ΕΦΕΤΕΙΟ ΠΕΙΡΑΙΩΣ
Προϋποθέσεις έκδοσης διαταγής πληρωμής-μη αναγραφή του επιτοκίου-ορισμένο λόγου ανακοπής-καταχρηστικοί όροι
Αριθμός απόφασης 489/2019
ΤΟ ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ ΕΦΕΤΕΙΟ ΠΕΙΡΑΙΩΣ
——————————————-
Αποτελούμενο από τη Δικαστή Εμμανουηλία-Αλεξάνδρα Κεχαγιά, Εφέτη, την οποία όρισε ο Διευθύνων το Εφετείο, Πρόεδρος Εφετών, και τη Γραμματέα, Κ.Δ.
ΑΦΟΥ ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ
ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Αρμόδια φέρεται προς συζήτηση ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου (άρθρο 19 του ΚΠολΔ), η κρινόμενη από 4-10-2016 (με αυξ. αριθμ. εκθ. καταθ…../5-10-2016) έφεση της καθ’ής η ανακοπή, που ηττήθηκε ολικώς στην πρωτοβάθμια δίκη, κατά της υπ’ αριθ. 467/2016 αποφάσεως του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς, η οποία εκδόθηκε, αντιμωλία των διαδίκων, κατά την τακτική διαδικασία, δεχόμενη εν όλω την από 7-4-2014 (με αυξ.αριθμ.εκθ.καταθ. …/2014) ανακοπή του ανακόπτοντος κατ’αυτής, περί ακυρώσεως της υπ’αριθμ. …./2014 διαταγής πληρωμής του Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς, και της συνταχθείσας παρά πόδα αντιγράφου α΄εκτελεστού απογράφου αυτής, από 10-3-2014 επιταγής προς εκτέλεση. Η έφεση αυτή έχει ασκηθεί νομότυπα (άρθρα 495, 499, 500, 511, 513 § 1 εδαφ.β΄, 516 § 1, 517 και 520 § 1 του ΚΠολΔ) και εμπρόθεσμα (άρθρο 518 § 2 του ΚΠολΔ, όπως ισχύει μετά την αντικατάστασή του από το άρθρο τρίτο του ν.4335/2015, που εφαρμόζεται για τις εφέσεις που ασκούνται μετά την 1-1-2016 (άρθρο ένατο παρ.2 αυτού), δηλαδή πριν την παρέλευση διετίας από τη δημοσίευση της εκκαλουμένης, εφόσον δεν γίνεται επίκληση ούτε προκύπτει επίδοσή της προς ή από την εκκαλούσα, ούτε άλλος λόγος απαραδέκτου, ενώ έχει κατατεθεί και το νόμιμο παράβολο κατά την άσκησή της (υπ’αριθμ. …… διπλότυπο είσπραξης της Δ.Ο.Υ Αθηνών). Πρέπει, επομένως, να ερευνηθεί περαιτέρω ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων της (άρθρα 522, 533 § 1 ΚΠολΔ), κατά την αυτή διαδικασία, κατά την οποία εξεδόθη η εκκαλουμένη.
Ο ανακόπτων εξέθετε στην ανακοπή του ότι, δυνάμει της υπ’αριθμ. …./2014 διαταγής πληρωμής του Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς, και της κάτωθι αντιγράφου του α΄εκτελεστού απογράφου αυτής από 10-3-2014 επιταγής προς εκτέλεση, υποχρεώθηκε να καταβάλει στην καθής το ποσό των 28.360,97 ευρώ ως κεφάλαιο, πλέον τόκων και δικαστικών εξόδων, από σύμβαση πιστώσεως με ανοικτό λογαριασμό, στην οποία συμβλήθηκε ως εγγυητής, και ζήτησε την ακύρωσή τους, για τους ειδικότερα εκτιθέμενους λόγους. Επί της ανακοπής αυτής εκδόθηκε η εκκαλουμένη, η οποία την δέχθηκε στο σύνολό της, κατά παραδοχή του πρώτου και δεύτερου λόγου της, και ακύρωσε τη διαταγή πληρωμής και την επιταγή προς εκτέλεση. Κατά της αποφάσεως αυτής εναντιώνεται η καθ’ής με τους αναφερόμενους στην έφεσή της λόγους, αναγόμενους στο σύνολό τους σε εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου και κακή εκτίμηση των αποδείξεων, και ζητεί την εξαφάνισή της και την απόρριψη της ανακοπής στο σύνολό της.
Από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 623, 624 § 1, 626, 628 § 1 εδ.α, 632 § 1 και 633 § 1 του ΚΠολΔ, προκύπτει ότι μπορεί να ζητηθεί η έκδοση διαταγής πληρωμής για χρηματική απαίτηση, εφόσον η απαίτηση αυτή δεν εξαρτάται από αίρεση ή προθεσμία, όρο ή αντιπαροχή και αποδεικνύεται (η απαίτηση και το οφειλόμενο ποσό) με δημόσιο ή ιδιωτικό έγγραφο, ή με συνδυασμό τέτοιων εγγράφων που επισυνάπτονται στην αίτηση. Εάν η απαίτηση ή το ποσό δεν αποδεικνύονται εγγράφως, ο δικαστής οφείλει, κατ` άρθρο 628 του ΚΠολΔ, να μην εκδώσει διαταγή πληρωμής. Εάν δε, παρά την έλλειψη της διαδικαστικής αυτής προϋπόθεσης εκδοθεί διαταγή πληρωμής, αυτή ακυρώνεται, ύστερα από ανακοπή του οφειλέτη, κατά τα άρθρα 632 και 633 του ΚΠολΔ. Η ακύρωση της διαταγής πληρωμής στην περίπτωση αυτή απαγγέλλεται, λόγω διαδικαστικού απαραδέκτου, ανεξαρτήτως της ύπαρξης της απαίτησης και της δυνατότητας να αποδειχθεί με άλλα αποδεικτικά μέσα (ΟλΑΠ 10/1997, ΕλλΔνη 1997.768, ΑΠ 1376/2018, ΑΠ 682/2015 αδημ. ΤΝΠ «ΝΟΜΟΣ»).
