Μενού Κλείσιμο

Αριθμός Απόφασης 509/2019

Αριθμός   509/2019

ΤΟ ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ ΕΦΕΤΕΙΟ ΠΕΙΡΑΙΩΣ

Αποτελούμενο από τη Δικαστή Παρασκευή Μπερσή, Εφέτη, η οποία ορίσθηκε από τον Πρόεδρο του Τριμελούς Συμβουλίου Διευθύνσεως του Εφετείου Πειραιώς, και από τη Γραμματέα  Κ.Δ.

ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ

ΚΑΙ ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Α. Η από 15.5.2017, (υπ΄αριθ. κατάθ. ………../15.5.2017) έφεση των ανακοπτόντων και ήδη εκκαλούντων κατά της υπ΄αριθ. 2044/16.4.2018 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς, που εκδόθηκε αντιμωλία των διαδίκων, κατά τη διαδικασία  των περιουσιακών διαφορών και απέρριψε την από 28.11.2016, (……../30.11.2016) ανακοπή  των ανακοπτόντων και ήδη εκκαλούντων, ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα, (518 παρ. 2 ΚΠολΔ),  αφού η εκκαλουμένη απόφαση δημοσιεύτηκε στις 16.4.2018, ενώ το δικόγραφο της έφεσης κατατέθηκε στη γραμματεία του εκδόντος  δικαστηρίου στις 15.5.2017, (άρθρα 495 παρ. 1, 498 παρ. 1, 2, 511, 513, 516, 517, 518 παρ.2 ΚΠολΔ), δεδομένου ότι κανείς από τους διαδίκους δεν επικαλείται προηγούμενη επίδοση της απόφασης. Επισημαίνεται δε ότι για το παραδεκτό της έχει καταβληθεί το υπό κωδικό συναλλαγής ……. παράβολο της winbank, που τάσσεται με την παρ. 3Aβ του άρθρου 495 του ΚΠολΔ, όπως ίσχυε κατά το χρόνο κατάθεσης της έφεσης. Επομένως, νόμιμα φερόμενη στο Δικαστήριο αυτό που  είναι αρμόδιο για την εκδίκασή της (αρ. 19 Κ.Πολ.Δ),  πρέπει, η ανωτέρω έφεση  να γίνει τυπικά δεκτή  και να ερευνηθεί  περαιτέρω  κατά την ίδια ως άνω διαδικασία που εφάρμοσε και το πρωτοβάθμιο δικαστήριο ( 533 παρ.1 ΚΠολΔ),  το παραδεκτό και η βασιμότητα των προβαλλόμενων λόγων της (άρθρο 533 παρ. 1 ΚΠολΔ).

Β. Με  την από 28.11.2016, (υπ΄αριθ. κατάθ……../2016), ανακοπή των ανακοπόντων και ήδη εκκαλούντων, ασκηθείσα ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς κατά της ήδη εφεσίβλητης, οι εκκαλούντες ζητούσαν, για τους αναφερόμενους σ’αυτήν λόγους, την ακύρωση α) της από 9.9.2016 επιταγής προς πληρωμή κάτω από το αντίγραφο εξ απογράφου της υπ΄αριθ. …./2012 διαταγής πληρωμής του Δικαστή του ως άνω Δικαστηρίου, που εκδόθηκε μετά από αίτηση της καθ’ής και αφορά απαίτηση της τελευταίας για χρεωστικό κατάλοιπο από σύμβαση χορήγησης πίστωσης ανοιχτού (αλληλόχρεου) λογαριασμού, η οποία συνήφθη μεταξύ της καθ’ής τράπεζας και του  …… – μη διαδίκου και την τήρηση των όρων της οποίας εγγυήθηκαν εγγράφως, μεταξύ άλλων, οι εδώ ανακόπτοντες – εκκαλούντες, β) η υπ΄αριθ. …./2016 έκθεση αναγκαστικής κατάσχεσης ακινήτου που συνέταξε ο δικαστικός επιμελητής Αθηνών ……., δυνάμει του ανωτέρω εκτελεστού τίτλου  και γ) το υπ΄αριθ. …/2016 απόσπασμα της παραπάνω έκθεσης αναγκαστικής κατάσχεσης του ίδιου δικαστικού επιμελητή, καθώς και κάθε άλλη συναφής πράξη της επισπευδόμενης αναγκαστικής εκτέλεσης, καθώς και να επιβληθεί η δικαστική δαπάνη εις βάρος της καθ΄ης. Το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, απέρριψε τους λόγους της ανακοπής και το δικόγραφο αυτής στο σύνολό του και συμψήφισε τη δικαστική δαπάνη των διαδίκων. Κατά της τελευταίας αυτής απόφασης οι ανακόπτοντες και ήδη εκκαλούντες άσκησαν την ένδικη έφεση, με την οποία παραπονούνται για κακή εκτίμηση των αποδείξεων και για εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου, ζητούν δε την παραδοχή της έφεσής τους και την εξαφάνιση της εκκαλούμενης απόφασης, με σκοπό να γίνει δεκτή η ανακοπή.

Ι. Με τους 1ο και 2ο λόγους της κρινόμενης έφεσης, οι εκκαλούντες παραπονούνται ότι εσφαλμένα το πρωτοβάθμιο δικαστήριο απέρριψε το λόγο ανακοπής ότι η υπ΄αριθ. …./2012 ως άνω διαταγή πληρωμής εκδόθηκε απαραδέκτως, καθόσον υφίστατο εκκρεμοδικία από έτερη διαταγή πληρωμής, (υπ΄αριθ. ……/2010 διαταγής πληρωμής του Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών) και ανακοπή των εκκαλούντων, (την από 23.12.2010 και υπ΄αριθ. κατάθ. …./ …../ 2010) κατά της ως άνω διαταγής πληρωμής, η οποία είχε εκδοθεί επί τη βάσει των ίδιων αποδεικτικών εγγράφων και με όμοια ιστορική και νομική αιτία, επί της οποίας εξεδόθη η υπ΄αριθ. 1129/2015 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, δυνάμει της οποίας το εκδόν δικαστήριο διαπίστωσε την έλλειψη τοπικής αρμοδιότητας του εκδόσαντος τη διαταγή πληρωμής δικαστή και ακύρωσε την ως άνω  διαταγή πληρωμής, ενώ στο διάστημα που μεσολάβησε από την έκδοση της ως άνω, έτερης διαταγής πληρωμής μέχρι την έκδοση της ανωτέρω μη οριστικής  απόφασης, η εφεσίβλητη υπέβαλε την από 18.10.2012 αίτηση επί της οποίας εκδόθηκε η υπ΄αριθ. ……./2012 ως άνω διαταγή πληρωμής διαταγή πληρωμής, κατά της οποίας επίσης άσκησε (την κρινόμενη) ανακοπή με βάση το άρθρο 933 ΚΠολΔ.

