Αριθμός Απόφασης 307/2019

ΕΦΕΤΕΙΟ ΠΕΙΡΑΙΩΣ

Αριθμός απόφασης 307/2019

ΤΟ ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ ΕΦΕΤΕΙΟ ΠΕΙΡΑΙΩΣ

——————————————-

Αποτελούμενο από τη Δικαστή, Εμμανουηλία-Αλεξάνδρα Κεχαγιά, την οποία όρισε ο Διευθύνων το Εφετείο Πρόεδρος Εφετών, και από τη Γραμματέα, Γ.Λ..

ΑΦΟΥ ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ

ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΚΑΤΑ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ι. Αρμοδίως (άρθρο 19 του ΚΠολΔ) φέρεται προς συζήτηση ενώπιον αυτού του Δικαστηρίου, η από 10-7-2017 (υπ’αριθμ. εκθ. καταθ. ………/2017) έφεση του εναγομένου, ως ολικά ηττηθέντος διαδίκου, κατά της με αριθμό 2585/2017 οριστικής απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς, που εκδόθηκε, αντιμωλία των διαδίκων, κατά την τακτική διαδικασία, επί της από 30-7-2015 (υπ’αριθμ. εκθ. καταθ. ……../2015) αγωγής της ενάγουσας κατ’αυτού, περί καταβολής οφειλόμενης αμοιβής από σύμβαση έργου. Η έφεση αυτή έχει ασκηθεί νομότυπα [άρθρο 495 του ΚΠολΔ, όπως ισχύει μετά την αντικατάστασή του με το άρθρο τρίτο του άρθρου 1 του ν.4335/2015 (ΦΕΚ Α.87/23-7-2015), που εφαρμόζεται για τις εφέσεις  που ασκούνται μετά την 1-1-2016 (άρθρο ένατο παρ.2 αυτού), 499, 500, 511, 513 § 1 εδαφ.β΄, 516 § 1, 517 και 520 § 1 του ΚΠολΔ] και εμπρόθεσμα (άρθρο 518 § 1 του ΚΠολΔ), εφόσον η εκκαλουμένη επιδόθηκε στο εκκαλούν στις 16-6-2017 (σχετ. η κατ’άρθρο 139 § 3 του ΚΠολΔ, επισημείωση του δικαστικού επιμελητή, ………, επί αντιγράφου αυτής), και η έφεση ασκήθηκε δια της καταθέσεώς της στη γραμματεία του Δικαστηρίου που την εξέδωσε, στις 14-7-2017, δηλαδή εντός μηνός, στον οποίο, δεν συνυπολογίζεται το χρονικό διάστημα από την 1^η έως τις 15/7, που εμπίπτει στην περίοδο των δικαστικών διακοπών (άρθρο 11 § 2 του ν. 1756/1988 «Κώδικας Οργανισμού των δικαστηρίων και κατάσταση δικαστικών λειτουργών»), κατά τη διάρκεια των οποίων δεν τρέχει καμία απολύτως προθεσμία ως προς το Δημόσιο αλλά και τα νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου, όπως εν προκειμένω το εκκαλούν (άρθρο 11 του Κ.Δ. της 26.6/10.7.1944 «περί του Κώδικος  των νόμων περί  δικών  του Δημοσίου» που  διατηρήθηκε σε ισχύ με το άρθρο 50 παρ. 3  του ΕισΝΚΠολΔ,  όπως το πρώτο εδάφιό του αντικαταστάθηκε με το άρθρο 12 του ν.3514/2006, σε συνδυασμό με το άρθρο 28 § 4 του ν. 2579/1998). Εφόσον δε δεν προκύπτει άλλος λόγος απαραδέκτου και το εκκαλούν, ως δημοτικό νομικό πρόσωπο, απαλλάσσεται, κατά το άρθρο 276 § 2 του ν. 3463/2006, όπως και το Ελληνικό Δημόσιο κατά το άρθρο 19 του άνω Κώδικα της υποχρέωσης κατάθεσης παραβόλου, πρέπει να γίνει τυπικά δεκτή και να ερευνηθεί περαιτέρω κατά την ίδια διαδικασία, ως προς το παραδεκτό και το βάσιμο των λόγων της, εντός των ορίων που καθορίζονται από αυτούς (άρθρα 522, 533 § 1 του ΚΠολΔ).