Mε τον δεύτερο λόγο της ανακοπής του, ο ανακόπτων ισχυρίστηκε ότι στη σύμβαση εγγυήσεως στην οποία συμβλήθηκε υπέρ του πιστούχου, δεν αναγράφεται η από 8-5-2006, με αριθμ. εγκυκλ. …../24-2-2006 σύμβαση ανοικτού επιχειρηματικού δανείου, βάσει της οποίας εκδόθηκε η ανακοπτομένη διαταγή πληρωμής, και ως εκ τούτου δεν ευθύνεται για το ποσό της πίστωσης που απορρέει από αυτήν, αλλά ούτε και από τους όρους της. Επομένως, προέβαλε διαδικαστικό απαράδεκτο που πλήττει την τυπική εγκυρότητα της διαταγής πληρωμής, σύμφωνα με τη σκέψη που προεκτέθηκε. Από την επισκόπηση δε της διαταγής πληρωμής και των εγγράφων που οι διάδικοι προσκομίζουν μετ’επικλήσεως αποδεικνύονται τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά : Δυνάμει της υπ’αριθμ. ……/8-5-2006 σύμβασης πιστώσεως με ανοικτό αλληλόχρεο λογαριασμό, που καταρτίστηκε μεταξύ της καθής και του ανακόπτοντος και μνημονεύεται τόσο στην αίτηση όσο και στην προσβαλλομένη διαταγή πληρωμής, η πρώτη χορήγησε σε αυτόν πίστωση, μέχρι του ποσού των 68.000 ευρώ, σύμφωνα με τους ειδικότερους όρους της. Ρητώς συμφωνήθηκε ότι η πίστωση θα εξυπηρετείται με ανοιχτό αλληλόχρεο λογαριασμό, έναν ή περισσότερους, που θα κλείνουν σε περίπτωση οριστικού κλεισίματος της πιστώσεως, στο οποίο θα δικαιούτο να προβεί η Τράπεζα σε περίπτωση παράβασης οποιουδήποτε όρου της συμβάσεως. Επίσης, υπήρξε ρητή πρόβλεψη για την αποδεικτική δύναμη των μηχανογραφικών αντιγράφων του ή των λογαριασμών από τα στοιχεία της τράπεζας, για τον τρόπο καθορισμού του συμβατικού επιτοκίου, με βάση το καθοριζόμενο από την ίδια μονομερώς ελάχιστο δανειστικό επιτόκιο (prime rate) πλέον του ανώτατου ισχύοντος κάθε φορά περιθωρίου, αλλά και του επιτοκίου υπερημερίας, για τις ημερομηνίες πληρωμής των τόκων, με την ειδικότερη συμφωνία ότι αυτοί υπολογίζονται με ημερολογιακό έτος 360 ημερών, ότι θα ανατοκίζονται από την πρώτη ημέρα της καθυστέρησης και ότι θα προστίθενται στο κεφάλαιο κατά τα οριζόμενα χρονικά διαστήματα, του πιστούχου βαρυνόμενου και με τους ισχύοντες φόρους τέλη, εισφορές και δικαιώματα υπέρ του Δημοσίου. Στη συνέχεια, αυθημερόν, καταρτίστηκε μεταξύ της πιστοδότριας και του πιστούχου και η από 8-5-2006 πρόσθετη πράξη, επίσης μνημονευόμενη στην αίτηση και την προσβαλλομένη διαταγή πληρωμής, στην οποία ορίστηκε ότι από το πιστωτικό όριο της κύριας σύμβασης, η πιστοδότρια χορηγεί στον πιστούχο πίστωση μέχρι του ποσού των 20.000 ευρώ, προς κάλυψη ταμειακών αναγκών του, καθώς και ότι αυτή αποτελεί κατ’αρχήν ενιαίο όλο με τη σύμβαση πιστώσεως, οι όροι της οποίας ισχύουν, στο μέτρο που δεν τροποποιούνται από αυτήν. Τέτοια διαφοροποίηση υπήρξε μόνον ως προς το συμβατικό επιτόκιο- αλλά και το επιτόκιο υπερημερίας- το οποίο θα ήταν μεν κυμαινόμενο, καθοριζόμενο και αυτό με βάση το ελάχιστο δανειστικό επιτόκιο της πιστοδότριας, πλην όμως το περιθώριο καθορίστηκε σε συγκεκριμένο ποσοστό (2%), και μάλιστα αυτό είναι και το αναγραφόμενο στην αίτηση. Επίσης, με την από 10-5-2006 σύμβαση εγγύησης που συνήφθη μεταξύ της πιστοδότριας και του ανακόπτοντος, αυτός εγγυήθηκε υπέρ του πιστούχου την εμπρόθεσμη και ολοσχερή εξόφληση παντός καταλοίπου κατά το οριστικό κλείσιμο της πίστωσης, με βάση την προαναφερθείσα υπ’αριθμ. ……/2006 σύμβασης πιστώσεως με ανοικτό λογαριασμό, παραιτούμενος της ενστάσεως διζήσεως και ευθυνόμενος έναντι της πιστοδότριας ως πρωτοφειλέτης. Στο κείμενο της σύμβασης γίνεται μνεία ότι ο εγγυητής έλαβε γνώση του περιεχομένου των πρόσθετων πράξεων της σύμβασης, πλην όμως μία μόνον τέτοια πράξη είχε καταρτιστεί, και δη η προαναφερθείσα, τα στοιχεία της οποίας δεν αναγράφονται, ώστε να μην προκύπτει με βεβαιότητα ότι ο ανακόπτων έλαβε πράγματι γνώση του περιεχομένου της και ότι αυτή αποτέλεσε περιεχόμενο και της σύμβασης εγγύησης, όπως αβασίμως ισχυρίζεται, με τον δεύτερο λόγο της έφεσής της. Απ’όλα όσα προεκτέθηκαν, προκύπτει ότι η απαίτηση, καθ’ό μέρος αφορά συμβατικούς τόκους καθώς και όλα τα κονδύλια που συναρτώνται προς αυτούς, δηλαδή τους συμβατικούς τόκους υπερημερίας, την εισφορά του ν. 128/1975 και το ανακεφαλαιοποιημένο ποσό αυτών, δεν αποδεικνύεται από έγγραφο και δη τη μνημονευόμενη στην αίτηση, για τον καθορισμό του, πρόσθετη πράξη. Επομένως, υφίστατο διαδικαστικό απαράδεκτο, κατά τη σχετική σκέψη που προηγείται, για την έκδοση της προσβαλλομένης διαταγής πληρωμής, και λόγος ακύρωσής της, καθ’ό μέρος αφορά όλα τα παραπάνω κονδύλια, ήτοι κατά το μέρος που διατάσσει την καταβολή τόκων υπερημερίας, από της καταγγελίας της σύμβασης και μέχρι την εξόφληση, χωρίς να προσδιορίζεται το εν τέλει πληρωτέο ποσό, αλλά και κατά το μέρος που στο επιτασσόμενο ποσό συμπεριλαμβάνονται τα λοιπά εκ των ανωτέρω κονδυλίων, της (μερικής) αυτής ακυρότητας συμπαρασύρουσας και την επιταγή προς εκτέλεση, που στηρίζεται σε αυτήν, κατά τα ίδια μέρη της. Αντιθέτως, εγκύρως εκδόθηκε η προσβαλλομένη διαταγή πληρωμής και συνακόλουθα δεν πάσχει ακυρότητας και η προσβαλλομένη επιταγή προς εκτέλεση, ως προς το ποσό της πίστωσης, της οποίας έγινε χρήση, αφαιρουμένων των γενομένων καταβολών, όπως τα στοιχεία αυτά προκύπτουν από το μηχανογραφικό αντίγραφο του υπ’αριθμ………. λογαριασμού που τηρήθηκε για την πίστωση και σύμφωνα με ρητή συμβατική πρόβλεψη αποτύπωνε τις μεταξύ των συμβαλλομένων αυτής δοσοληψίες και την εξ αυτών οφειλή του πιστούχου, και συγκεκριμένα, για το ποσό των 20.000 ευρώ, το οποίο εκταμίευσε ο πιστούχος, αφαιρουμένων των κάτωθι ποσών, που καταβλήθηκαν κατά τη διάρκεια ισχύος της πίστωσης, ήτοι τον Φεβρουάριο 2007, 450,30 ευρώ, τον Μάρτιο 2007, 400 ευρώ, τον Αύγουστο 2007, 1.000 ευρώ, τον Νοέμβριο 2007, 700 ευρώ, τον Ιανουάριο 2008, 865,33 ευρώ, τον Ιούνιο 2008, 679, 10 ευρώ, τον Νοέμβριο 2008, 1.000 ευρώ, τον Φεβρουάριο 2009 800 ευρώ, τον Σεπτέμβριο 2009, 300 ευρώ, τον Οκτώβριο 2009, 240 ευρώ, τον Ιανουάριο 2010, 1.000 ευρώ, τον Φεβρουάριο 2010, 1.000 ευρώ, τον Μάρτιο 2010, 100 ευρώ, τον Απρίλο 2010, 200 ευρώ, και συνολικά 8.734,73 ευρώ, και, επομένως, για το ποσό των 11.265,27 (20.000 – 8.734,73) ευρώ. Επομένως, η εκκαλούμενη απόφαση, η οποία έκρινε αντίθετα και δέχθηκε τον δεύτερο λόγο της ανακοπής ως κατ’ουσίαν βάσιμο και, ακολούθως, ακύρωσε την προσβαλλόμενη διαταγή πληρωμής και την επιταγή προς εκτέλεση στο σύνολό τους, έσφαλε κατά την εκτίμηση των αποδείξεων, όπως βασίμως ισχυρίζεται η εκκαλούσα με τον πρώτο λόγο της κρινόμενης έφεσης, κατά το οικείο σκέλος του.