Η άσκηση ανακοπής του άρθρου 632 ΚΠολΔ δεν αποκλείει την άσκηση, μετά την έναρξη της εκτέλεσης κατά του οφειλέτη, ανακοπής του άρθρου 933 ΚΠολΔ εναντίον των πράξεων εκτέλεσης, ακόμη και όταν η τελευταία βασίζεται στους ίδιους λόγους  που προβλήθηκαν ήδη με την κατ΄αρθρ. 632 ΚΠολΔ, ανακοπή. Επιπλέον δεν αποκλείεται η επίκληση παράλληλα των ίδιων λόγων και στην ανακοπή του άρθρου 632 και σ΄αυτήν του άρθρου 933 ΚΠολΔ, ούτε προκύπτει κάτι αντίθετο από τις διατάξεις των άρθρων 269 και 935 ΚΠολΔ, ούτε άλλωστε τίθεται θέμα εκκρεμοδικίας όταν ο ανακόπτων ασκεί ταυτόχρονα, για τους ίδιους λόγους και τις δύο ανακοπές, διότι τ΄αντικείμενα των δύο δικών δεν συμπίπτουν, λόγω της διαφοράς αιτημάτων των δύο ανακοπών, (ΕφΑθ 1340/2019). Συνεπώς στην προκειμένη περίπτωση, δεν υφίσταται εκκρεμοδικία λόγω της προγενέστερης, από 23.12.10 ανακοπής του άρθρου  632 ΚΠολΔ των ήδη εκκαλούντων, όπως ισχυρίζεται η εφεσίβλητη. Περαιτέρω, από τις διατάξεις 221, 222 και 632 ΚΠοΛΔ, προκύπτει ότι η υποβολή αίτησης για έκδοση διαταγής πληρωμής, δεν εισάγει προς διάγνωση την απαίτηση του αιτούντος, αλλ΄επιδιώκει μόνον την απόκτηση εκτελεστού τίτλου, για το λόγο δε αυτό, μόνη αυτή, δεν μπορεί να θεμελιώσει εκκρεμοδικία. Τέτοια εκκρεμοδικία δεν δημιουργεί ούτε η έκδοση, αλλά ούτε και η επίδοση της διαταγής πληρωμής. Η εκκρεμοδικία αυτή δημιουργείται μόνον με την άσκηση ανακοπής κατά της διαταγής πληρωμής, γιατί από τότε αρχίζει η, για την απαίτηση, διαγνωστική δίκη, δηλαδή υποβολή του δικαιώματος στο δικαστήριο για έκδοση επ΄αυτού απόφασης, η οποία δημιουργεί, ή μπορεί να δημιουργήσει ουσιαστικό δεδικασμένο σε σχέση με το δικαίωμα,  πράγμα που δεν συμβαίνει με την έκδοση ή την επίδοση διαταγής πληρωμής, (ΟλΑΠ 10/1997). Παρά την έλλειψη όμως εκκρεμοδικίας από την υποβολή αίτησης για έκδοση διαταγής πληρωμής, η υποβολή της ίδιας αξίωσης, στηριζόμενη στην ίδια ιστορική και νομική αιτία με νέα μεταγενέστερη αίτηση για έκδοση διαταγής πληρωμής αποκλείεται, με βάση τον κανόνα ne bis in idem, εν όψει, αφ΄ενός του κινδύνου διπλής εκτέλεσης και αφ΄ετέρου, της έλλειψης εννόμου συμφέροντος, (ΑΠ 751/2017, ΝΟΜΟΣ).  Η ύπαρξη, ή η ανυπαρξία της αρνητικής αυτής προϋπόθεσης για έκδοση διαταγής πληρωμής, κρίνεται κατά την εκδίκαση της ανακοπής, με την οποία πλήττεται για το λόγο αυτόν η δεύτερη διαταγή πληρωμής, χωρίς όμως ν΄αποτελεί προϋπόθεση του εγκύρου ή μη της έκδοσης της διαταγής πληρωμής, εν όψει του ότι το ζήτημα αυτό εδράζεται στα ανωτέρω, δυσμενή αποτελέσματα, (έλλειψη εννόμου συμφέροντος και κίνδυνος διπλής εκτέλεσης), για τον καθ΄ου η διαταγή πληρωμής, τα οποία κρίνονται κατά την εκδίκαση της ανακοπής. Εάν το δικαστήριο που δικάζει την ανακοπή με την οποία προβάλλεται ο λόγος αυτός, διαπιστώσει, είτε επίσπευση δεύτερης εκτέλεσης, είτε έλλειψη εννόμου συμφέροντος του αιτούντος την έκδοση της δεύτερης διαταγής πληρωμής, κατά το χρόνο εκδίκασης της ανακοπής, τότε ακυρώνει τη διαταγή πληρωμής, ή τις πράξεις της με αυτήν επισπευδόμενης εκτέλεσης, σύμφωνα με τ΄ανωτέρω. Επίσης, όταν διαπιστώνεται η βασιμότητα ενός τυπικού λόγου της ανακοπής, το ζήτημα της ύπαρξης ή μη της απαίτησης δεν εξετάζεται στη δίκη της ανακοπής, αλλά μόνο ακυρώνεται η διαταγή πληρωμής, ανεξαρτήτως της ύπαρξης και άλλων λόγων ανακοπής, όπως σχετικά με την ύπαρξη ή ανυπαρξία της απαίτησης, που δεν κρίνεται παρεμπιπτόντως, λόγω της αποδοχής του τυπικού λόγου, (ΕφΑθ 1601/2003, ΝΟΜΟΣ). Στην κρινόμενη περίπτωση, από τα έγγραφα που οι διάδικοι νόμιμα προσκομίζουν και επικαλούνται και χρησιμοποιούνται είτε για άμεση απόδειξη, είτε για τη συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων, χωρίς να παραλείπεται κάποιο από αυτά, έστω και αν δεν μνημονεύεται ειδικά, αποδείχτηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά : Δυνάμει της με αριθμό 315/21.8.2006 σύμβασης παροχής πίστωσης με ανοιχτό αλληλόχρεο λογαριασμό, χορηγήθηκε στον ……….,  μη διάδικο στην παρούσα δίκη, από την εφεσίβλητη – καθ΄ής η ανακοπή – τράπεζα, πίστωση μέχρι το ποσό των 115.000 ευρώ, για την οποία  ο …………, (μη διάδικος), εγγυήθηκε την εξόφληση του καταλοίπου από τον πιστούχο. Στη