Αριθμός 401/2019
ΤΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΠΕΙΡΑΙΩΣ
Αποτελούμενο από τους Δικαστές Αντώνιο Πλακίδα, Πρόεδρο Εφετών, Ιωάννη Αποστολόπουλο, Εφέτη και Σοφία Καλούδη, Εφέτη-Εισηγήτρια, και από τη Γραμματέα Γ.Λ..
ΑΦΟΥ ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ
ΚΑΙ ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Ι. Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 242 παρ. 2, 524 παράγραφοι 1 και 2 και 528 Κ.Πολ.Δ., όπως, τα δύο τελευταία άρθρα, ισχύουν μετά την αντικατάστασή τους με τα άρθρα, αντιστοίχως, 1 άρθρο τρίτο του ν. 4335/2015 και 44 παρ. 2 ν. 3994/2011 και εφαρμόζονται και στην προκειμένη περίπτωση κατά την οποία η έφεση ασκήθηκε μεταγενέστερα της ισχύος των ως άνω νόμων, προκύπτει ότι είναι υποχρεωτική η προφορική συζήτηση ενώπιον των δευτεροβάθμιων δικαστηρίων στην περίπτωση κατά την οποία η έφεση κατά της πρωτόδικης απόφασης ασκήθηκε από τον διάδικο, που δικάστηκε στον πρώτο βαθμό ερήμην, οπότε, με την τυπική παραδοχή της έφεσης, η οποία λειτουργεί ως υποκατάστατο της καταργηθείσας αναιτιολόγητης ανακοπής ερημοδικίας, εξαφανίζεται η πρωτόδικη απόφαση, μέσα στα όρια που καθορίζονται από την έφεση και τους πρόσθετους λόγους, χωρίς να απαιτείται να ευδοκιμήσει προηγουμένως κάποιος λόγος της έφεσης και αναδικάζεται η υπόθεση από το εφετείο, ενώπιον του οποίου η συζήτηση γίνεται πλέον προφορικά. Κατά συνέπεια, στην περίπτωση αυτή, που είναι υποχρεωτική η προφορική συζήτηση ενώπιον του εφετείου, δεν έχει εφαρμογή η διάταξη του άρθρου 242 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ. και έτσι δεν είναι επιτρεπτή η παράσταση κατά τη συζήτηση με κοινή δήλωση των διαδίκων, που υπογράφεται από τους πληρεξούσιους δικηγόρους τους, ή με δήλωση του ενός ή ορισμένων μόνο πληρεξουσίων, ότι δεν θα παραστούν κατά την εκφώνηση. Η ως άνω απαγόρευση της παράστασης με δήλωση του πληρεξούσιου δικηγόρου στην περίπτωση του άρθρου 528 Κ.Πολ.Δ. ισχύει, μάλιστα, όχι μόνον για το διάδικο, ο οποίος δικάστηκε ερήμην στον πρώτο βαθμό, αλλά και για τον αντίδικό του, ο οποίος είχε παραστεί κανονικά, γιατί διαφορετικά προφορική συζήτηση δεν νοείται, ώστε να παρέχεται η δυνατότητα εκατέρωθεν ακρόασης και κατ’ αντιδικίαν συζήτησης της υπόθεσης, για να εξασφαλίζεται η αρχή της δίκαιης δίκης, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 6 της Ε.Σ.Δ.Α. (βλ. Α.Π. 2150/2014, Α.Π. 1546/2013, Α.Π. 1040/2013, Α.Π. 93/2013, Α.Π. 280/2012, Α.Π. 251/2009, Εφ.Πειρ. 123/2016 Τ.Ν.Π. Νόμος, Μ.Εφ.ΑΘ. 526/2015 αδημοσίευτη). Η υποβολή τέτοιας δήλωσης από μη παριστάμενο πληρεξούσιο δικηγόρο διαδίκου κατά την εκφώνηση της υπόθεσης, για την οποία είναι υποχρεωτική η προφορική συζήτηση, συνιστά μη προσήκουσα παράσταση αυτού, έστω και αν έχει καταθέσει προτάσεις, συνεπαγόμενη την ερημοδικία του, με αποτέλεσμα οι προτάσεις του και οι σ’ αυτές περιεχόμενοι αυτοτελείς ισχυρισμοί, καθώς και τα επικαλούμενα και προσκομιζόμενα αποδεικτικά μέσα, να μην λαμβάνονται υπόψη (βλ. Α.