Σύμφωνα με το άρθρο 623 του ΚΠολΔ, κατά την ειδική διαδικασία των άρθρων 624 έως 634 μπορεί να ζητηθεί η έκδοση διαταγής πληρωμής για χρηματικές απαιτήσεις ή απαιτήσεις παροχής χρεογράφων, εφόσον η απαίτηση και το οφειλόμενο ποσό αποδεικνύονται με δημόσιο ή ιδιωτικό έγγραφο, ενώ κατά το άρθρο 624 § 1 του ΚΠολΔ, η έκδοση διαταγής πληρωμής μπορεί να ζητηθεί μόνο αν η απαίτηση δεν εξαρτάται από αίρεση, προθεσμία, όρο ή αντιπαροχή και το ποσό χρημάτων ή χρεογράφων που οφείλεται είναι ορισμένο, δηλαδή εκκαθαρισμένο. Είναι δε εκκαθαρισμένο το ποσό της απαίτησης και όταν αυτό δεν είναι ακριβώς καθορισμένο, αλλά μπορεί να εξευρεθεί με τη διενέργεια μαθηματικών πράξεων (ΑΠ 2210/2013 ΕΕΜΠΔ 2014.701, ΑΠ 653/2013, ΧΡΗΔΙΚ 2013.546). Και το δικόγραφο της αιτήσεως, όμως, θα πρέπει, κατ’άρθρο 626 § 2 του ΚΠολΔ, να περιέχει το ακριβές ποσό των χρημάτων ή των χρεογράφων, με τους τυχόν οφειλόμενους τόκους των οποίων ζητείται η καταβολή (ΑΠ 1409/2018, ΑΠ 1071/2017, ΕφΔωδ (Μον) 7/2017 αδημ. ΤΝΠ «ΝΟΜΟΣ»), όχι όμως και το επιτόκιο που εφαρμόστηκε κατά καιρούς από την Τράπεζα (ΕφΘεσ (Μον) 2256/218, αδημ. ΤΝΠ «ΝΟΜΟΣ»). Έτσι, η διαταγή πληρωμής, η οποία καταρτίζεται εγγράφως και αποτελεί μόνο τίτλο εκτελεστό, χωρίς να είναι δικαστική απόφαση, ώστε να έχει ανάγκη από πλήρες αιτιολογικό, απαιτείται, μεταξύ άλλων στοιχείων, να μνημονεύει το ποσό των χρημάτων ή των χρεογράφων που πρέπει να καταβληθεί. Συνεπώς, επί διαταγής πληρωμής με την οποία διατάσσεται ο οφειλέτης να πληρώσει ορισμένο χρηματικό ποσό, που αποτελεί το χρεωστικό υπόλοιπο αλληλόχρεου λογαριασμού (ή λογαριασμών), ο οποίος τηρήθηκε στα πλαίσια σύμβασης παροχής πίστωσης από την αιτούσα δανείστρια Τράπεζα στον οφειλέτη (καθού η διαταγή πληρωμής) και έκλεισε οριστικά, αρκεί για την πληρότητά της, ως προς το παραπάνω στοιχείο, να αναφέρεται σ’ αυτήν το ποσό του οποίου διατάσσεται η πληρωμή, χωρίς να απαιτείται μνεία της κίνησης των πιστοχρεωστικών κονδυλίων του λογαριασμού, από την παραβολή των οποίων προέκυψε το επιδικαζόμενο χρεωστικό υπόλοιπο ούτε το επιτόκιο που εφαρμόσθηκε κατά καιρούς από την Τράπεζα για τον υπολογισμό των τόκων (ΕφΘεσ 1109/2015, Αρμ 2015.2085, ΕφΠειρ 234/2014, ΕφΑθ (Μον) 302/2018, που αφορά δάνειο τοκοχρεωλυτικό, αδημ. ΤΝΠ «ΝΟΜΟΣ»). Επιπλέον, από τη διάταξη του άρθρου 924 του ΚΠολΔ, προκύπτει ότι η επιταγή με την οποία αρχίζει η αναγκαστική εκτέλεση πρέπει να περιέχει σύντομη μνεία του οφειλομένου ποσού, χωρίς να είναι ανάγκη να εκτίθεται το ιστορικό κάθε κονδυλίου. Ειδικότερα, αρκεί να προκύπτει από την επιταγή η αιτία της απαίτησης, η οποία κατ’ αρχήν, θα προκύπτει από το αντίγραφο του τίτλου, κάτω από το οποίο γράφεται η επιταγή, καθώς και η οφειλή κατά κεφάλαιο, τόκους και έξοδα. Εφόσον έχει γίνει ο διαχωρισμός αυτός, η επιταγή παρουσιάζει πληρότητα και απόκειται στον οφειλέτη να ισχυριστεί και να αποδείξει την απόσβεση της απαίτησης, ή την ανακρίβεια των κονδυλίων, ή τον εσφαλμένο υπολογισμό, ή το παράνομο των τόκων (ΕφΔυτΜακ (Μον) 73/2015, Αρμ 2016.98, ΕφΛαρ 255/2012 ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ 2012.361). Εξάλλου, ούτε το ποσό του τόκου χρειάζεται να προσδιορίζεται στην επιταγή, καθόσον το μεν κεφάλαιο είναι δεδομένο, τα δε νόμιμα επιτόκια είναι καθορισμένα με τους νόμους, τις πράξεις Υπουργικού Συμβουλίου και τις αποφάσεις του Διοικητή της Τράπεζας της Ελλάδος και επομένως, το ποσό των τόκων που θα καταβληθεί μπορεί να βρεθεί με απλό μαθηματικό υπολογισμό, με βάση το ποσοστό αυτού και το χρονικό διάστημα που θα έχει παρέλθει μέχρι την ημερομηνία εξοφλήσεως της επιταγής (ΕφΔωδ 7/2017, ΕφΠατρ 445/2005 αδημ. ΤΝΠ «ΝΟΜΟΣ»), ενώ το ίδιο πρέπει να γίνει δεκτό και για το κυμαινόμενο συμβατικό επιτόκιο, στην περίπτωση που αυτό καθορίζεται με βάση το ελάχιστο δανειστικό επιτόκιο της εκάστοτε τράπεζας για κεφάλαιο κινήσεως, το οποίο είναι γνωστό, καθώς καθορίζεται από αυτήν και δημοσιεύεται στον πολιτικό ή οικονομικό τύπο.
