριμένη περίπτωση το δικαστήριο είναι υποχρεωμένο να εξειδικεύσει τους λόγους επιεικείας, τις ειδικές συνθήκες του καθενός από τους συζύγους και του συμφέροντος των τέκνων. Ως επιείκεια θεωρείται η περίπτωση αδυναμίας εύρεσης αλλαχού κατοικίας με υπερβολική οικονομική επιβάρυνση, την οποία αδυνατεί να καλύψει ο ενδιαφερόμενος, οι δε ειδικές συνθήκες προσδιορίζονται από τους όρους της μέχρι της διασπάσεως της έγγαμης συμβίωσης ζωής των ενδιαφερομένων και αναφέρονται στα πρόσωπα, τα οποία αποτέλεσαν και εξακολουθούν να αποτελούν την οικογένεια, η οποία όμως έχει διασπασθεί. Τα δύο πιο πάνω κριτήρια πρέπει να συνδυάζονται και με το συμφέρον των τέκνων, δηλαδή να κριθεί ότι η συνεχής διαβίωση των τέκνων στη συζυγική οικία είναι αναγκαία και επιβεβλημένη, λόγω και της μακροχρόνιας σ` αυτή διαμονής τους και της τυχόν δυσμενούς επίπτωσης στην προσωπικότητά τους αν τυχόν στερηθούν της οικογενειακής στέγης. Ο νομοθέτης θεωρεί υποδεέστερο το δικαίωμα του συζύγου στον οποίο ανήκει κατά κυριότητα το ακίνητο και υποχωρεί έναντι του άλλου συζύγου και των τέκνων των οποίων το δικαίωμα υπερέχει ουσιαστικά. Τα αντιτιθέμενα αυτά δύο συμφέροντα προσδιορίζονται σε κάθε μια περίπτωση κατ’ είδος και βαθμό και το δικαστήριο καταλήγει σε συμπέρασμα ανταποκρινόμενο στην εκκρεμή διένεξη των συζύγων (Α. ΓαΖής, στο ΝοΒ 31 σελ. 924-925 – ΕφΠειρ 544/2002 Δημ. Νόμος, ΕφΝαυπλ 125/1999). Η απόφαση του δικαστηρίου που ρυθμίζει τη χρήση της οικογενειακής στέγης διαρκεί όσο η διάσταση των συζύγων, εκτός εάν αναθεωρηθεί, τροποποιηθεί ή μεταρρυθμιστεί, όταν το επιβάλλουν οι περιστάσεις και παύει μετά από αμετάκλητη απόφαση που λύνει ή ακυρώνει το γάμο, οπότε οι σχέσεις των συζύγων αναφορικά με την κυριότητα, τη νομή και τη χρήση του ακινήτου, που χρησίμευε για οικογενειακή στέγη, διέπονται από τις γενικές διατάξεις του εμπραγμάτου και ενοχικού δικαίου (ΕφΑθ 5040/2010 Δημ. Νόμος, ΕΘ 2989/2005 Δημ. Νόμος, ΕΑ 8306/1995 Δημ. Νόμος, Δεληγιάννη, οικογ. Δίκ. 11,1987, §§ 241, 242, 243, Σπυριδάκη, Οικογ. Δίκ. σελ. 104, Γεωργιάδη – Σταθόπουλου, ΑΚ. υπ` άρθ. 1393 αριθ. 85-87, Βασ. Βαθρακοκοίλη. Το Νέο Οικογ. Δίκαιο, υπ` άρθ. 1393 σελ. 206, 207. ΕΑ 335/1993 EλλΔνη 1994.485). Σε επείγουσες περιπτώσεις η ρύθμιση μπορεί να γίνει προσωρινά με ασφαλιστικά μέτρα (βλ. ΜΠρΒολ. 2878/2001 Δημ. Νόμος, Βαθρακοκοίλη «ΚΠολΔ» υπ’ άρθρο 735 αρ. 41, 42).