ΙΙ. Η ενάγουσα, ανώνυμη κατασκευαστική, τεχνική εταιρεία, με αντικείμενο δραστηριότητας τις τεχνικές, οικοδομικές και ηλεκτρικές κατασκευές και την προμήθεια των αναγκαίων υλικών και προϊόντων, εξέθετε στην αγωγή της, ότι με το εναγόμενο συνήψε την από 26-11-2012 σύμβαση έργου, και ειδικότερα η ίδια του ανέθεσε την εκτέλεση του έργου της κατασκευής δικτύου πυροπροστασίας με φαροσειρήνες και ανιχνευτές καπνού, στα κλειστά γυμναστήρια «…..» και «………….» του Δήμου Σαλαμίνας και μίας νέας θύρας στο δημοτικό στάδιο Σαλαμίνας, σύμφωνα με τη μελέτη-συγγραφή υποχρεώσεων του διευθυντή της Τεχνικής Υπηρεσίας του ανωτέρω Δήμου. Ότι η εργολαβική αμοιβή συμφωνήθηκε στο ποσό των 18.957 ευρώ πλέον Φ.Π.Α, ήτοι συνολικά των 23.317,11 ευρώ, πληρωτέα μετά τη διαπίστωση από την οικεία Επιτροπή Παραλαβής ότι το έργο πράγματι εκτελέστηκε. Ότι το έργο εκτελέστηκε προσηκόντως, εκδοθέντος συναφώς και του σχετικού παραστατικού (τιμολογίου), συνολικού ποσού 17.838,15 ευρώ πλέον Φ.Π.Α 23 % και συνολικά 21.940,92 ευρώ. Ακολούθως, ζητούσε με προσωρινά εκτελεστή απόφαση να υποχρεωθεί το εναγόμενο να της καταβάλει το ως άνω ποσό, με βάση τις διατάξεις περί συμβάσεως έργου και επικουρικά, σε περίπτωση ακυρότητας της σύμβασης, εκείνες του αδικαιολογήτου πλουτισμού, καθώς αυτό κατέστη πλουσιότερο σε βάρος της περιουσίας της, χωρίς νόμιμη αιτία, του οφέλους του συνιστάμενου στην αξία των έργων που εκτελέστηκαν, με τον νόμιμο τόκο υπερημερίας από την επομένη της έκδοσης του προαναφερθέντος παραστατικού και επικουρικά από την επομένη της επιδόσεως της αγωγής και μέχρι την εξόφληση και να επιβληθούν σε βάρος του τα δικαστικά της έξοδα.

Επί της αγωγής εκδόθηκε η εκκαλουμένη, με την οποία, αυτή, απορρίφθηκε ως προς την κύρια και έγινε δεκτή ως προς την επικουρική βάση της εκ του αδικαιολογήτου πλουτισμού, ως βάσιμη και κατ’ουσίαν και υποχρεώθηκε το εναγόμενο να καταβάλει στην ενάγουσα το ποσό των 21.940,92 ευρώ, με τον νόμιμο τόκο υπερημερίας (6 %) ετησίως, από την επίδοση της αγωγής και μέχρι την εξόφληση, και επιβλήθηκαν σε βάρος του τα δικαστικά έξοδα της ενάγουσας, τα οποία ορίστηκαν στο ποσό των 900 ευρώ.

Κατά της απόφασης αυτής, παραπονείται το εναγόμενο για εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου και κακή εκτίμηση των αποδείξεων και ζητεί την εξαφάνιση άλλως τη μεταρρύθμισή της με σκοπό να απορριφθεί η αγωγή.