Με τον πρώτο λόγο της ανακοπής του, κατ’εκτίμηση του περιεχομένου του, και κατά το σκέλος του που έγινε δεκτός από το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, ο ανακόπτων επικαλέστηκε ακυρότητα της διαταγής πληρωμής αλλά και της προσβαλλομένης επιταγής προς εκτέλεση, για το λόγο ότι δεν μνημονεύεται στην αίτηση επί της οποίας αυτή εκδόθηκε αλλά και στην ίδια, το ύψος του συμβατικού επιτοκίου, το οποίο δεν προσδιορίζεται από τον νόμο αλλά μονομερώς κάθε φορά από την τράπεζα, με δημοσίευσή της στον πολιτικό και οικονομικό τύπο καθώς και του, καθοριζόμενου σε συνάρτηση προς αυτό, επιτοκίου υπερημερίας, γεγονός που καθιστά αδύνατο τον υπολογισμό του κονδυλίου των τόκων, που επιτάσσεται να καταβάλει στην καθ’ής, και συνακόλουθα και το κονδύλιο των τόκων που ανατοκίστηκαν και κεφαλαιοποιήθηκαν, και το κονδύλιο της εισφοράς του ν.128/1975, της αοριστίας αυτής επιτεινόμενης από το γεγονός ότι στην αίτηση προς έκδοσή της αναγράφονται δύο διαφορετικά συμβατικά επιτόκια, το πρώτο 8,85 % και το δεύτερο 14,35 %. Επιπλέον στην ως άνω επιταγή δεν αναγράφεται το ποσό των τόκων (υπερημερίας) μέχρι τη σύνταξή της. Σύμφωνα, όμως, με όσα στην αμέσως προηγηθείσα μείζονα σκέψη της παρούσας εκτίθενται, η προσβαλλομένη διαταγή πληρωμής, εφόσον το ποσό του οποίου διατάσσεται η πληρωμή αποτελεί το χρεωστικό υπόλοιπο του τηρηθέντος για την επίδικη σύμβαση αλληλόχρεου λογαριασμού, εμφανίζει πληρότητα και η αναγραφή του ύψους του συμβατικού επιτοκίου, βάσει του οποίου υπολογίστηκαν οι τόκοι και εκτοκιζόταν το εκάστοτε εναπομείναν κεφάλαιο, δεν ήταν αναγκαίο να καταχωρίζεται ούτε στην κίνηση του δανειακού λογαριασμού ούτε να προκύπτει ευθέως από το απόσπασμα που προσκομίστηκε για την έκδοση διαταγής πληρωμής και στη συνέχεια και σ’ αυτήν την ίδια, αφού τα λοιπά σταθερά στοιχεία (κεφάλαιο – χρόνος) επιτρέπουν τον υπολογισμό του επιτοκίου βάσει απλών μαθηματικών υπολογισμών, λαμβάνοντας μάλιστα υπόψη ότι το ποσό του ελάχιστου δανειστικού επιτοκίου (prime rate), που αποτελεί τη βάση για τον υπολογισμό του συμβατικού επιτοκίου και του επιτοκίου υπερημερίας, που κατά τα εκτιθέμενα καθορίστηκε σε 2,5 εκατοστιαίες μονάδες άνω του συμβατικού, καθορίζεται μεν μονομερώς από την Τράπεζα αλλά δημοσιεύεται με σχετικό δελτίο τύπου, και, επομένως, είναι γνωστό, γεγονός που εκθέτει και ο ίδιος ο ανακόπτων στο δικόγραφο της ανακοπής του. Η μη παράθεση δε του ποσού των τόκων υπερημερίας στο κείμενο της επιταγής δεν την καθιστά αόριστη, σύμφωνα με τη σχετική σκέψη που προεκτέθηκε, καθώς ο υπολογισμός τους είναι δυνατός βάσει του κεφαλαίου και του συμφωνηθέντος –ως κυμαινόμενου-επιτοκίου, με τη διενέργεια μαθηματικού υπολογισμού, για το χρονικό διάστημα από την επομένη της καταγγελίας της συμβάσεως μέχρι την εξόφληση της επιταγής. Πλέον αυτών, από την επισκόπηση του δικογράφου της ανακοπής, αποδεικνύεται ότι σε αυτό αναγράφονται επί λέξει τα ακόλουθα : «.. ο πιστούχος αναλαμβάνει την υποχρέωση να καταβάλει στην Τράπεζα, για τη χρήση του λογαριασμού, τόκο που θα υπολογίζεται με κυμαινόμενο επιτόκιο (συμβατικό επιτόκιο), ίσο με το εκάστοτε ελάχιστο δανειστικό (prime rate) επιτόκιο της Τραπέζης, για κεφάλαιο κινήσεως, όπως αυτό καθορίζεται με δημοσίευσή της στον πολιτικό ή οικονομικό Τύπο, πλέον περιθωρίου δύο εκατοστιαίες μονάδες (2 %) και της εισφοράς του Ν.128/75, όπως εκάστοτε ισχύει, ήτοι συνολικό επιτόκιο κατά τη σύναψη της συμβάσεως 8,85 % (prime rate 7,50 % + περιθώριο 6,25 % + εισφορά Ν.128/1975, 0,60 %) (όρος 3.3 της από 8-5-2006 πρόσθετης πράξης)». Προσδιορίζεται, επομένως, με σαφήνεια και χωρίς να καταλείπεται οποιαδήποτε αμφιβολία, ο τρόπος υπολογισμού του συμβατικού επιτοκίου, με αναφορά, ως εκ περισσού, στο ισχύον ποσοστό του, κατά τον χρόνο κατάρτισης της σύμβασης πιστώσεως, με αποτέλεσμα η αναντιστοιχία του με την ανάλυση του συγκεκριμένου τρόπου καθορισμού του που ακολουθεί και είναι προφανές ότι οφείλεται σε παραδρομή, να στερείται εννόμων συνεπειών. Ως εκ τούτου, η απαίτηση προκύπτει από τον τίτλο κατά ποσό και ποιόν και, επομένως, είναι εκκαθαρισμένη, αφού μπορεί να προσδιοριστεί τόσο το ποσό των συμβατικών τόκων και των συνεχόμενων με αυτό κονδυλίων, ως προς τα οποία ούτως ή άλλως κρίθηκε ότι πάσχουν ακυρότητας οι προσβαλλόμενες διαταγή πληρωμής και επιταγή προς εκτέλεση, όσο και το ποσό του κεφαλαίου. Συνεπώς, το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο καταλήγοντας σε διαφορετικό συμπέρασμα και κρίνοντας ότι η απαίτηση της καθ’ής σε βάρος του ανακόπτοντος δεν ήταν εκκαθαρισμένη στο σύνολό της, αφού πράγματι δεν προέκυπτε από τον τίτλο το ύψος του συμβατικού επιτοκίου, ούτε στην επιταγή προσδιοριζόταν το ύψος των οφειλομένων τόκων, έσφαλε περί την ερμηνεία των προαναφερθέντων διατάξεων Σε κάθε περίπτωση, η τυχόν αοριστία και συνακόλουθα η ακυρότητά της ως προς το κονδύλιο των τόκων, και των συναρτώμενων με αυτό, κονδυλίων της εισφοράς του ν.128/1975 και των ανατοκιζόμενων τόκων, συνεπάγεται ακυρότητα αντίστοιχου ποσού της προσβαλλόμενης διαταγής πληρωμής, χωρίς να πλήττει αυτή στο σύνολό της (ΕφΘεσ 166/2017, ΕφΘεσ (Μον)1401/2017, αδημ. ΤΝΠ «ΝΟΜΟΣ», ΕφΠειρ (Μον) 37/2016 ΔΕΕ 2016.373).