συνέχεια, δυνάμει της με αριθμό ………/5.4.2007 πρόσθετης πράξης αύξησης ορίου πίστωσης στην προηγούμενη σύμβαση πίστωσης με ανοιχτό αλληλόχρεο λογαριασμό, αυξήθηκε η πίστωση προς τον πιο πάνω πιστούχο, κατά το ποσό των 500.000, ανερχόμενη πλέον στο ποσό των 615.000 €, για την οποία, εγγυήθηκαν την εξόφληση του κατάλοιπου από τον πιστούχο,  ο ανωτέρω …………. και ο 1ος εκκαλών – ανακόπτων. Παράλληλα, συμφωνήθηκε πως η πρόσθετη αυτή πράξη αποτελεί ενιαίο, συμπληρωματικό και αναπόσπαστο μέρος της ανωτέρω σύμβασης πίστωσης με αριθμό …./21.8.2006, της οποίας όλοι οι όροι και συμφωνίες διατηρούνται σε πλήρη και απόλυτη ισχύ. Τέλος, με την με αριθμό ………./31.10.2007 πρόσθετη πράξη αύξησης του ορίου πίστωσης στην με αριθμό …./21.8.2006 σύμβαση πίστωσης με ανοικτό αλληλόχρεο λογαριασμό, αυξήθηκε η πίστωση προς τον πιστούχο, ….., (μη διάδικο), κατά το ποσό των 100.000 €, ανερχόμενη πλέον, στο ποσό των 715.000 €, εγγυήθηκαν δε την εξόφληση του κατάλοιπου από τον πιστούχο, ο ……., ο …….. και οι εκκαλούντες – ανακόπτοντες, …….. και ………… Στην πρόσθετη αυτή πράξη ορίστηκε ότι αυτή αποτελεί ενιαίο, συμπληρωματικό και αναπόσπαστο μέρος της πιο πάνω σύμβασης πίστωσης, της οποίας όλοι οι όροι και συμφωνίες διατηρούνται σε πλήρη και απόλυτη ισχύ. Η ως άνω σύμβαση εξυπηρετήθηκε και με αλληλόχρεο λογαριασμό με κωδικό αριθμό …………., που λειτούργησε από 23.8.2006 μέχρι τις 2.10.2009, οπότε ο λογαριασμός κλείστηκε οριστικά και το χρεωστικό του υπόλοιπο μεταφέρθηκε σε επισφάλεια. Ο πιστούχος ……… στις 30.6. 2009, αναγνώρισε εγγράφως το υφιστάμενο σε βάρος του χρεωστικό υπόλοιπο του ως άνω αλληλόχρεου λογαριασμού κατά την ανωτέρω ημερομηνία, ανερχόμενο στο ποσό των 579. 982,87 €. Το επιτόκιο συμφωνήθηκε ίσο με το εκάστοτε βασικό κυμαινόμενο επιτόκιο που καθορίζει κάθε φορά η τράπεζα και ανακοινώνει στον Τύπο, ανερχόμενο κατά το χρόνο σύναψης της ως άνω σύμβασης σε 7,30%, από 11.8.2006 σε 7,55%, από 16.10.2006 σε 7,7 %, από 14.12.2006 σε 7,95%. από 12.3.2007 σε 8,20%, από 14.6.2007 σε 8,45%, από 23.1.2008 σε 8,75%, από 27.3.2008 σε 9%, από 17.6.2008 σε 9,20%, από 14.7.2008 σε 9,45%, από 3.10.2008 σε 10,25%, προσαυξημένο κατά τρεις εκατοστιαίες μονάδες, (περιθώριο), του πιστούχου υποχρεωμένου να καταβάλει όλες τις εκάστοτε ισχύουσες εισφορές, ενδεικτικά δε και όχι περιοριστικά την εισφορά του άρθρου 1 παρ. 3 ν. 128/1975, που κατά τη σύναψη της σύμβασης ανερχόταν σε 0,6% ετησίως, η οποία πίστωση διέπεται από τους όρους και συμφωνίες της πιο πάνω σύμβασης και από το νδ 17.7/13.8.1923 “περί ειδικών διατάξεων επί ανωνύμων εταιρειών”. Επίσης, μεταξύ των όρων της ως άνω σύμβασης περιλαμβάνεται και ο 5ος όρος, σύμφωνα με τον οποίο, σε περίπτωση καθυστέρησης πληρωμής των τόκων πέραν των 20 ημερολογιακών ημερών από τον καταλογισμό τους, οφείλεται τόκος, χωρίς να απαιτείται όχληση η ειδοποίηση και επί των καθυστερούμενων ως άνω τόκων, υπολογιζόμενος από την πρώτη ημέρα καταλογισμού αυτόν και μέχρις εξοφλήσεως, με το εκάστοτε διοικητικά καθοριζόμενο ανώτατο επιτόκιο υπερημερίας που κατά την ημέρα σύναψης της σύμβασης ήταν 2,5% ετησίως μεγαλύτερο από το συμβατικό επιτόκιο, όπως αυτό θα ισχύει κατά τη χρονική στιγμή της υπερημερίας, κατά τους όρους της Πράξης του Διοικητή της Τραπέζης της Ελλάδος 2393/15.7.1996. Πέραν των τόκων υπερημερίας, οφείλονται τόκοι επ΄αυτών, από την πρώτη μέρα καθυστέρησης, οι οποίοι προστίθενται στο ληξιπρόθεσμο κεφάλαιο ανά εξάμηνο, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 12 ν. 2601/1998, όπως εκάστοτε ισχύει. Ο τόκος υπερημερίας που βαρύνεται με τις εκάστοτε ειδικές εισφορές, όπως ενδεικτικά με αυτήν του ν. 128/1975. Περαιτέρω συμφωνήθηκε ότι τα αποσπάσματα των επίσημων εμπορικών βιβλίων της  Τράπεζας, τα στοιχεία των οποίων τηρούνται πρωτότυπα στην κεντρική βάση δεδομένων του κέντρου πληροφορικής αυτής, υλοποιούμε να μετά την εκτύπωσή τους από την Περιφερειακή μονάδα του αρμόδιου καταστήματος αυτής, την ακρίβεια των οποίων βεβαιώνουν οι αρμόδιοι υπάλληλοι του καταστήματος και επίσης βεβαιώνει και επικυρώνει ο υπογράφων την αίτηση για έκδοση διαταγής πληρωμής πληρεξούσιος δικηγόρος της Τράπεζας