IΙΙ. Σε εκτέλεση της διάταξης του άρθρου 94 του Συντάγματος, εκδόθηκε ο νόμος 1406/1983, με το άρθρο 1 § 2 του οποίου, υπήχθησαν στη δικαιοδοσία των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων, μεταξύ άλλων, και οι διαφορές που αναφύονται κατά την εφαρμογή της νομοθεσίας των διοικητικών συμβάσεων (εδ.1), δηλαδή εκείνες οι διαφορές που προέρχονται από διοικητική σύμβαση και ανάγονται στο κύρος, την ερμηνεία και την εκτέλεση αυτής ή σε οποιαδήποτε παρεπόμενη της σύμβασης αυτής αξίωση. Η σύμβαση είναι διοικητική, αν ένα από τα συμβαλλόμενα μέρη είναι το Ελληνικό Δημόσιο ή νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου και με τη σύναψη της σύμβασης επιδιώκεται η ικανοποίηση σκοπού, τον οποίον ο νόμος έχει αναγάγει σε δημόσιο-ή αυτή έχει αντικείμενο σχετικό με τη λειτουργία δημόσιας υπηρεσίας (ΟλΑΠ 7/2001 ΕλλΔνη 2001. 381)- το δε Ελληνικό Δημόσιο ή νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου, είτε βάσει του κανονιστικού καθεστώτος που διέπει τη σύμβαση, είτε βάσει ρητρών, που προβλέπονται κανονιστικώς και έχουν περιληφθεί στη σύμβαση και που αποκλίνουν από το κοινό δίκαιο, βρίσκεται, προς ικανοποίηση του εν λόγω σκοπού, σε υπερέχουσα θέση απέναντι στο αντισυμβαλλόμενο μέρος, δηλαδή σε θέση μη προσιδιάζουσα στον δυνάμει των διατάξεων του ιδιωτικού δικαίου συναπτόμενο συμβατικό δεσμό (ΑΠ 222/2018, ΑΕΔ 11/2017, ΑΠ 1980/2017, ΑΠ 1505/2017, ΑΠ 210/2016, ΕφΠειρ 39/2017 αδημ. ΤΝΠ «ΝΟΜΟΣ»). Συμβάσεις που δεν συγκεντρώνουν σωρευτικά τα προαναφερθέντα γνωρίσματα είναι ιδιωτικές και οι διαφορές που προέρχονται από αυτές υπάγονται στη δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων, θεωρείται δε ότι παρεκκλίνουν από το κοινό δίκαιο και παρέχουν υπερέχουσα θέση στο Δημόσιο ή ν.π.δ.δ, οι διατάξεις ή οι ρήτρες εκείνες, που παρέχουν στα ανωτέρω, (Δημόσιο ή ν.π.δ.δ), τη δυνατότητα να εξασφαλίζουν τα συμφέροντα τους, επιβάλλοντας κυρώσεις για παραβάσεις της σύμβασης ή γενικότερα, επεμβαίνοντας μονομερώς προς διαμόρφωση του συμβατικού δεσμού (ΑΠ 222/2018, ΑΕΔ 11/2017, ΑΠ 1980/2017, ΑΠ 1505/2017 ό.π ΣτΕ 2149/2017, ΑΕΔ 1/2016, αδημ. ΤΝΠ «ΝΟΜΟΣ»). Εξάλλου, κατά την έννοια του άρθρου 94 παρ. 1 του Συντάγματος, διοικητικές διαφορές ουσίες είναι και οι διαφορές από αδικαιολόγητο πλουτισμό του Δημοσίου ή νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου, όταν η υποκείμενη σχέση που προκάλεσε τον πλουτισμό αυτό είναι σχέση δημοσίου δικαίου. Αντιθέτως, διαφορές από αδικαιολόγητο πλουτισμό του Δημοσίου ή νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου υπάγονται στη δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων, όταν δεν υφίσταται σχέση δημοσίου δικαίου που συνδέει το Δημόσιο ή το νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου με κάποιο πρόσωπο, σχέση από την οποία ή με αφορμή της οποίας δημιουργείται ο πλουτισμός του Δημοσίου ή του νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου (ΑΕΔ 11/2017, ΑΠ 1980/2017, ΑΕΔ 1/2016, ΕφΠειρ 39/2017 ό.π).