. Κατ’ακολουθία των ανωτέρω, πρέπει η έφεση να γίνει δεκτή και ως ουσιαστικά βάσιμη, να εξαφανιστεί η εκκαλούμενη απόφαση, κατά το μέρος που αφορά τα παραπάνω κονδύλια (τόκο συμβατικό και υπερημερίας, εισφορά ν.128/1975, ανακεφαλαιοποίηση τόκων), αναγκαίως δε και κατά την περί δικαστικών εξόδων διάταξή της που θα καθορισθεί από την αρχή (ΕφΑνΚρ 79/2014 αδημ. ΤΝΠ «ΝΟΜΟΣ», ΕφΑθ 1404/2014, Αρμ 2015.208), και να διαταχθεί η επιστροφή του καταβληθέντος παράβολου στην καταθέσασα εκκαλούσα (άρθρο 495 § 4 του ΚΠολΔ). Στη συνέχεια, πρέπει να κρατηθεί η υπόθεση στο παρόν Δικαστήριο και να ερευνηθούν περαιτέρω οι λοιποί λόγοι της ανακοπής, οι οποίοι δεν ερευνήθηκαν από το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο (ΑΠ 13/2010, Νοβ 2010.1440, ΕφΘρ (Μον) 321/2015 αδημ. ΤΝΠ «ΝΟΜΟΣ»), διότι δεν δικάζεται πλέον η έφεση, αλλά η ανακοπή (ΑΠ 1464/2012, ΕΠΟΛΔ 2013/560, ΑΠ 1556/2012, ΕΔΠΟΛ 2013.559, ΑΠ 13/2010, ό.π), και κάθε λόγος αυτής (ανακοπής) αποτελεί ιδιαίτερη βάση (ΑΠ 1248/2010, ΕΔΠΟΛ 2010.742, ΕφΠατρ 122/2011 ΑΧΑΝΟΜ 2012.219). Στην περίπτωση δηλαδή, αυτή το μεταβιβαστικό αποτέλεσμα της εφέσεως δεν περιορίζεται στις διατάξεις της πρωτόδικης απόφασης που πλήττονται με αυτή, αλλά εκτείνεται, και στις βάσεις εκείνες που δεν εξετάσθηκαν πρωτοδίκως, καθ’ όσον δεν δικάζεται πλέον η έφεση αλλά η αγωγή (ΑΠ 1248/2010, ό.π) ή η ανακοπή.
Ο ανακόπτων, με τον πρώτο λόγο της ανακοπής του ισχυρίστηκε επιπλέον ότι η προσβαλλομένη διαταγή πληρωμής είναι αόριστη, αφού δεν μνημονεύεται στο κείμενό της ο αριθμός της σύμβασης πιστώσεως και της πρόσθετης πράξης, στις οποίες στηρίχθηκε η έκδοσή της, καθώς και ότι αυτός παραιτήθηκε της ενστάσεως διζήσεως, ενώ αόριστη είναι και η επιταγή προς εκτέλεση, αφού δεν μνημονεύεται σε αυτήν ότι ευθύνεται εις ολόκληρον για την καταβολή των αιτούμενων κονδυλίων. Ο λόγος αυτός ως προς το δεύτερο σκέλος του κρίνεται απορριπτέος ως μη νόμιμος, καθώς η εις ολόκληρον ευθύνη του οφειλέτη δεν αποτελεί αναγκαίο στοιχείο της επιταγής, και ως προς το πρώτο σκέλος του τυγχάνει αβάσιμος, διότι στο κείμενο της διαταγής πληρωμής αναγράφεται η ημερομηνία κατάρτισης της σύμβασης πιστώσεως-από την πρόσθετη πράξη ούτως ή άλλως, όπως έγινε δεκτό, δεν δεσμεύεται ο ανακόπτων-και το ποσό της πίστωσης, ώστε να μην καταλείπεται ουδεμία αμφιβολία ότι αφορά στις απαιτήσεις της πιστοδότριας που απορρέουν από αυτήν, ενώ μνημονεύεται ρητά ότι ο ανακόπτων ενέχεται ως αυτοφειλέτης.
Από το συνδυασμό των προαναφερθέντων διατάξεων των άρθρων 585 § 2, 632 § 1, 216 § § 1 και 2 του ΚΠολΔ, προκύπτει ότι οι λόγοι ανακοπής κατά διαταγής πληρωμής, με τους οποίους οριοθετείται η δίκη επί αυτής (ΑΠ 1861/2011, ΕφΠειρ 163/2013, ΕφΘεσ (Μον)1401/2017, ΕφΠειρ (Μον) 369/2015 αδημ. ΤΝΠ «ΝΟΜΟΣ») πρέπει να είναι σαφείς και ορισμένοι (ΕφΔωδ (Μον) 1/2016 αδημ. ΤΝΠ «ΝΟΜΟΣ»), ώστε να είναι δυνατόν, ο μεν καθ’ ου η ανακοπή να αμυνθεί κατ` αυτής, το δε δικαστήριο να κρίνει για τη νομική και ουσιαστική βασιμότητα τους ΕφΘεσ 166/2017 αδημ.ΤΝΠ «ΝΟΜΟΣ»), μπορούν δε να αφορούν είτε την τυπική ακυρότητα της διαταγής πληρωμής, με την έννοια ότι δεν τηρήθηκαν οι όροι και οι διατυπώσεις που απαιτούνται, σύμφωνα με τα άρθρα 623 επ. ΚΠολΔ, για την έκδοση έγκυρης διαταγής πληρωμής, είτε την ουσιαστική ακυρότητα αυτής (διαταγής πληρωμής), με την έννοια ότι ο ανακόπτων αμφισβητεί την ύπαρξη της οφειλής του, προβάλλοντας ανατρεπτικές ή διακωλυτικές της γεννήσεως της απαιτήσεως του καθ’ ου η ανακοπή, ενστάσεις. Στην αντίθετη περίπτωση, οι λόγοι αυτοί απορρίπτονται ως αόριστοι (ΕφΘεσ 166/2017, ΕφΔωδ (Μον) 1/2016 ό.π). Συνεπώς, η ανακοπή κατά διαταγής πληρωμής, η οποία επιδικάζει κατάλοιπο ανοικτού λογαριασμού για να είναι ορισμένη και παραδεκτή, θα πρέπει να περιέχει ισχυρισμούς που ανάγονται στα κατ’ ιδίαν κονδύλια του λογαριασμού, χωρίς να αρκεί η γενική αμφισβήτηση της ορθότητάς του (ΑΠ 1071/2017, ΑΠ 2210/2013, ΕΕμπΔ 2014.701, αδημ. ΤΝΠ «ΝΟΜΟΣ», ΕφΘεσ 166/2017 ΕφΑθ (Μον), 327/2018, ΕφΔωδ (Μον) 1/2016, ό.π).