Στην προκειμένη περίπτωση, κατά την κατάθεση της ένδικης από 13-4-2016 και με και με Γεν. Αριθμό Καταθέσεως …../2016 και Ειδ. Αριθμ. Κατάθ. …../14-4-2016 αγωγής, περί διατροφής ανηλίκου τέκνου, ορίσθηκαν με πράξη του δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς, ενώπιον του οποίου ασκήθηκε αυτή, τα προκαταβλητέα έξοδα και τέλη της δίκης από τον εναγόμενο στο ποσό των 250 ευρώ (βλ. την από 14/04/2016 πράξη της Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς στην ως άνω έκθεση κατάθεσης της αγωγής). Ο εναγόμενος δεν εμφανίσθηκε, ούτε και εκπροσωπήθηκε από πληρεξούσιο δικηγόρο του κατά τη γενομένη στις 21/09/2016 συζήτηση της υπόθεσης ενώπιον του πιο πάνω δικαστηρίου και τη νόμιμη, από το οικείο πινάκιο στη σειρά της εκφώνηση αυτής,αν και είχε επιδοθεί σε αυτόν νομίμως και εμπροθέσμως (άρθρο 591 παρ. 1 εδ. α΄ ΚΠολΔ) ακριβές αντίγραφο της αγωγής με τις επ` αυτής πράξεις α) ορισμού δικασίμου για τη δικάσιμο της 21/09/2016 κατά την οποία συζητήθηκε η υπόθεση και β) των ως άνω προκαταβλητέων εξόδων και τελών (βλ. σχετ. με αριθμ. ……/18-04-2016 έκθεση επιδόσεως του Δικαστικού Επιμελητή του Εφετείου Αθηνών ………). Με την υπ` αριθ. 2481/22-11-2016 απόφασή του, όπως από αυτήν διαπιστώνεται, το Μονομελές Πρωτοδικείο Πειραιώς, δίκασε την αγωγή, κατά την ειδική διαδικασία των διαφορών από την οικογένεια, το γάμο και την ελεύθερη συμβίωση, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 592 παρ. 3 περ. α΄, 595 και 597 ΚΠολΔ, όπως οι διατάξεις αυτές ίσχυαν κατά το χρόνο άσκησης της κρίση αγωγής, ήτοι μετά την αντικατάστασή τους από το άρθρο 1 άρθρο τέταρτο του Ν. 4335/2015 (Φ.Ε.Κ. Α΄ 87/23.7.2015, έναρξη ισχύος 01.01.2016 –άρθρο 1 άρθρο ένατο παρ. 2 του Ν. 4335/2015-,ερήμην του εν λόγω διαδίκου και αφού προχώρησε στην έρευνα της αγωγής από νομική και ουσιαστική άποψη, σύμφωνα με τα άρθρα 592 παρ. 3 περ. α΄ και 595 ΚΠολΔ), δέχθηκε αυτήν ως κατ’ ουσία βάσιμη και υποχρέωσε τον εναγόμενο να καταβάλει ως διατροφή στην ενάγουσα για λογαριασμό του ανηλίκου τέκνου τους το αναφερόμενο στην απόφαση χρηματικό ποσό μηνιαίως, ήτοι το ποσό των 600 ευρώ μηνιαίως το πρώτο πενθήμερο κάθε μήνα, για το χρονικό διάστημα των δύο (2) ετών, αρχής γενομένης από την επίδοση της από 13-4-2016 και με αριθμό εκθέσεως καταθέσεως …../14-4-2016 αγωγής, ήτοι έως 18/04/2016, με το νόμιμο τόκο από την καθυστέρηση κάθε μηνιαίας δόσης. Ο διάδικος αυτός δεν είχε καταβάλει τα ορισθέντα ως άνω προκαταβλητέα έξοδα και τέλη της πρωτοβάθμιας δίκης, δεν προέβη δε στην καταβολή τούτων ούτε και μετά ταύτα μέχρι τη συζήτηση της από αυτόν ασκηθείσης υπό κρίση εφέσεως, μη αποδεικνυόμενης τέτοιας καταβολής από σχετική απόδειξη πληρωμής, προσκομιζόμενη από τον ίδιο, ούτε από ομολογία της ενάγουσας. Ο ισχυρισμός του εναγομένου δε ότι κατεβλήθησαν τούτα στην ενάγουσα κατόπιν κατασχέσεως εις χείρας τρίτου στην οποία η τελευταία προέβη σε βάρος του, δυνάμει επιταγής προς πληρωμής κάτωθι αντιγράφου εξ απογράφου πρώτου εκτελεστού της με αριθμ. 2481/2016 αποφάσεως, είναι απορριπτέος ως νόμω αβάσιμος, διότι, κατ’ άρθρο 909 παρ. 2 ΚΠολΔ, η πρωτόδικη απόφαση δεν αποτελεί εκτελεστό τίτλο ως προς τα δικαστικά έξοδα και αν ακόμη κηρύχθηκε κατά τις υπόλοιπες διατάξεις της προσωρινώς εκτελεστή.Κατ` ακολουθίαν των ανωτέρω, η κρινόμενη έφεση κατά της με αριθμ. 2481/2016 αποφάσεως του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς, η οποία εκδόθηκε κατά την ειδική διαδικασία των διαφορών από την οικογένεια, το γάμο και την ελεύθερη συμβίωση, πρέπει, να απορριφθεί ως ανυποστήρικτη, αφού ο εκκαλών εναγόμενος θεωρείται ότι είναι δικονομικώς απών ως εκ της προαναφερόμενης δικονομικής αταξίας του (μη καταβολής από αυτόν μέχρι της συζητήσεως της εφέσεως των προκαταβλητέων εξόδων και τελών της δίκης), σύμφωνα με το άρθρο 175 ΚΠολΔ (άρθρο 524 παρ. 3,591 παρ. 1, 592 παρ. 3α ΚΠολΔ) (όπως οι διατάξεις αυτές ίσχυαν κατά το χρόνο άσκησης της κρίση αγωγής, ήτοι μετά την αντικατάστασή τους από το άρθρο 1 άρθρο τέταρτο του Ν. 4335/2015, Φ.Ε.Κ. Α΄ 87/23.7.2015, έναρξη ισχύος 01.01.2016 –άρθρο 1 άρθρο ένατο παρ. 2 του Ν. 4335/2015-) (βλ. σχετ. ΑΠ 476/2017 Δημ. Νόμος, ΑΠ 60/2017 ό.π., ΜονΕφΠειρ 824/2014 ό.π., ΕφΑθ 2680/2008 ό.π., ΕφΑΘ 5546/2008 ό.π., ΕφΔωδ 77/2004 ό.π.). Πρέπει να σημειωθεί ότι για την υπό κρίση διαφορά δεν υφίσταται υποχρέωση κατάθεσης από τον εκκαλούντα στο δημόσιο ταμείο παραβόλου (βλ. άρθρο 495 § 3 τελ. εδ. Κ.Πολ.Δ., όπως η § 3 ισχύει μετά την τροποποίησή της με το άρθρο 1 άρθρο τρίτο του Ν. 4335/2015 –ΦΕΚ Α΄ 87/23.7.2015-, με έναρξη ισχύος 1/1/2016 –άρθρο 1 άρθρο ένατο παρ. 4 του Ν. 4335/2015- και όπως το α΄ εδ. της παρ. 3 αντικαταστάθηκε από το άρθρο 35 παρ. 2 του Ν. 4446/2016, ΦΕΚ Α΄, 240/22.12.2016 –έναρξη ισχύος ένας μήνας από τη δημοσίευση – άρθρο 45 του Ν. 4446/2016). Για την περίπτωση ασκήσεως ανακοπής ερημοδικίας κατά της παρούσας αποφάσεως, πρέπει, όμως, να ορισθεί παράβολο, όπως ορίζεται ειδικότερα στο διατακτικό της παρούσας (άρθρ. 505 παρ. 2 γ΄ Κ.Πολ.Δ). Τέλος, πρέπει να επιβληθούν στον εκκαλούντα τα δικαστικά έξοδα του παρόντος βαθμού δικαιοδοσίας (άρθρα 176, 183 και 191 παρ. 1 ΚΠολΔ), πέραν του προκαταβλητέου ποσού εξόδων, καθώς ορίζεται ειδικότερα στο διατακτικό της παρούσας.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