Επίσης, σε περίπτωση που εκτελείται και παραδίδεται έργο ή παρέχονται εργασίες ή υπηρεσίες με άκυρη σύμβαση, “ο αντισυμβαλλόμενος” του παρέχοντος, που δέχεται το έργο ή τις υπηρεσίες στο πλαίσιο της άκυρης σύμβασης, η οποία συνιστά απλά τη βασική προϋπόθεση της έλλειψης νόμιμης αιτίας, υποχρεούται να αποδώσει την ωφέλεια, που απέκτησε χωρίς νόμιμη αιτία και που συνίσταται, σε περίπτωση αδυναμίας αυτούσιας απόδοσης της παροχής που έλαβε χώρα χωρίς νόμιμη αιτία, στη χρηματική αποτίμηση του παρασχεθέντος έργου ή της παρασχεθείσας εργασίας ή υπηρεσίας και στη δαπάνη που εξοικονόμησε, στην οποία θα υποβαλλόταν, εάν την εκτέλεση του ίδιου έργου ή της εργασίας ανέθετε, με έγκυρη σύμβαση, σε άλλο πρόσωπο, το οποίο θα διέθετε τα ίδια επαγγελματικά προσόντα και ικανότητες ΑΠ 160/2018 αδημ. ΤΝΠ «ΝΟΜΟΣ». Ο ως άνω γενικός κανόνας του άρθρου 904 του ΑΚ,  που απορρέει από τις κοινωνικές αντιλήψεις περί ισότητας και επιείκειας, έχει εφαρμογή και επί του Δημοσίου και των Νομικών Προσώπων Δημοσίου Δικαίου, αφού υπέρ αυτών δεν καθιερώνεται εξαίρεση με τη διάταξη αυτή ή με άλλη (ΑΠ 160/2018 ό.π, ΕφΠατρ 116/2018 αδημ. ΤΝΠ «ΝΟΜΟΣ»). Στην περίπτωση αυτή αν μεν ασκηθεί αγωγή, με την οποία αναζητείται ευθέως από τον ενάγοντα ο πλουτισμός (ωφέλεια) του εναγομένου, εξαιτίας της ακυρότητας της συμβάσεως, για να είναι ορισμένη η αγωγή θα πρέπει να αναφέρονται στο δικόγραφο αυτής, σύμφωνα με το άρθρο 216 παρ. 1α του ΚΠολΔ, τα περιστατικά που συνεπάγονται την ακυρότητα της συμβάσεως και συνιστούν το λόγο, για τον οποίο η αιτία της εντεύθεν ωφέλειας του εναγομένου δεν είναι νόμιμη. Αν όμως η βάση της αγωγής από αδικαιολόγητο πλουτισμό σωρεύεται, κατά δικονομική επικουρικότητα (άρθρο 219 του ΚΠολΔ), υπό την ενδοδιαδικαστική αίρεση της απορρίψεως της κυρίας βάσης αυτής από τη σύμβαση, αρκεί για την πληρότητα της πιο πάνω επικουρικής βάσης, να γίνεται απλή επίκληση της ακυρότητας της συμβάσεως, χωρίς να απαιτείται να αναφέρονται και οι λόγοι στους οποίους οφείλεται η ακυρότητα. Και τούτο διότι, στην τελευταία περίπτωση, η επικουρική βάση της αγωγής θα εξεταστεί μόνο, αν η στηριζόμενη στην έγκυρη σύμβαση κυρία βάση της αγωγής απορριφθεί μετά από παραδοχή της ακυρότητας της σύμβασης για συγκεκριμένο λόγο, ο οποίος είτε κατ΄ αυτεπάγγελτη έρευνα, είτε κατ’  ένσταση του εναγομένου αποτέλεσε ήδη αντικείμενο της δίκης. Έτσι πληρούται με τον τρόπο αυτό ο σκοπός της διατάξεως του άρθρου 216 του ΚΠολΔ, η οποία απαιτεί σαφή έκθεση των γεγονότων, που θεμελιώνουν την αγωγή (ΟλΑΠ 23/2003, Νοβ 2004.1179, ΑΠ 438/2017, ΑΠ 348/2017, ΕφΑθ 729/2018 αδημ. ΤΝΠ «ΝΟΜΟΣ»).