Με τον δεύτερο λόγο της ανακοπής του, κατ’εκτίμηση του περιεχομένου του, ο ανακόπτων επικαλείται, μεταξύ άλλων, καταχρηστικότητα του όρου της σύμβασης, κατά τους ορισμούς του ν.2251/1994 περί προστασίας του καταναλωτή, που προέβλεπε την έλλειψη δυνατότητας αμφισβητήσεως του καταλοίπου, που θα προέκυπτε από την κίνηση του τηρηθέντος για την πίστωση λογαριασμού, όπως αυτός θα αποτυπωνόταν στο απόσπασμα των βιβλίων της πιστοδότριας. Ο λόγος αυτός είναι αόριστος, σύμφωνα με τη σχετική σκέψη που προεκτέθηκε, καθώς δεν αναφέρονται οι συνέπειες της ύπαρξης του παραπάνω, φερόμενου ως καταχρηστικού όρου, στην εξέλιξη της επίδικης σύμβασης και στη διαμόρφωση του τελικά οφειλόμενου ποσού, και, επιπλέον, δεν προσδιορίζονται το ή τα συγκεκριμένα ποσά της διαταγής πληρωμής που τυχόν προσβάλλονται, ώστε να είναι δυνατός ο έλεγχος της βασιμότητας των ισχυρισμών του ανακόπτοντος και η αντίκρουση τους από την καθής, αν και ο προσδιορισμός αυτός είναι απαραίτητος και για τον πρόσθετο λόγο ότι η τυχόν ακυρότητα κάποιου κονδυλίου συνεπάγεται ακυρότητα αντίστοιχου ποσού της προσβαλλόμενης διαταγής πληρωμής, χωρίς να πλήττει αυτήν στο σύνολο της, κατά τα προεκτεθέντα.
Απορριπτέος, επίσης, ως αλυσιτελής τυγχάνει ο δεύτερος λόγος της ανακοπής, κατά το σκέλος του, με το οποίο ο ανακόπτων διατείνεται ότι η εισφορά του ν.128/1975 θα έπρεπε να βαρύνει την πιστοδότρια και όχι τον ίδιο, και ότι η τελευταία υπολόγιζε τους τόκους σε ημερολογιακό έτος 360 και όχι 365 ημερών και έτσι με αυτόν τον τρόπο υπολογισμoύ του επιτοκίου τον οδηγεί σε εύλογη παραπληροφόρηση αναφορικά με το πραγματικό επιτόκιο, και ως εκ τούτου ότι έχει επιβαρυνθεί αδικαιολόγητα και παράνομα η οφειλή του, λόγω της μερικής ακύρωσης της διαταγής πληρωμής και της επιταγής, ως προς το κονδύλιο των τόκων αλλά και της παραπάνω εισφοράς.
Κατά τη διάταξη του άρθρου 2 § 6 του Ν.2251/1994, «περί προστασίας των καταναλωτών» – όπως ισχύει μετά την αντικατάστασή του με το Ν 3587/2007 που έχει εφαρμογή στην προκείμενη περίπτωση αφού η καταχρηστικότητα ενός ΓΟΣ κρίνεται, όχι κατά τον χρόνο της αρχικής διατυπώσεώς του ή της καταρτίσεως της συγκεκριμένης συμβάσεως, αλλά σύμφωνα με το δίκαιο που ισχύει κατά τον χρόνο που γίνεται η χρήση (επίκληση) αυτού (ΟλΑΠ 15/2007, ΔΕΕ 2007.975, ΑΠ 1463/2017 αδημ. ΤΝΠ «ΝΟΜΟΣ») – οι όροι που έχουν διατυπωθεί εκ των προτέρων για απροσδιόριστο αριθμό μελλοντικών συμβάσεων, απαγορεύονται και είναι άκυροι αν έχουν ως αποτέλεσμα τη διατάραξη της ισορροπίας των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλομένων μερών εις βάρος του καταναλωτή (ΟλΑΠ 6/2006, ΔΕΕ 2006/665, ΑΠ 1463/2017 ό.π ΑΠ 1242/2017, αδημ. ΤΝΠ «ΝΟΜΟΣ»). Ως μέτρο ελέγχου της διατάραξης της ισορροπίας αυτής χρησιμεύει κάθε φορά το ενδοτικό δίκαιο, που ισχύει για τη συγκεκριμένη σύμβαση, τα συμφέροντα, η διατάραξη της ισορροπίας των οποίων σε βάρος του καταναλωτή μπορεί να χαρακτηρίσει ένα γενικό όρο άκυρο, ως καταχρηστικό, πρέπει να είναι ουσιώδη, η δε διατάραξη αυτή πρέπει να είναι σημαντική, σύμφωνα με τις αρχές της καλής πίστης (ΟλΑΠ 6/2006, ΔΕΕ 2006.665, ΑΠ 1242/2017 ό.π, ΑΠ 350/2016 αδημ. ΤΝΠ «ΝΟΜΟ»). Ο καταχρηστικός χαρακτήρας τέτοιου γενικού όρου κρίνεται, αφού ληφθούν υπόψη η φύση των αγαθών ή υπηρεσιών που αφορά η σύμβαση, το σύνολο των ειδικών συνθηκών κατά τη σύναψη της και όλες οι υπόλοιπες ρήτρες της σύμβασης ή άλλης σύμβασης από την οποία εξαρτάται (ΟλΑΠ 6/2006, ό.π, ΑΠ 1242/2017, ΑΠ 1463/2017 ό.π.). Προς τούτο λαμβάνονται υπόψη τα συμφέροντα των συμβαλλομένων (στη συγκεκριμένη σύμβαση) μερών και εξετάζεται ποιό είναι το συμφέρον του προμηθευτή προς διατήρηση του συγκεκριμένου όρου που ελέγχεται και ποιό εκείνο του καταναλωτή προς κατάργησή του. Δηλαδή ερευνάται ποιές συνέπειες θα έχει η διατήρηση ή κατάργηση του όρου για κάθε πλευρά, πώς θα μπορούσε κάθε μέρος να εμποδίσει την επέλευση του κινδύνου που θέλει να αποτρέψει ο συγκεκριμένος γενικός όρος και πώς μπορεί κάθε μέρος να προστατευθεί από τις συνέπειες της επέλευσης του κινδύνου με δικές του ενέργειες (ΑΠ 1242/2017 ό.π). Τα περιστατικά αυτά, τα οποία διαταράσσουν την ισορροπία δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλομένων και καθιστούν τον όρο άκυρο ως καταχρηστικό, πρέπει να προβάλλονται με σαφήνεια ενώπιον του δικαστηρίου της ουσίας, για να έχει αυτό τη δυνατότητα να κρίνει, στα πλαίσια επίτευξης σχετικής ισορροπίας των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλομένων μερών, για την ακυρότητα ή μη ως καταχρηστικού του σχετικού όρου (ΑΠ 350/2016, ΕφΘεσ 736/2018 ό.