Π. 93/2013, Εφ.Πειρ. 123/2016 ό.π., Εφ.ΑΘ. 3287/2008 Τ.Ν.Π. Νόμος, Μ.Εφ.ΑΘ. 526/2015 αδημοσίευτη). Εάν ο μη προσηκόντως παριστάμενος και γι’ αυτό ερήμην δικαζόμενος διάδικος είναι ο εκκαλών, τότε η έφεσή του απορρίπτεται σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 524 παρ. 3 Κ.Πολ.Δ. και η απόρριψη συντελείται κατ’ ουσίαν, ανεξάρτητα από την υποβολή ή μη σχετικού αιτήματος του εφεσίβλητου, διότι ο εκκαλών με την απουσία του ή τη μη προσήκουσα παράστασή του θεωρείται ότι παραιτείται από την έφεση και αποδέχεται την πρωτόδικη απόφαση (βλ. Α.Π. 11/2016 Τ.Ν.Π. Νόμος, Α.Π. 2150/2014, Α.Π. 93/2013, Α.Π. 280/2012, ΕφΑθ 2475/2019, Εφ.Πειρ. 123/2016 ό.π., Σαμουήλ, Η Έφεση 2003, σελ. 400 -401, παρ. 1051, 1052). Τα παραπάνω, εξάλλου, ισχύουν και επί εφέσεως από ενάγοντα, του οποίου απορρίφθηκε η αγωγή λόγω μη καταβολής δικαστικού ενσήμου, οπότε η νομότυπη και εμπρόθεσμη άσκηση της έφεσης, συνοδευόμενη από την καταβολή του δικαστικού ενσήμου, συνεπάγεται την εξαφάνιση της εκκαλουμένης πρωτόδικης απόφασης και τη νέα συζήτηση της υπόθεσης ενώπιον του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου (ΕφΑθ 2219/2007, Σ Σαμουήλ ο.π. § 228στ), κατά την οποία (νέα συζήτηση) ο ενάγων, κατ’ ανάλογη εφαρμογή του παραπάνω άρθρου 528 ΚΠολΔ, μπορεί να προτείνει όλους τους πραγματικούς ισχυρισμούς, τους οποίους και πρωτόδικα μπορούσε να προτείνει (Σ. Σαμουήλ ο.π., § 228στ). Δηλαδή και στην περίπτωση αυτή, με βάση τα αμέσως παραπάνω (εξαφάνιση, αναδίκαση της υπόθεσης, προβολή όλων των ισχυρισμών κατά το παραπάνω άρθρο 528), η προφορική συζήτηση είναι υποχρεωτική (άρθρο 524 § 2) και δεν δύναται να παραλειφθεί, της προαναφερόμενης διάταξης του άρθρου 242 § 2 ΚΠολΔ μη εχούσης εφαρμογής, με συνέπεια την, κατά τα ανωτέρω αναφερόμενα, ερημοδικία των διαδίκων, που δεν εμφανίστηκαν προσηκόντως κατά τη συζήτηση της υπόθεσης, αλλά οι πληρεξούσιοι δικηγόροι τους προκατέθεσαν δήλωση, ότι δεν θα παραστούν κατά την εκφώνηση (ΕφΠατρ 295/2011, ΕφΑθ 3330/2009, ΕφΑθ 2219/2007 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Τέλος, ο χαρακτήρας μιας απόφασης ως ερήμην εκδοθείσας εξαρτάται από την (πραγματική ή πλασματική) απουσία του διαδίκου κατά τη συζήτηση κατά την οποία εκδόθηκε και όχι από το αν η απόφαση αυτή στηρίχθηκε σε συναγωγή δυσμενών συνεπειών (τεκμηρίων) ερημοδικίας, καθώς και, γενικότερα, από το αν η ερημοδικία παράγει βλαπτικές συνέπειες για εκείνον που ερημοδικάσθηκε (ΑΠ 1058/2007, ΕφΑθ 4337/2018 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ).