Με βάση, επομένως, τις σκέψεις που προεκτέθηκαν, υπό το ως άνω περιεχόμενό  της, σε συνδυασμό και με τα στοιχεία του φακέλου της δικογραφίας, η αγωγή αφορά διαφορά ιδιωτικού δικαίου, καθόσον η αναφερόμενη σ΄αυτήν σύμβαση, από την οποία απορρέει η ένδικη διαφορά δεν έχει τον χαρακτήρα διοικητικής συμβάσεως, υπό την προεκτεθείσα του σχετικού όρου έννοια, αλλά εκείνης του ιδιωτικού δικαίου, και οι απορρέουσες από αυτήν διαφορές υπάγονται στη δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων. Τούτο δε διότι με τη σύναψή της, που είχε ως αντικείμενο την κατασκευή δικτύου πυροπροστασίας με φαροσειρήνες και ανιχνευτές καπνού, στο κλειστό γυμναστήριο «………» και «………» του Δήμου Σαλαμίνας και μίας νέας θύρας στο δημοτικό στάδιο Σαλαμίνας, το εναγόμενο δεν απέβλεψε αμέσως στην ικανοποίηση δημοσίου σκοπού, εντασσομένου στο πλαίσιο του δημοσίου συμφέροντος-ή σχετιζόμενου με τη λειτουργία δημόσιας υπηρεσίας- παρά μόνον εμμέσως, για την ικανοποίηση της ανάγκης για ασφάλεια των δημοτών του Δήμου Σαλαμίνας εντός των ως άνω αθλητικών χώρων. Επιπλέον, και ανεξαρτήτως του επιδιωκόμενου σκοπού και αν αυτός ήταν πράγματι δημόσιος ή όχι, η σύμβαση αυτή η οποία καταρτίστηκε ως αποτέλεσμα ελεύθερης βου­λητικής ενέργειας των μερών, διέπετο από τους κανόνες του κοινού αστικού δικαίου και όχι από ιδιαίτερο ή εξαιρετικό καθεστώς προνομίων και υποχρεώσεων που αντιστοιχούν ή προσιδιάζουν στην άσκηση δημοσίας εξουσίας και το εναγόμενο δεν τελούσε σε υπερέχουσα έναντι της αντισυμβαλλομένης του ενάγουσας,  θέση, μη προσιδιάζουσα στις, κατά τις διατάξεις του ιδιωτικού δικαίου, συναφθείσες συμβάσεις έργου, ούτε άλλωστε το εκκαλούν επικαλείται την ύπαρξη τέτοιου εξαιρετικού καθεστώτος για το ίδιο, πέραν της αναφοράς του σε εφαρμογή κανόνων του διοικητικού δικαίου. Αυτό προκύπτει : α/ τόσο από τις διατάξεις νόμων και τους νόμους που παρατίθενται στο προοίμιο της σύμβασης, οι οποίες αφορούν μεν αναθέσεις έργων, μεταξύ άλλων, και από νομικά πρόσωπα δήμων και κοινοτήτων, όπως εν προκειμένω, δεν προβλέπουν, ωστόσο, καθεστώς προνομίων για αυτά, δηλαδή καθεστώς που δεν θα μπορούσε να αποτελέσει αντικείμενο συμφωνίας και διαπραγμάτευσης και σε οποιαδήποτε σύμβαση έργου, διεπόμενη από τους κανόνες του ιδιωτικού δικαίου (όπως ενδεικτικά, η διενέργεια μελέτης από Τεχνική Υπηρεσία Δήμων και Κοινοτήτων, επίβλεψη από αρμόδιο κατ’ειδικότητα τεχνικό οριζόμενο από αυτήν, διαταγή για λήψη μέτρων σε περίπτωση ρυθμού που προοιωνίζει μη εμπρόθεσμη αποπεράτωση, κήρυξη του αναδόχου ως έκπτωτου σε περίπτωση μη συμμόρφωσης προς υποδείξεις που αφορούν την πλημμελή εκτέλεση του έργου, έκδοση βεβαίωσης του προϊσταμένου της ως άνω Υπηρεσίας περί της εμπρόθεσμης αποπεράτωσης κλπ)  και β/ από την από 11-9-2012 τεχνική έκθεση, συγγραφή