π). Στη δε παρ. 7 του ίδιου παραπάνω άρθρου, ορίζονται ενδεικτικά καταχρηστικοί Γ.Ο.Σ, οι οποίοι θεωρούνται, άνευ ετέρου, από τον νόμο, ως καταχρηστικοί, χωρίς να χρειάζεται ως προς αυτούς και η συνδρομή των προϋποθέσεων της γενικής ρήτρας της § 6 του άρθρου 2 του Ν.2251/1994, αφού αυτοί θεωρούνται κατ’ αμάχητο τεκμήριο ότι έχουν καταχρηστικό χαρακτήρα. Η σωρευτική εφαρμογή από το δικαστήριο των § § 6 και 7 του άνω άρθρου δεν αποκλείεται, καθώς η επίκληση του γενικού αξιολογικού κριτηρίου της σημαντικής – ουσιώδους διαταράξεως της ισορροπίας των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλομένων σε βάρος του καταναλωτή είναι δυνατόν να έχει αξία και χρησιμότητα για την εξειδίκευση των αορίστων νομικών εννοιών και αξιολογικών κριτηρίων, που χρησιμοποιεί ο Νόμος στις επί μέρους περιπτώσεις του ενδεικτικού καταλόγου. Εντέλει κατά τον έλεγχο του κύρους του περιεχομένου ενός ΓΟΣ εξετάζεται σε πρώτη φάση αν αντίκειται σε απαγορευτική ρήτρα που συγκαταλέγεται στην ενδεικτική απαρίθμηση του καταλόγου του άρθρου 2 § 7 του Ν.2251/1994, ο οποίος περιέχει «per se» καταχρηστικές ρήτρες. Σε περίπτωση αρνητικού αποτελέσματος, ελέγχεται κατά πόσο ο συγκεκριμένος ΓΟΣ περιέχει απόκλιση από ουσιώδεις αξιολογήσεις καθοδηγητικού χαρακτήρα του ενδοτικού δικαίου, όπως προεκτέθηκε (ΕφΘεσ 736/2018 αδημ. ΤΝΠ «ΝΟΜΟΣ»). Στην προστασία του ανωτέρω νόμου υπάγονται όχι μόνο οι τραπεζικές υπηρεσίες, που από τη φύση τους απευθύνονται σε ιδιώτες πελάτες για την εξυπηρέτηση προσωπικών τους αναγκών, αλλά και αυτές που απευθύνονται σε επαγγελματίες, όπως είναι η χορήγηση δανείων και πιστώσεων για την εξυπηρέτηση επαγγελματικών ή επιχειρηματικών αναγκών (ΑΠ 1463/2017 ό.π, ΜΕφΑιγ (Μον) 11/2017 ΔΕΕ 2017.1237), ενώ καταναλωτής θεωρείται και ο εγγυητής, ο οποίος δεν είναι πελάτης και, συνεπώς, αποδέκτης των υπηρεσιών της τράπεζας, λόγω του παρεπόμενου χαρακτήρα της εγγυητικής σύμβασης (ΟλΑΠ 13/2015, ΧΡΙΔ 2015.675, ΑΠ 1242/2017, Εφ Αθ (Μον) 5/2018 αδημ ΤΝΠ «ΝΟΜΟΣ», ΕφΘεσ 736/2018, όπ, ΕφΘεσ 459 /2011 ΕΠΙΣΚΕΜΠΔ 2011.535).
Περαιτέρω, η διάταξη του άρθρου 855 του ΑΚ, που δίνει το δικαίωμα στον εγγυητή να αρνηθεί την καταβολή της οφειλής, ωσότου ο δανειστής επιχειρήσει αναγκαστική εκτέλεση εναντίον του πρωτοφειλέτη και αυτή αποβεί άκαρπη, είναι ενδοτικού δικαίου και επιτρέπεται η παραίτηση από το ευεργέτημα αυτό, παραίτηση που, σύμφωνα με τα αναφερόμενα στην προηγηθείσα μείζονα σκέψη, δεν είναι, άνευ ετέρου, καταχρηστική, αφού δεν συμπεριλαμβάνεται στις περιπτώσεις εκείνες που θεωρούνται άνευ ετέρου, ως τέτοιες (ΕφΑθ (Μον) 563/2016 ΔΕΕ 2016. 535). Αντιθέτως, οι διατάξεις των άρθρων 862, 863 και 864 του ΑΚ, οι οποίες ρυθμίζουν περιπτώσεις ελευθερώσεως του εγγυητή, είναι μεν ενδοτικού δικαίου, πλην όμως κατά την αληθή έννοια αυτών και τον σκοπό της θεσπίσεως τους, ο οποίος είναι η προστασία του εγγυητή από υπαίτιες και εν γένει αυθαίρετες ενέργειες του δανειστή, και από τον κίνδυνο της απροσδόκητης εξελίξεως της συναλλακτικής σχέσεως εις βάρος του εγγυητή, αντίθετα από τις εύλογες προβλέψεις και τις προσδοκίες του τελευταίου, προκύπτει ότι έχουν σαφώς καθοδηγητικό χαρακτήρα, εφόσον έχουν τεθεί για να επιφέρουν μια δίκαιη εξισορρόπηση των εκατέρωθεν τυπικών συμφερόντων των συμβαλλόμενων μερών. Επομένως, σαφώς με τη συνομολόγηση Γ.Ο.Σ τέτοιου περιεχομένου, με τον οποίο δηλαδή ο εγγυητής σε σύμβαση πίστωσης παραιτείται από τα ανωτέρω ευεργετήματα που του παρέχει ο νόμος, ακριβώς επειδή υφίσταται ανάγκη προστασίας του τελευταίου, υπάρχει απόκλιση από αυτές (διατάξεις καθοδηγητικού χαρακτήρα). Επιπλέον και οι διατάξεις των άρθρων 866-868 του ΑΚ, οι οποίες ρυθμίζουν ειδικούς αποσβεστικούς λόγους της εγγυήσεως, υπαγορεύονται από την ιδέα της μη διαιωνίσεως της ευθύνης του εγγυητή. Δεν παύουν έτσι να έχουν και αυτές καθοδηγητική λειτουργία, κατανέμοντας τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις, τους κινδύνους και τα εν γένει συμφέροντα των μερών κατά ισότιμο και δίκαιο τρόπο. Ενόψει αυτών, η τυχόν συνομολογούμενη απόκλιση από τις εν λόγω διατάξεις, σε σύμβαση πιστώσεως, σαφώς περιορίζει υπέρμετρα την ευθύνη της πιστοδότριας για την εξασφάλιση της ικανοποιήσεως της απαιτήσεως της από τον πιστούχο και συνακόλουθα περιορίζει υπέρμετρα τα παρεχόμενα στον εγγυητή δικαιώματα, χωρίς εύλογη και σοβαρή αιτία και χωρίς την ανάγκη προστασίας αντίστοιχων δικαιωμάτων της αντιδίκου του (ΕφΘεσ 736/2018, ό.