με σχετική βεβαίωση επ΄αυτών. Σύμφωνα με τον όρο του άρθρου 27 της ως άνω σύμβασης, αναγνωρίζεται ότι τα αποσπάσματα αυτά αποτελούν πλήρη απόδειξη της απαίτησης της Τράπεζας, αποτυπώνεται δε σε αυτά ολόκληρη η κίνηση του αλληλόχρεου λογαριασμού από την ημερομηνία έναρξης λειτουργίας του μέχρι την ημερομηνία του οριστικού κλεισίματος του. Στην προκειμένη περίπτωση κατά την ημερομηνία αυτή του οριστικού κλεισίματος, (2.10.2009), το χρεωστικό υπόλοιπο σε βάρος του ………… ανερχόταν στο ποσό  των 600.947,45 €, στο οποίο περιλαμβάνονταν και οι μέχρι το κλείσιμο νόμιμοι  τόκοι, εισφορές, κλπ., μετά δε το οριστικό κλείσιμο του λογαριασμού και τις λεπτομερώς αναφερόμενες στην κίνηση του λογαριασμού πιστώσεις, οι οποίες αφαιρέθηκαν από το οφειλόμενο κεφάλαιο, το χρεωστικό υπόλοιπο του λογαριασμού στις 9.11.2009, διαμορφώθηκε στο ποσό των 592.847,45 €, οφειλομένο από την επόμενη ημέρα. Στις 19.11.2009, η τράπεζα κοινοποίησε στους ανωτέρω πιστούχο και εγγυητές, την από 11.11.2009 εξώδικη δήλωση – γνωστοποίηση προς αυτούς, τουριστικού κλεισίματος και του χρεωστικού υπολοίπου το ανώτερο αλληλόχρεου λογαριασμού με πρόσκληση προς αυτούς για πληρωμή του. Λόγω μη καταβολής του ανωτέρω  οφειλομένου ποσού, η τράπεζα εξέδωσε την υπ΄αριθ. …../2010 διαταγή πληρωμής του δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, την οποία επέδωσε νόμιμα στους ανωτέρω, πιστούχο και εγγυητές, εκ των οποίων οι ήδη εκκαλούντες – ανακόπτοντες, με βάση το άρθρο 632 ΚΠολΔ, άσκησαν ενώπιον του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, την από 23.12.2010 ανακοπή κατά της  ως άνω διαταγής πληρωμής, αιτούμενοι την ακύρωση αυτής. Με τον πρώτο λόγο ανακοπής αυτής, προέβαλαν την κατά τόπον αναρμοδιότητα του δικαστή που την εξέδωσε, σύμφωνα με ρητό όρο (υπ΄αριθ. 43) της ανωτέρω σύμβασης πίστωσης, με τον οποίο συμφωνήθηκε ότι για κάθε διαφορά από τη σύμβαση και τις πρόσθετες αυτής πράξεις, αρμόδια είναι τα δικαστήρια της πόλης του Πειραιά. Επί της ανακοπής αυτής, εξεδόθη η υπ΄αριθ. 1129/2015 απόφαση του ανωτέρω δικαστηρίου, (οι διάδικοι δεν επικαλούνται άσκηση ενδίκου μέσου κατ΄αυτής), δυνάμει της οποίας η υπ΄αριθ. …../2010 διαταγή πληρωμής ακυρώθηκε, (λόγω αναρμοδιότητας του εκδόσαντος αυτήν δικαστή). Επίσης, ήρθη η αναγκαστική κατάσχεση που είχε επιβληθεί σε εκτέλεση του α΄εκτελεστού απογράφου αυτής, δυνάμει της υπ΄αριθ. …./17.12.2010 έκθεσης αναγκαστικής κατάσχεσης του δικαστικού επιμελητή Αθηνών ……., στα βιβλία κατασχέσεων του Κτηματολογικού γραφείου Κορυδαλλού με αριθμό …./20.12.2010, όπως προκύπτει από την υπ΄αριθ. …./29.9.2016 έκθεση άρσης αναγκαστικής κατάσχεσης της συμβολαιογράφου Αθηνών ……., σε συνδυασμό με το υπ΄αριθ. 2670/19.10.2016 πιστοποιητικό καταχώρισης στο ίδιο κτηματολογικό γραφείο.  Απ΄όλα τ΄ανωτέρω  προκύπτει ότι κατά την έκδοση της υπ΄αριθ. ……./2012 ως άνω διαταγής πληρωμής, για την οποία η αιτούσα την έκδοση αυτής τράπεζα είχε έννομο συμφέρον, αφού ασκούσε συμβατικό δικαίωμά της για την επιδίωξη της είσπραξης της απαίτησής της, πράγμα που εντάσσεται σε ενέργεια για ικανοποίηση θεμιτού συμφέροντός της συνυφασμένου με τη διαχείριση της περιουσίας της, ενώ το αντικείμενο της δίκης επί του οποίου έκρινε το δικαστήριο με την ως άνω 1129/2015 απόφασή του, επί της υπ΄αριθ. ………/23.12.2010 ανακοπής με βάση το άρθρο 632 ΚΠολΔ, ήταν μόνον ο τυπικός λόγος της αναρμοδιότητας του εκδόσαντος την υπ΄αριθ. ……/2010 διαταγή πληρωμής και όχι οι λοιποί λόγοι της ανωτέρω ανακοπής. Επίσης, ήρθη η αναγκαστική κατάσχεση που είχε επιβληθεί με βάση την υπ΄αριθ. ……/2010 διαταγή πληρωμής και οι ανακόπτοντες δεν επικαλούνται ότι  επισπεύσθηκε διπλή εκτέλεση, με βάση την υπ΄αριθ. ……/2012 ως άνω διαταγή πληρωμής. Το πρωτοβάθμιο δικαστήριο που έκρινε τα ίδια και κατέληξε στο συμπέρασμα ότι δεν δημιουργήθηκε εκκρεμοδικία με την έκδοση της υπ΄αριθ. ……./2012 ως άνω διαταγής πληρωμής, ορθά το νόμο εφάρμοσε και οι κρινόμενοι 1ος και 2ος λόγοι της ένδικης έφεσης, με τους οποίους οι εκκαλούντες ισχυρίζονται ότι υφίστατο εκκρεμοδικία που εμπόδιζε την έκδοση της ως άνω διαταγής πληρωμής, πρέπει ν΄απορριφθούν ως ουσιαστικά αβάσιμοι.