υποχρεώσεων και τιμολόγιο μελέτης, που συνοδεύουν την υπ’αριθμ. …../2012 μελέτη, που μνημονεύεται επίσης στο προϊμιο της σύμβασης. Επομένως, ορθώς το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο έκρινε ότι η ένδικη διαφορά υπάγεται στη δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων, αν και με εν μέρει διαφορετική και συνοπτικότερη αιτιολογία, η οποία αντικαθίσταται και συμπληρώνεται, εν μέρει, από την παρούσα (ΕφΘεσ 2754/2017 ,  ΕφΠειρ 194/2015,  ΕφΑθ (Μον)407/2018   αδημ. ΤΝΠ «ΝΟΜΟΣ»), και ο περί του αντιθέτου σχετικός λόγος έφεσης, περί υπαγωγής της στη δικαιοδοσία των διοικητικών δικαστηρίων, ως προερχόμενη από διοικητικής φύσεως σύμβαση, ελέγχεται ως αβάσιμος και πρέπει να απορριφθεί. Παράλληλα, από το περιεχόμενο της αγωγής συνάγεται ότι, κατά τη σύναψη της σύμβασης, δεν συνέτρεχαν ορισμένες εκ των προϋποθέσεων του κύρους της για την απευθείας ανάθεση,  και συγκεκριμένα, με δεδομένο ότι η σχετική απόφαση ελήφθη ουσιαστικά από την Πρόεδρο του δσ του εναγομένου, η συνδρομή έκτακτης και επείγουσας ανάγκης ενώ και η αξία της υπερέβαινε το ποσό των 2.000.000 δραχμών άλλως των 5.869,40- αλλά και των 3.000.000 δραχμών και ήδη 8.804,1 ευρώ-(άρθρα 266 § 1, 267 § 1 του πδ 410/1995, όπως η τελευταία αυτή διάταξη τροποποιήθηκε με το άρθρο 17 § § 1 και 2, αντίστοιχα, του ν. 2539/1997, και η τελευταία αντικαταστάθηκε με το άρθρο 9 § 9 του ν.2623/1998). Επομένως, η επίδικη σύμβαση πάσχει ακυρότητας και η ένδικη αγωγή είναι νόμιμη, όχι κατά την κύρια αλλά την επικουρική-κατά δικονομική επικουρικότητα- βάση της του αδικαιολογήτου πλουτισμού, υπαγόμενη και αυτή στη δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων, αφού δεν υφίσταται σχέση δημοσίου δικαίου από την οποία δημιουργήθηκε ο πλουτισμός το εναγομένου. Για την πληρότητά της δε, δεν ήταν αναγκαία η επίκληση και του λόγου της τυχόν ακυρότητάς της, σύμφωνα με τη σχετική σκέψη που προεκτέθηκε, ενώ στο δικόγραφό της παρατίθενται επαρκώς τα στοιχεία που τη θεμελιώνουν κατά νόμον και δικαιολογούν την άσκησή της, και συγκεκριμένα γίνεται αναλυτικά μνεία στις επιμέρους εργασίες των εκτελεσθέντων έργων, με παράθεση της δαπάνης ανά τιμή μονάδας, και κατ’αποκοπήν εργασίας όσον αφορά την κατασκευή θύρας ασφαλείας, με αποτέλεσμα να προκύπτει και η ωφέλεια του εναγομένου από την εκτέλεσή της. Επομένως, το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο καταλήγοντας σε όμοια κρίση, αν και με εν μέρει διαφορετική αιτιολογία που αντικαθίσταται από την αιτιολογία της παρούσας, κατά τα άνω, ορθά το νόμο εφάρμοσε και πρέπει ο περί του αντιθέτου λόγος έφεσης, με τον οποίο το εναγόμενο επαναφέρει τον ισχυρισμό του περί αοριστίας και της επικουρικής βάσης του αδικαιολογήτου πλουτισμού, να απορριφθεί ως αβάσιμος.