π ΔΕΕ 2018.132, ΕφΑθ 6924/2007, ΕΕμπΔ 2008.611, ΕφΘεσ 2256/2018 αδημ. ΤΝΠ «ΝΟΜΟΣ»). Ωστόσο, ακόμα και στην περίπτωση της άκυρης κατά τις διατάξεις του ν.2251/1994 παραίτησης από τα δικαιώματα των άρθρων 862-868 του ΑΚ από μέρους του εγγυητή-και για την ταυτότητα του νομικού λόγου του άρθρου 853 του ΑΚ-στη σχετική ανακοπή κατά διαταγής πληρωμής, που ασκεί μεμονωμένος καταναλωτής – εγγυητής δεν αρκεί να εκτίθεται ότι ο οικείος όρος περί παραίτησης στη σύμβαση είναι άκυρος, αλλά θα πρέπει να γίνεται επίκληση και μίας συγκεκριμένης ένστασης εξ αυτών των ενστάσεων, από τις οποίες ο εγγυητής φέρεται ότι παραιτήθηκε (πχ της ένστασης ελευθέρωσης, επειδή από πταίσμα της δανείστριας τράπεζας έγινε αδύνατη η ικανοποίησή της από τον πρωτοφειλέτη), ώστε να καθίσταται σαφής η αιτιώδης επίδραση του άκυρου όρου στη διαμόρφωση της σε βάρος του εγγυητή οφειλής, από την οποία (οφειλή) δύναται να απαλλαγεί μέσω της μη εφαρμογής του εν λόγω όρου στη συγκεκριμένη περίπτωση, ποριζόμενος κατά τον τρόπο αυτό έννομο όφελος (ΕφΑθ 1034/2013, ΕΕμπΔ 2014.573, ΕφΘες (Μον) 2256/2018 αδημ. ΤΝΠ «ΝΟΜΟΣ»). Στην προκειμένη περίπτωση, ο ανακόπτων με τον τελευταίο λόγο της ανακοπής του, κατ’εκτίμηση του περιεχομένου του, ισχυρίστηκε, ως προς το πρώτο σκέλος του, ότι οι γενικοί όροι συναλλαγών στη σύμβαση εγγυήσεως, οι οποίοι μάλιστα δεν αποτέλεσαν αντικείμενο διαπραγμάτευσης εκ μέρους του, και δυνάμει αυτών παραιτήθηκε από όλα τα δικαιώματα και ενστάσεις που απορρέουν από τις διατάξεις των άρθρων 853, 858, 862, 863, 864, 866, 867 και 868 του ΑΚ είναι άκυροι και καταχρηστικοί, ως αντικείμενοι στις διατάξεις του ν. 2251/1994-και δη χωρίς να μνημονεύεται ρητά εκείνη του άρθρου 2 § 7 περ. κστ του ν.2251/1994- και για το λόγο αυτό είναι ακυρωτέα και η προσβαλλομένη διαταγή πληρωμής και, συνακόλουθα, και η επιταγή προς πληρωμή.
Με αυτό το περιεχόμενο, ωστόσο, ο οικείος λόγος ανακοπής είναι απορριπτέος προεχόντως ως αόριστος, αφού ο ανακόπτων, πέραν του ότι δεν εκθέτει σε τί συνίσταται η διατάραξη της ισορροπίας δικαιωμάτων και υποχρεώσεων μεταξύ των συμβαλλόμενων μερών σε βάρος του, δεν επικαλείται ταυτόχρονα μία έστω ένσταση από αυτές, από τις οποίες φέρεται ότι παραιτήθηκε. Κατά τον τρόπο αυτό, όμως δεν είναι δυνατό να διαγνωσθεί αν η έστω άκυρη παραίτηση από τα συγκεκριμένα δικαιώματα επέδρασε αιτιωδώς στη διαμόρφωση της σε βάρος του οφειλής. Εξάλλου, το γεγονός ότι ήδη, δυνάμει της προσβαλλομένης διαταγής πληρωμής, η πιστοδότρια προέβη σε εγγραφή προσημείωσης υποθήκης επί ακινήτου του πιστούχου, δεν αρκεί να χαρακτηριστεί η άσκηση του δικαιώματός της κατά του ανακόπτοντος εγγυητή, ως καταχρηστική, χωρίς τη συνδρομή άλλων προϋποθέσεων και ως εκ τούτου ο άνω λόγος, κατά το σχετικό σκέλος του, κρίνεται απορριπτέος ως μη νόμιμος.
Επομένως, όλοι οι παραπάνω λόγοι, οι οποίοι δεν εξετάστηκαν από την εκκαλουμένη και ερευνώνται, σύμφωνα με όσα προαναφέρθηκαν, πρέπει να απορριφθούν. Τα δικαστικά έξοδα των διαδίκων πρέπει να κατανεμηθούν μεταξύ αυτών, λόγω της μερικής νίκης και ήττας τους, και ανάλογα προς την έκταση αυτής, κατά τα οριζόμενα ειδικότερα στο διατακτικό (106, 178, 183 και 191 § 2 του ΚΠολΔ, 63 § 2 του ν.4194/2013 σε συνδυασμό με το παράρτημα στο άρθρο 166 του ίδιου νόμου).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
ΔΙΚΑΖΕΙ την από 4-10-2016 (με αυξ. αριθμ. εκθ. καταθ…../5-10-2016) έφεση της καθ’ής η ανακοπή, κατά της υπ’αριθμ. 467/2016 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς, αντιμωλία των διαδίκων.
ΔΕΧΕΤΑΙ αυτήν τυπικά και κατ’ουσίαν.
ΔΙΑΤΑΣΣΕΙ την επιστροφή του παραβόλου στην εκκαλούσα.
ΕΞΑΦΑΝΙΖΕΙ την εκκαλουμένη.
ΚΡΑΤΕΙ την υπόθεση.
ΔΙΚΑΖΕΙ την από 7-4-2014 (με αυξ.αριθμ.εκθ.καταθ. …../2014) ανακοπή.
ΑΚΥΡΩΝΕΙ εν μέρει την υπ’αριθμ. …./2014 διαταγή πληρωμής του Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς, και την από 10-3-2014 παρά πόδα α΄εκτελεστού απογράφου αυτής, επιταγή προς εκτέλεση, κατά το πλέον των 11.265,27 ευρώ, ποσό, καθώς και ως προς τη διάταξή τους περί τοκοδοσίας.
ΕΠΙΚΥΡΩΝΕΙ την άνω διαταγή πληρωμής κατά τα λοιπά, ήτοι ως προς το ποσό των 11.265,27 ευρώ.
ΕΠΙΒΑΛΛΕΙ σε βάρος της εκκαλούσας, μέρος των δικαστικών εξόδων του εφεσίβλητου, αμφοτέρων των βαθμών δικαιοδοσίας, τα οποία ορίζει στο ποσό των εκατόν πενήντα (150) ευρώ.
Κρίθηκε, αποφασίσθηκε και δημοσιεύθηκε σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, χωρίς να παρίστανται οι διάδικοι και οι πληρεξούσιοι δικηγόροι τους, στις 30 -8-2019.
Η ΔΙΚΑΣΤΗΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