ΙΙ. Σύμφωνα με το άρθρο 1 παρ. 4α του ν. 2251/1994 περί προστασίας των καταναλωτών, όπως ίσχυε πριν την αντικατάστασή του με το άρθρο 1 παρ.5 ν. 3587/2007, καταναλωτής είναι κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο για το οποίο προορίζονται τα προϊόντα ή οι υπηρεσίες που προσφέρονται στην αγορά ή  το οποίο κάνει χρήση τέτοιων προϊόντων ή  υπηρεσιών, εφόσον αποτελεί τον τελικό αποδέκτη τους. Η θεσπισθείσα με τον άνω νόμο έννοια του καταναλωτή διεύρυνε τον κύκλο των προσώπων στα οποία παρέχεται η προβλεπόμενη από αυτόν προστασία, σε σχέση με τον κύκλο αυτών στα οποία αφορά η Οδηγία 93/13/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 5.4.1993, σε εφαρμογή της οποίας εκδόθηκε και στα οποία παρείχε προστασία και ο προϊσχύσας ν. 1961/1991. Τούτο δε, διότι σύμφωνα με το άρθρο 2β της οδηγίας “καταναλωτής είναι κάθε φυσικό πρόσωπο το οποίο κατά τις συμβάσεις που καλύπτει η παρούσα οδηγία, ενεργεί για σκοπούς οι οποίοι είναι άσχετη με τις επαγγελματικές του δραστηριότητες”, ενώ σύμφωνα με την αντίστοιχη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 2 του ν. 1961/1991, “καταναλωτής είναι κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο, που ενεργεί συναλλαγές με σκοπό την απόκτηση ή  χρησιμοποίηση κινητών ή ακινήτων πραγμάτων ή υπηρεσιών για την ικανοποίηση των επαγγελματικών αναγκών”. Ειδικότερα, καταναλωτή σύμφωνα με την προαναφερόμενη διάταξη του νόμου 2251/1994, που είναι άξιος της  προστασίας του, είναι το φυσικό ή νομικό πρόσωπο που αποκτά το προϊόν ή τις υπηρεσίες για ικανοποίηση όχι μόνο των ατομικών αλλά και των επαγγελματικών του αναγκών, αρκούντως απλώς και μόνο του γεγονότος ότι είναι ο τελικός αποδέκτης τούτων, (ΑΠ 1738/2009). Τέτοιος δε τελικός αποδέκτης και όχι ενδιάμεσος, είναι εκείνος που αναλίσκει ή χρησιμοποιεί το πράγμα σύμφωνα με τον προορισμό του, χωρίς να έχει την πρόθεση να το μεταβιβάσει αυτούσιο ή ύστερα από επεξεργασία σε άλλους αγοραστές, καθώς και αυτός που χρησιμοποιεί ο ίδιος την υπηρεσία και δεν την διοχετεύει σε τρίτους. Η παραπάνω έννοια του καταναλωτή, κατά το ν. 2251/1994, αποσκοπεί, όπως προκύπτει από την εισηγητική έκθεσή του, στη διεύρυνση του υποκειμενικού πεδίου εφαρμογής των προστατευτικών κανόνων αυτού, διότι οι ορισμοί του προϊσχύσαντος ν. 1961/1991, που περιόριζαν την έννοια του καταναλωτή σε αυτόν που αποκτά προϊόντα ή υπηρεσίες για την ικανοποίηση μη επαγγελματικών του αναγκών, απέκλειαν ευρύτατες κατηγορίες καταναλωτών. Η διεύρυνση δε  αυτή δεν είναι αντίθετη προς την παραπάνω οδηγία, δεδομένου ότι το άρθρο 8 αυτής, που ορίζει ότι” τα κράτη μέλη μπορούν να θεσπίζουν ή διατηρούν, στον τομέα που διέπεται από την παρούσα οδηγία, αυστηρότερες διατάξεις σύμφωνες προς τη συνθήκη, για να εξασφαλίζεται μεγαλύτερη προστασία του καταναλωτή”, επιτρέπει στον εθνικό νομοθέτη τη διεύρυνση της έννοιας του καταναλωτή και πάντως δεν απαγορεύει σε αυτόν τη θέσπιση όμοιας προστασίας κατά των καταχρηστικών Γ.Ο.Σ. Και υπέρ προσώπων που δεν είμαι καταναλωτές κατά την έννοια του άρθρου 2β της άνω οδηγίας. Έτσι, από το γεγονός ότι ο κοινοτικός νομοθέτης επέλεξε έναν στενότερο ορισμό του Καταναλωτή στην παραπάνω, ελάχιστης εναρμόνισης, οδηγία, δεν παραμερίζεται ο ευρύτερος ορισμός της εγχώριας ρύθμισης, αφού πρόθεση του κοινοτικού νομοθέτη, ήταν να διατυπώσει με τη συγκεκριμένη οδηγία κατώτατους όρους προστασίας. Περαιτέρω, στο πλαίσιο της ελληνικής έννομης τάξης, δεν έχουν θεσπιστεί ειδικές νομοθετικές ρυθμίσεις που να αφορούν αμέσως τις προϋποθέσεις και την έκταση του ελέγχου που των Γ.Ο.