IV.  Επειδή, στη διάταξη του άρθρου 17 του ν.2145/1993 (Α΄88) ορίζεται ότι τα διοικητικά δικαστήρια, όταν εκδικάζουν αγωγές κατά ν.π.δ.δ για οποιεσδήποτε αξιώσεις, που συνδέονται με δαπάνες τους, οι οποίες υπόκεινται στον προληπτικό έλεγχο του Ελεγκτικού Συνεδρίου, δεν εκδίδουν οριστική απόφαση αν δεν προσκομίζεται η οικεία πράξη του αρμόδιου τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου ή σχετική βεβαίωση του γραμματέα του, διατάσσουν δε, αυτεπαγγέλτως, την προσκόμισή τους. Όμως, η διάταξη αυτή δεν περιλαμβάνεται στις δικονομικού περιεχομένου διατάξεις, που διατήρησαν, κατ’ εξαίρεση, την ισχύ τους, σύμφωνα με την παρ. 2 του άρθρου 285 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας (Ν.2717/1999) μετά την έναρξη ισχύος του Κώδικα αυτού, ενώ, εξάλλου, ο εν λόγω Κώδικας περιλαμβάνει ρυθμίσεις για τις περιπτώσεις, που συντρέχει λόγος αναβολής της έκδοσης οριστικής απόφασης, χωρίς να επαναλαμβάνει τη ρύθμιση του άρθρου 17 του ν.2145/1993. Επομένως, η διάταξη αυτή πρέπει να θεωρηθεί ως σιωπηρώς καταργηθείσα από την έναρξη ισχύος του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας, σύμφωνα με την παρ. 1 του άρθρου 285 του ίδιου Κώδικα, κατά την οποία από το χρονικό αυτό σημείο καταργείται κάθε γενική ή ειδική διάταξη που αναφέρεται σε θέμα ρυθμιζόμενο από αυτόν (ΔΕΦ 446/2016, ΔΕΦ 4886/2013 αδημ. ΤΝΠ «ΝΟΜΟΣ»). Σε κάθε περίπτωση, εφόσον η δαπάνη του εναγομένου νομικού προσώπου πηγάζει από άκυρη σύμβαση, δεν υπάρχει έδαφος διενέργειας προληπτικού ελέγχου αυτής από το Ελεγκτικό Συνέδριο, διότι επί οφειλής με βάση τις διατάξεις του αδικαιολόγητου πλουτισμού λόγω ακυρότητας της καταρτισθείσας συμβάσεως, δεν είναι νοητή η ύπαρξη προϋφιστάμενης χορηγημένης πίστωσης, ούτε και η τήρηση των διατάξεων περί δημοσίου λογιστικού και των λοιπών συναφών διατάξεων, αφού σε τέτοια περίπτωση θα υπήρχε έγκυρη σύμβαση και όχι άκυρη, με συνέπεια να μην είχε γεννηθεί εξαιτίας της ακυρότητας αυτής ενοχή από τον αδικαιολόγητο πλουτισμό. Έτσι, στην περίπτωση αυτή δεν έχει υποχρέωση και το δικαστήριο, από την ως άνω διάταξη του άρθρου 17 του ν. 145/1993 να αναστείλει την έκδοση της οριστικής του απόφασης, μέχρις ότου προσκομισθεί είτε πράξη του οικείου τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου ότι επιλήφθηκε του αντίστοιχου προληπτικού ελέγχου, είτε βεβαίωση του γραμματέα του ότι δεν έχει υποβληθεί τέτοια υπόθεση σε αυτό ή ότι εκκρεμεί τέτοιος έλεγχος (ΕφΠειρ 848/2014, ΕφΑΘ 1781/2012, αδημ. ΤΝΠ «ΝΟΜΟΣ»). Επομένως, το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο δεν είχε υποχρέωση να αναστείλει την έκδοση της  οριστικής του απόφασης, μέχρις ότου προσκομισθεί είτε πράξη του οικείου τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου ότι επιλήφθηκε του αντίστοιχου προληπτικού ελέγχου, είτε βεβαίωση του γραμματέα του ότι δεν έχει υποβληθεί τέτοια υπόθεση σε αυτό ή ότι εκκρεμεί τέτοιος έλεγχος. Κατά συνέπεια, ο υποστηρίζων τα αντίθετα σχετικός λόγος της κρινόμενης έφεσης πρέπει ν’ απορριφθεί ως αβάσιμος.