ΔΙΚΑΖΕΙ ερήμην του εκκαλούντος.

ΑΠΟΡΡΙΠΤΕΙ ως ανυποστήρικτη την υπό κρίση έφεση κατά της με αριθμ. 2481/2016 αποφάσεως του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς, η οποία εκδόθηκε κατά την ειδική διαδικασία των διαφορών από την οικογένεια, το γάμο και την ελεύθερη συμβίωση.

ΟΡΙΖΕΙ παράβολο ερημοδικίας το ποσό των διακοσίων πενήντα (250) ευρώ, για την περίπτωση άσκησης ανακοπής ερημοδικίας κατά της παρούσας.

ΕΠΙΒΑΛΛΕΙ στον εκκαλούντα τα δικαστικά έξοδα του παρόντος βαθμού δικαιοδοσίας, τα οποία ορίζει στο ποσό των τετρακοσίων πενήντα (450) ευρώ, στο οποίο δεν περιλαμβάνεται το προκαταβλητέο ποσό εξόδων.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε και δημοσιεύθηκε στο ακροατήριό του σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στον Πειραιά, στις 08/01/2018, χωρίς την παρουσία των διαδίκων και των πληρεξουσίων Δικηγόρων τους.

Η ΔΙΚΑΣΤΗΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