Σ. των τραπεζών. Δεδομένης όμως της διαρκούς επέκτασης των μαζικών συναλλαγών, με συνέπεια τη συνηθέστατη προσχώρηση του ασθενέστερου οικονομικά μέρους σε μονομερώς διατυπωμένος όρους, πρέπει να γίνει δεκτή η επέκταση της προστασίας του καταναλωτή και στις τραπεζικές συναλλαγές. Και τούτο διότι, από την ευρεία διατύπωση της διάταξης του άρθρου 1 παρ. 4α ν. 2251/1994, δεν συνάγεται οποιαδήποτε πρόθεση του νομοθέτη να αποκλείσει από το πεδίο εφαρμογής του νόμου τις συναλλαγές αυτές. Εξάλλου, οι συνήθεις τραπεζικές υπηρεσίες, μεταξύ των οποίων και η χορήγηση δανείων και πιστώσεων, απευθύνονται πάντοτε στον τελικό τους αποδέκτη, διότι αναλώνονται με τη χρήση τους, αποκλείοντας το στάδιο της περαιτέρω μεταβίβασής τους. Υπό την εκδοχή αυτή, η ως άνω τραπεζικές υπηρεσίες είναι παροχές προς τελικούς αποδέκτες, ακόμη και όταν Αυτοί είναι έμποροι ή επαγγελματίες και χρησιμοποιούν αυτές για την ικανοποίηση επιχειρηματικών ή επαγγελματικών τους αναγκών, αναλισκόμενες αμέσως από τους ίδιους στο πλαίσιο τραπεζικής συναλλαγής και όχι ενδιάμεσης προς περαιτέρω μεταβίβασή τους. Έτσι, υπάγονται στην προστασία του ν. 2251/1994, όχι μόνο οι τραπεζικές υπηρεσίες, που από τη φύση τους απευθύνονται σε ιδιώτες πελάτες για την εξυπηρέτηση προσωπικών τους αναγκών, αλλά και αυτές που απευθύνονται σε επαγγελματίες, όπως είναι η χορήγηση δανείων και πιστώσεων για την εξυπηρέτηση επαγγελματικών ή επιχειρηματικών αναγκών, χωρίς να Αποκλείεται όμως στη συγκεκριμένη περίπτωση, η εφαρμογή του άρθρου 281 ΑΚ, μετά από υποβολή σχετικής ένστασης από την τράπεζα, κάθε φορά που η επίκληση της ιδιότητας του καταναλωτή εμφανίζεται ως καταχρηστική, όπως συμβαίνει όταν ο δανειολήπτης δεν υφίσταται έλλειμμα αυτοπροστασίας, διότι διαθέτει εμπειρία στο συγκεκριμένο είδος συναλλαγών ή έχει τέτοια οικονομική επιφάνεια και οργανωτική υποδομή, ώστε να μπορεί να διαπραγματευτεί ισότιμα τους όρους της δανειακής σύμβασης. Επιπροσθέτως, μέχρι την αντικατάσταση του ν. 2251/1994 με το ν. 3587/2007, δεν υπήρχε στην ελληνική έννομη τάξη ρύθμιση προστασίας ως καταναλωτή, του εγγυητή γενικώς και ειδικότερα του εγγυητή επαγγελματικού ή επιχειρηματικού δανείου. Ωστόσο, λόγω του παρεπόμενου χαρακτήρα της εγγυητικής σύμβασης έναντι της κύριας οφειλής, κατ΄άρθρ. 847 ΑΚ, πρέπει να γίνει δεκτό ότι, όταν ο πρωτοφειλέτης – δανειολήπτης επαγγελματικού ή επιχειρηματικού δανείου έχει την ιδιότητα του καταναλωτή ως τελικός αποδέκτης του και τυγχάνει προστασίας του άνω νόμου, της ίδιας προστασίας πρέπει να τυγχάνει και ο εγγυητής αυτού, εφόσον η εγγύηση δεν εντάσσεται στο πλαίσιο της επιχειρηματικής ή επαγγελματικής δραστηριότητας του τελευταίου και τούτο διότι δεν δικαιολογείται δυσμενέστερη αντιμετώπιση του εγγυητή από τον πρωτοφειλέτη. Η εκδοχή αυτή ενισχύεται, άλλωστε και από το γεγονός ότι, σύμφωνα με το άρθρο 1 παρ. 4 ββ του ίδιου παραπάνω νόμου, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1 παρ. 5 ν 3587/2007, εντάσσεται ήδη ρητά  στο προστατευτικό πεδίο αυτού και κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο που εγγυάται υπέρ καταναλωτή, εφόσον δεν ενεργεί στο πλαίσιο της επαγγελματικής ή επιχειρηματικής δραστηριότητάς του. Εν όψει των εκτεθέντων: Α) ο δανειολήπτης επαγγελματικού ή επιχειρηματικού δανείου θεωρείται τελικός αποδέκτης των πιστωτικών υπηρεσιών της Τράπεζας και συνεπώς και καταναλωτής, υπό την έννοια του άρθρου 1 παρ.4α ν. 2251/1994. Β) ο εγγυητής υπέρ τέτοιου δανειολήπτη και ιδίως σε αυτούς που εγγυήθηκε ως αυτοφειλέτης παραιτούμενος των ενστάσεων, ο οποίος δεν ενεργεί στο πλαίσιο επαγγελματικής ή επιχειρηματικής δραστηριότητάς του, εμπίπτει στο πεδίο προστασίας του άνω νόμου, λόγω του παρεπόμενου χαρακτήρα της εγγύησης, (ΟλΑΠ 13/2015). Περαιτέρω, κατά το άρθρο 623 ΚΠολΔ, κατά την ειδική διαδικασία των άρθρων 624 έως 634 ΚΠολΔ,  μπορεί να ζητηθεί η έκδοση διαταγής πληρωμής για χρηματικές απαιτήσεις ή απαιτήσεις παροχής χρεογράφων εφόσον η απαίτηση και το οφειλόμενο ποσό