Τέλος, και ο λόγος της έφεσης, με τον οποίο το εκκαλούν παραπονείται ότι εσφαλμένα το παρεπόμενο αίτημα περί προσωρινής εκτελεστότητας απορρίφθηκε ως ουσιαστικά αβάσιμο ενώ έπρεπε να απορριφθεί ως μη νόμιμο, κρίνεται απορριπτέος ως αλυσιτελής, διότι η μεν απόφαση του παρόντος δευτεροβάθμιου δικαστηρίου ως τελεσίδικη μπορεί να εκτελεσθεί (άρθρα 321 και 904 του ΚΠολΔ), το δε δευτεροβάθμιο δικαστήριο μπορεί κατά το άρθρο 913 του ΚΠολΔ σε κάθε στάση της δίκης να κηρύξει την απόφαση προσωρινά εκτελεστή ή να αναστείλει την εκτέλεση (Σαμουήλ, “Η Έφεση” έκδ. 2009, παρ. 542, ΕφΠειρ (Μον) (Ναυτ) 38/2015 αδημ. ΤΝΠ «ΝΟΜΟΣ»).Κατόπιν όλως όσων προεκτέθηκαν, και μη υπάρχοντος άλλου λόγου έφεσης προς έρευνα, πρέπει ν’απορριφθεί η κρινόμενη έφεση στο σύνολό της,  παρελκούσης της εξέτασης της βασιμότητας του ισχυρισμού της εφεσίβλητης περί καταχρηστικής ασκήσεώς της, ο οποίος σε κάθε περίπτωση τυγχάνει μη νόμιμος, αφού η άσκηση δικονομικών δικαιωμάτων και δυνατοτήτων δεν υπόκεινται στην κατ’ άρθρο 281του ΑΚ απαγόρευση ασκήσεως, διότι το άρθρο αυτό αναφέρεται στα επί των διατάξεων του ουσιαστικού δικαίου στηριζόμενα δικαιώματα (ΑΠ 639/2012, ΕφΠειρ (Μον) (Ναυτ) 74/2015 αδημ. ΤΝΠ «ΝΟΜΟΣ»), και να επιβληθούν  σε βάρος του εκκαλούντος τα δικαστικά έξοδα της εφεσίβλητης του παρόντος βαθμού δικαιοδοσίας, κατόπιν σχετικού αιτήματός της, κατά τα οριζόμενα ειδικότερα στο διατακτικό  (άρθρα 106, 176, 183 και 191 § 2 του ΚΠολΔ, 63 § 1iα, 68 § 1,  69 παρ.1 εδ.α΄, 166 και παράρτημα Ι Β του ν.4194/2013, σε συνδυασμό με 281 § 2 του 3463/2006).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

ΔΙΚΑΖΕΙ αντιμωλία των διαδίκων την από 10-7-2017 (υπ’αριθμ. εκθ. καταθ. ………/2017) έφεση του εναγομένου, κατά της υπ’αριθμ. 2585/2017 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς.

ΔΕΧΕΤΑΙ την έφεση τυπικά.

ΑΠΟΡΡΙΠΤΕΙ αυτήν κατ’ουσίαν.

ΕΠΙΒΑΛΛΕΙ σε βάρος του εκκαλούντος τα δικαστικά έξοδα της εφεσίβλητης του παρόντος βαθμού δικαιοδοσίας, τα οποία ορίζει στο ποσό των εξακοσίων (600) ευρώ.

Κρίθηκε, αποφασίσθηκε και δημοσιεύθηκε σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, χωρίς να παρίστανται  οι διάδικοι και οι πληρεξούσιοι δικηγόροι τους, στις 6-6-2019.

Η ΔΙΚΑΣΤΗΣ                                                 Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