ΙΙ. Στην προκειμένη περίπτωση, ο ενάγων στην από 25.4.2016 αγωγή του εξέθετε ότι στις 19.2.2011 τραυματίστηκε εν ώρα εργασίας με αποτέλεσμα να υποστεί ρήξη του έσω μηνίσκου του αριστερού του γόνατος. Ότι την ιατρική παρακολούθηση και εξέλιξη της κατάστασης της υγείας του ανέλαβε ο δεύτερος εναγόμενος, ιατρός χειρουργός – ορθοπεδικός και διευθυντής στο Τζάνειο Γενικό Νοσοκομείο Πειραιά, ο οποίος γνωμάτευσε ότι η ρήξη μηνίσκου έπρεπε να αντιμετωπιστεί χειρουργικά και του συνέστησε να χειρουργηθεί στη Γενική Κλινική της τρίτης εναγόμενης από τον πρώτο εναγόμενο, ενώ ο ίδιος θα είχε την επίβλεψη του χειρουργείου. Ότι στις 29-4-2011 πραγματοποιήθηκε στην κλινική της τρίτης εναγόμενης μερική μηνισκεκτομή και χονδροπλαστική, που διενεργήθηκε από τον πρώτο εναγόμενο, παρουσία και του δεύτερου εναγόμενου. Ότι, μετά την ανωτέρω επέμβαση, αυτός εξεταζόταν τακτικά από τον δεύτερο εναγόμενο, ο οποίος του χορηγούσε άδειες και του συνιστούσε κινησιοθεραπείες και ενδυνάμωση, ενώ στις 1-9-2011 αυτός διέγνωσε ότι έπρεπε να προγραμματισθεί νέα χειρουργική επέμβαση, χωρίς ωστόσο να του εξηγήσει την αιτία της μη ομαλής εξέλιξης της μετεγχειρητικής του πορείας. Ότι ακολούθως ο ίδιος (ενάγων) άσκησε την από 8-12-2012 αγωγή αποζημίωσης κατά της εργοδότριας εταιρίας του ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιά, το οποίο με την υπ’ αριθμ. 3268/2013 μη οριστική απόφασή του, διέταξε τη διεξαγωγή πραγματογνωμοσύνης, προκειμένου να διαπιστωθεί η φύση και η έκταση της βλάβης, που έχει υποστεί, και η πιθανή αιτία αυτής, από τον διορισθέντα πραγματογνώμονα ιατρό, ορθοπεδικό – χειρουργό, ………… Ότι ο τελευταίος, με την από 11-4-2014 ιατρική πραγματογνωμοσύνη του, γνωμάτευσε ότι ο ενάγων δεν χειρουργήθηκε, παρά τις διαβεβαιώσεις των ως άνω εναγόμενων ιατρών. Ότι ακολούθως, λόγω της επιδείνωσης της υγείας του, στις 18-9-2014 υποβλήθηκε σε νέο χειρουργείο αρθροσκόπησης γόνατος στο νοσοκομείο «….» από τον ως άνω ιατρό, ………, κατά το οποίο επιβεβαιώθηκε, ότι δεν υπήρξε προγενέστερη μηνισκεκτομή. Ότι αυτός, σύμφωνα με ιατρικές γνωματεύσεις, που ακολούθησαν, έχει υποστεί μόνιμη βλάβη στο γόνατο και την σπονδυλική του στήλη, ενώ παρουσιάζει και διαταραχές στην ούρηση, που οφείλονται σε νευρολογική βλάβη, συνεπεία της μακροχρόνιας και συνεχούς μονομερούς επιβάρυνσης της σπονδυλικής του στήλης από την περιορισμένη κίνηση του αριστερού γονάτου του, επειδή δεν χειρουργήθηκε έγκαιρα. Ότι για την ανωτέρω κατάσταση της υγείας του ευθύνονται οι εναγόμενοι ιατροί, οι οποίοι, αν και ήταν υποχρεωμένοι να επιδεικνύουν ιδιαίτερη προσοχή και επιμέλεια κατά την εκτέλεση των ιατρικών τους καθηκόντων, δεν ενήργησαν σύμφωνα με τις θεμελιώδεις αρχές της ιατρικής επιστήμης, αλλά υπέπεσαν σε ιατρικά σφάλματα, που εκτίθενται ειδικότερα και τέλος, ότι η τρίτη εναγόμενη, κλινική, ευθύνεται αντικειμενικά για την επέλευση της σωματικής βλάβης του, ως προστήσασα τον πρώτο εναγόμενο, του οποίου η δραστηριότητα εντάσσεται στον επιχειρηματικό κύκλο δράσης της. Ζητούσε δε, με βάση τα προαναφερόμενα πραγματικά περιστατικά, να αναγνωριστεί ότι οι εναγόμενοι οφείλουν να του καταβάλουν εις ολόκληρον και εφάπαξ, για τους ειδικότερα αναφερόμενους στην