αποδεικνύονται με δημόσιο ή ιδιωτικό έγγραφο, κατά το άρθρο 626 παρ.3 του ίδιου Κώδικα, στην αίτηση του δικαιούχου για την έκδοση διαταγής πληρωμής πρέπει να επισυνάπτονται και όλα τα έγγραφα από τα οποία προκύπτει η απαίτηση και το ποσό της. Περαιτέρω, κατά το άρθρο 443 ΚΠολΔ, για να έχει αποδεικτική δύναμη ένα ιδιωτικό έγγραφο πρέπει να έχει την ιδιόχειρη υπογραφή του εκδότη. Ως εκδότης δε κατά την έννοια του άρθρου αυτού, θεωρείται εκείνος που αναλαμβάνει υποχρεώσεις από το έγγραφο. Κατά το άρθρο 444 ΚΠολΔ, ιδιωτικά έγγραφα θεωρούνται και τα βιβλία που έμποροι και επαγγελματίες τηρούν κατά τον εμπορικό νόμο ή άλλες διατάξεις. Κατά το άρθρο 445 ΚΠολΔ, έγγραφα ιδιωτικά, συνταχθέντα σύμφωνα με τους νόμιμους τύπους, εφόσον η γνησιότητα τους αναγνωρίστηκε ή αποδείχθηκε, αποτελούν πλήρη απόδειξη ότι η δήλωση που περιέχουν προέρχεται από τον εκδότη του εγγράφου. Κατά το άρθρο 448 ΚΠολΔ, τα βιβλία που αναφέρονται στο άρθρο 444, εφόσον είναι συνταγμένα, σύμφωνα με τους νόμιμους τύπους, αποτελούν μεταξύ εμπόρων ή άλλων προσώπων υποχρεωμένα να τηρούν όμοια βιβλία, πλήρη απόδειξη για όσα αναφέρονται σε αυτά, αλλά επιτρέπεται η ανταπόδειξη. Τέλος, κατά το άρθρο 449 ΚΠολΔ, αντίγραφα των οποίων η ακρίβεια βεβαιώνεται από τον αρμόδιο υπάλληλο, έχουν αποδεικτική δύναμη ίση με το πρωτότυπο. Ιδιωτικά έγγραφα, βάσει των οποίων μπορεί να εκδοθεί διαταγή πληρωμής, είναι : 1) το ιδιωτικό συμφωνητικό από το οποίο προκύπτει η κατάρτιση της σύμβασης μεταξύ των μερών, (δανειστή και οφειλέτη), από την οποία παράγεται το χρέος, όταν αποδεικνύεται επίσης με έγγραφο και η εκτέλεση της σύμβασης εκ μέρους του αιτούμενου την έκδοση διαταγής πληρωμής δανειστή. 2) τα εμπορικά βιβλία που τηρούνται νομίμως από εμπόρους και επαγγελματίες και τα οποία αποτελούν πλήρη απόδειξη για τις μεταξύ των προσώπων αυτών σχέσεις για όσα αναφέρονται σε αυτά, καθώς και αντίγραφα των σελίδων των βιβλίων αυτών, όταν η ακρίβειά τους βεβαιώνεται από τον αρμόδιο υπάλληλο. 3) το απόσπασμα των εμπορικών βιβλίων του δανειστή, όπως π.χ. των λογιστικών βιβλίων της πιστοδότριας Τράπεζας, όταν κατ΄αποδεικτική – δικονομική σύμβαση μεταξύ των μερών καθορίζεται αυτό ως αποδεικτικό μέσο. Τέτοια σύμβαση είναι έγκυρη, γιατί δεν προσκρούει σε διάταξη δημόσιας τάξης, εφόσον δεν αποκλείει στον οφειλέτη το δικαίωμα της ανταπόδειξης, αλλά πρέπει να υπάρχει αυτή, για να αποτελεί το απόσπασμα των εμπορικών βιβλίων ιδιωτικό έγγραφο, κατά την έννοια του άρθρου 623 ΚΠολΔ. 4) το έγγραφο από το οποίο αποδεικνύεται η σύμβαση αλληλόχρεου λογαριασμού ή η σύμβαση δανείου με ανοιχτό αλληλόχρεο λογαριασμό, που συνάπτεται μεταξύ Τράπεζας και πελάτη, (άρθρα 47, 64-67 νδ 17.7/13.8.1923), για το χρηματικό κατάλοιπο του κλεισθέντος αλληλόχρεου ή ανοικτού λογαριασμού. Βάσει των ανωτέρω διατάξεων, μπορεί να ζητηθεί η έκδοση διαταγής πληρωμής για το κατάλοιπο αλληλόχρεου ή ανοικτού λογαριασμού, μετά το κλείσιμο αυτού, το οποίο όπως προκύπτει από τις διατάξεις του άρθρου 112 ΕισΝΑΚ, είναι ορισμένο και δεν εξαρτάται από αίρεση, όρο ή αντιπαροχή, εφόσον αποδεικνύεται εγγράφως η σύμβαση του αλληλόχρεου λογαριασμού, η κίνηση του λογαριασμού αυτού, το κλείσιμο  και το κατάλοιπο αυτού. Σε τέτοια σύμβαση, η κίνηση του λογαριασμού και το κατάλοιπο μπορούν να αποδειχθούν και από απόσπασμα του βιβλίου της πιστώτριας Τράπεζας, στο οποίο έχει καταχωρηθεί ο λογαριασμός, εφόσον τούτο έχει συμφωνηθεί μεταξύ αυτής και του πελάτη της. Η συμφωνία μεταξύ της πιστοδότριας τράπεζας και του πιστούχου ότι το ύψος της οφειλής του θα αποδεικνύεται από το απόσπασμα των εμπορικών βιβλίων της Τράπεζας, δεν προσκρούει στη δημόσια τάξη και είναι ως δικονομική σύμβαση έγκυρη κατά πάγια νομολογία, (ΑΠ 370/2012, Αρχ. Αποφ. ΑΠ, ΑΠ 722/2001, Δνη 2001.105, ΑΠ 405/2001, ΝΟΜΟΣ). Ο