αγωγή λόγους, το ποσό των 455.150,85 ευρώ, ως αποζημίωση για μελλοντικές στερήσεις από την αδυναμία άσκησης του επαγγέλματός του ή άλλου ισοδύναμου, που αντιστοιχεί στους μισθούς, που θα λάμβανε, κατά την συνήθη πορεία των πραγμάτων, αν δεν μεσολαβούσε ο τραυματισμός του, μέχρι την συνταξιοδότησή του, ήτοι για το χρονικό διάστημα από 21.6.2013 έως και 20.2.2029, το ποσό των 200.000 ευρώ ως εύλογη χρηματική ικανοποίηση για την ηθική βλάβη, που του προξένησε η αδικοπρακτική συμπεριφορά των δύο πρώτων εξ αυτών, καθώς και το ποσό των 50.000 ευρώ ως αποζημίωση λόγω της μόνιμης αναπηρίας του, κατ’ άρθρο 931 ΑΚ, ήτοι συνολικά για τις ανωτέρω αιτίες το ποσό των 705.150,85 ευρώ. Μετά την άσκηση της ως άνω αγωγής, ο δεύτερος εναγόμενος άσκησε την από 17-6-2016 (με αριθμό κατάθεσης ./../2016) ανακοίνωση δίκης – προσεπίκληση σε αναγκαστική παρέμβαση – παρεμπίπτουσα αγωγή αποζημίωσης σε βάρος της ασφαλιστικής εταιρίας με την επωνυμία «………» και διακριτικό τίτλο «……..», η οποία ακολούθως παρενέβη προσθέτως υπέρ αυτού στη δίκη επί της ως άνω αγωγής με την από 25-7-2016 πρόσθετη παρέμβασή της (με αριθμό κατάθεσης ……../2016), ενώ τέλος ο πρώτος εναγόμενος άσκησε την από 23.6.2016 (με αριθμό κατάθεσης ……/2016) ανακοίνωση δίκης – προσεπίκληση σε αναγκαστική παρέμβαση κατά της ασφαλιστικής εταιρίας με την επωνυμία «……». Το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο με την εκκαλουμένη απόφασή του συνεκδίκασε την αγωγή με τις ως άνω ανακοινώσεις δίκης – προσεπικλήσεις – παρεμπίπτουσα αγωγή αποζημίωσης και την πρόσθετη υπέρ του δεύτερου εναγόμενου παρέμβαση ερήμην του ενάγοντος, τον οποίο θεώρησε δικονομικώς απόντα (πλασματική ερημοδικία), λόγω μη καταβολής του δικαστικού ενσήμου, και απέρριψε την αγωγή, αφενός ως απαράδεκτη (παθητικά ανομιμοποίητη) για τον δεύτερο εναγόμενο και αφετέρου ως ουσιαστικά αβάσιμη για τον πρώτο και την τρίτη των εναγομένων, ενώ απέρριψε τις λοιπές συνεκδικασθείσες ανακοινώσεις δίκης – προσεπικλήσεις – παρεμπίπτουσα αγωγή και πρόσθετη παρέμβαση λόγω του παρακολουθηματικού χαρακτήρα τους . ΙΙΙ. Κατά της παραπάνω αποφάσεως παραπονείται ο ενάγων, με την υπό κρίση έφεση, ισχυριζόμενος ότι κακώς δικάσθηκε ερήμην λόγω μη καταβολής του δικαστικού ενσήμου, καθόσον, με τη νέα διάταξη του άρθρου 33 του ν. 4446/2016, καταργήθηκε η υποχρέωση για καταβολή αυτού στις αναγνωριστικές αγωγές, συμπεριλαμβανομένων και εκείνων που ήταν εκκρεμείς κατά τον χρόνο έναρξης ισχύος του εν λόγω νόμου (ΦΕΚ Α΄ 240/22-12-2016), όπως η ένδικη αγωγή, ενώ επιπλέον με τον δεύτερο λόγο της έφεσής του παραπονείται για την εσφαλμένη απόρριψη της αγωγής του ως προς τον δεύτερο εναγόμενο ως παθητικά ανομιμοποίητη, ζητεί δε την εξαφάνιση της εκκαλουμένης, ώστε να γίνει δεκτή η αγωγή του. IV. Η άσκηση από τον ενάγοντα νομοτύπως και εμπροθέσμως της ένδικης εφέσεως, εφόσον βέβαια κριθεί βάσιμος ο λόγος αυτής αναφορικά με την μη υποχρέωση για την καταβολή του δικαστικού ενσήμου, που άπτεται αποκλειστικά της νομότυπης παράστασής του ενώπιον του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου, συνεπάγεται την εξαφάνιση της πρωτόδικης αποφάσεως, με την οποία δικάστηκε ερήμην, κατά τα προαναφερόμενα, και τη νέα συζήτηση της υποθέσεως, ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου, κατά το άρθρο 528 ΚΠολΔ, αναλογικά εφαρμοζόμενο, μέσα στα όρια που καθορίζονται από το άρθρο 522 ΚΠολΔ (βλ. σχετικά και την ΕφΘεσ 126/2014 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Στη νέα αυτή συζήτηση, ο ενάγων μπορεί να προτείνει όλους τους πραγματικούς ισχυρισμούς, τους οποίους και πρωτοδίκως μπορούσε να προτείνει (ΕφΑθ 2219/07 Δνη 49, 871, Σαμουήλ “Η έφεση”, έκδοση 2003 §§ 228, 102). Στην περίπτωση αυτή όμως η προφορική συζήτηση είναι υποχρεωτική, συμφώνως προς το άρθρο 524 § 2 ΚΠολΔ . Τούτο έχει ως συνέπεια να μην μπορεί να εφαρμοστεί η διάταξη του άρθρου 242 § 2 ΚΠολΔ. Εν προκειμένω, κατά την εκφώνηση της υποθέσεως στο ακροατήριο με τη σειρά από το οικείο πινάκιο, ο πρώτος εφεσίβλητος – εναγόμενος παραστάθηκε με τον πληρεξούσιο δικηγόρο του και η τρίτη εφεσίβλητη – εναγόμενη εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της, ενώ ο εκκαλών-ενάγων και ο δεύτερος εφεσίβλητος – εναγόμενος, δεν εμφανίστηκαν, ούτε εκπροσωπήθηκαν από τους πληρεξουσίους δικηγόρους τους, οι οποίοι είχαν προκαταθέσει αρμοδίως στις 14-11-2018 τις με την ίδια ημεροχρονολογία δηλώσεις του άρθρου 242 § 2 ΚΠολΔ, ότι επιθυμούν τη συζήτηση της εφέσεως χωρίς την παρουσία τους. Σύμφωνα, όμως, με τις σκέψεις που προηγήθηκαν, η προφορική συζήτηση είναι υποχρεωτική στην προκειμένη περίπτωση, με συνέπεια η παράσταση του εκκαλούντος και του δεύτερου εφεσίβλητου κατά την εκδίκαση της υπό κρίση έφεσης να μην είναι η προσήκουσα. Ως εκ τούτου, ενόψει και της σχέσης απλής ομοδικίας μεταξύ των εφεσιβλήτων – εναγομένων, η συζήτηση της έφεσης πρέπει να κηρυχθεί ματαιωθείσα μεταξύ του εκκαλούντος και του δεύτερου εφεσιβλήτου (άρθρο 260 ΚΠολΔ), ενώ ο εκκαλών πρέπει να δικασθεί ερήμην και η έφεσή του να απορριφθεί ως προς τον πρώτο και τρίτη των εφεσιβλήτων, που παραστάθηκαν κανονικά, και να οριστεί παράβολο ερημοδικίας σε βάρος του, για την περίπτωση που ασκήσει αιτιολογημένη ανακοπή ερημοδικίας κατά της απόφασης αυτής. Τέλος, τα δικαστικά έξοδα του πρώτου και της τρίτης των εφεσίβλητων για τον παρόντα βαθμό δικαιοδοσίας πρέπει να συμψηφισθούν μεταξύ τους, επειδή η ερμηνεία του κανόνα δικαίου που εφαρμόστηκε ήταν δυσχερής (άρθρο 179 Κ.Πολ.Δ.) .
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Κηρύσσει ματαιωμένη τη συζήτηση της έφεσης μεταξύ των μη παρασταθέντων προσηκόντως διαδίκων, εκκαλούντος και δεύτερου εφεσίβλητου.
Δικάζει ερήμην του εκκαλούντος την έφεση κατά του πρώτου και της τρίτης των εφεσιβλήτων.
Ορίζει το παράβολο ερημοδικίας για την περίπτωση άσκησης ανακοπής ερημοδικίας κατά της απόφασης αυτής, στο ποσό των διακοσίων ενενήντα (290) ευρώ.
Απορρίπτει την έφεση ως προς τον πρώτο και την τρίτη των εφεσιβλήτων.
Συμψηφίζει τα δικαστικά έξοδα του πρώτου και της τρίτης των εφεσιβλήτων για τον παρόντα βαθμό δικαιοδοσίας.
Κρίθηκε, αποφασίσθηκε στον Πειραιά την 13η Ιουνίου 2019 και δημοσιεύθηκε στις 11 Ιουλίου 2019 σε έκτακτη και δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του Δικαστηρίου αυτού με απόντες τους διαδίκους και τους πληρεξούσιους αυτών δικηγόρους.
Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