πιστούχος – οφειλέτης, δικαιούται κατά το άρθρο 448 παρ. 1 ΚΠολΔ, σε συνδυασμό με το άρθρο 47 παρ. 4 νδ 17.7/13.8.1923, να προσκομίσει ανταπόδειξη κατά του αποσπάσματος του βιβλίου της πιστώτριας Τράπεζας στο οποίο εμφαίνεται η κίνηση του λογαριασμού και να ανατρέψει το εξ αυτού προκύπτον κατάλοιπο, μη δεσμευόμενος προς τούτο εκ της άνω συμφωνίας, πλην όμως το δικαίωμα αυτό προϋποθέτει ότι αυτός προτείνει συγκεκριμένους πραγματικούς ισχυρισμούς, αναγόμενος στα κατ ιδίαν κονδύλια του εν λόγω λογαριασμού και αλλοιούντες το κατάλοιπο αυτού, τους οποίους και υποχρεούται, κατά το άρθρο 338 παρ.1 ΚΠολΔ, να αποδείξει, μη αρκούσης προς τούτο μόνης της γενικής και αόριστης αμφισβήτησης της ακρίβειας του λογαριασμού αυτού, (ΕφΑθ 8093/1983, ΝΟΜΟΣ). Αν όμως, η ανωτέρω συμφωνία συνοδεύεται και από τον επιπρόσθετο όρο ότι ο πιστούχος δεν δικαιούται να αμφισβητήσει το περιεχόμενο των αποσπασμάτων, το σκέλος αυτό της συμφωνίας είναι σε κάθε περίπτωση άκυρο. Αν μεν, αποτέλεσε αντικείμενο ειδικής διαπραγμάτευσης των μερών, είναι άκυρος κατά το άρθρο 372 ΑΚ, διότι ενέχει η υπέρμετρη δέσμευση της βούλησης και συνεπώς προσκρούει στη δημόσια τάξη. Αν δε, είναι πρόδιατυπωμένος ως γενικός όρος συναλλαγών, είναι άκυρος ως καταχρηστικός, σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 6 και 7κζ ν. 2251/1994, διότι περιορίζει υπέρμετρα τα αποδεικτικά μέσα του πιστούχου. Συνεπώς, ο πιστούχος έχει δικαίωμα να αμφισβητήσει τα ειδικότερα κονδύλια που περιέχονται στα αποσπάσματα, πράγμα που μπορεί να γίνει με ανακοπή κατά το άρθρο 632 ΚΠολΔ, σε περίπτωση άσκησης διαταγής πληρωμής, το βάρος απόδειξης των σχετικών ισχυρισμών του, οι οποίοι πρέπει να είναι σαφείς και ορισμένοι, ώστε να μπορούν να γίνουν αντικείμενο απόδειξης, φέρει ο πιστούχος, (ΑΠ 916/2002, Δνη 2003.1297, ΕφΑθ 358/2009, ΔΕΕ 2009.471). Επιπρόσθετα, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 112 ΕισΝΑΚ, 361 και 874 ΑΚ, 669ν ΕμπΝ, 47 και 64 – 67 νδ 17.7/13.8.1923 “περί ειδικών διατάξεων επί ανωνύμων εταιρειών”, σαφώς προκύπτει ότι ο λογαριασμός κλείνει περιοδικά, αν δεν συμφωνήθηκε διαφορετικά, κάθε εξάμηνο και οριστικά με καταγγελία της σύμβασης, χωρίς να αποκλείεται να έχει εγκύρως συμφωνηθεί ότι κάποιο από τα μέρη μπορεί να τον κλείνει μονομερώς οποτεδήποτε, χωρίς προηγούμενη ειδοποίηση ή καταγγελία, με αποτέλεσμα να αίρεται η οικεία σύμβαση για το μέλλον, να περατώνεται η παρεπόμενη σχέση του αλληλόχρεου λογαριασμού και να καθίσταται απαιτητό το κατάλοιπο αυτού. Πάντως, το περιοδικό κλείσιμο του λογαριασμού δεν επιφέρει τη λήξη της σχετικής με αυτόν σύμβασης, ούτε δημιουργεί απαίτηση για απόδοση του προκύπτοντος από αυτό κατάλοιπου, το οποίο μπορεί προς λογιστική τακτοποίηση να αναγνωριστεί, κατά τους όρους του άρθρου 873 ΑΚ,  με την έννοια επιβεβαιωτικής σύμβασης ή παροχής αποδεικτικού μέσου. Στην περίπτωση αυτή το από το περιοδικό κλείσιμο κατάλοιπο αποτελεί κονδύλιο του λογαριασμού της νέας περιόδου, έτσι ώστε μετά το οριστικό κλείσιμο του λογαριασμού να μην απαιτείται η εκκαθάρισή του για την περίοδο που αφορά η αναγνώριση που έγινε. Μόνο δε μετά το οριστικό κλείσιμο του λογαριασμού μπορεί να επιδιωχθεί δικαστικώς η απόδοση του οριστικού κατάλοιπου. Εξάλλου, στην περίπτωση που κατά το περιοδικό ή ενδιάμεσο κλείσιμο του λογαριασμού, αναγνωρίστηκε από τον οφειλέτη, κατά τους όρους του άρθρου 873 ΑΚ, το προσωρινό υπόλοιπο το οποίο προέκυψε από αυτό, το υπόλοιπο αυτό αποτελεί, αν δεν υπάρχει αντίθετη συμφωνία, το πρώτο κονδύλιο του λογαριασμού αυτού της νέας χρονικής περιόδου, κατά τρόπον ώστε δεν απαιτείται, μετά το οριστικό κλείσιμο του, εκκαθάριση του υπόλοιπου αυτού για την περίοδο στην οποία αναφέρεται η γενόμενη  αναγνώριση, ούτε παραθέσει στην αγωγή ή στην αίτηση για την έκδοση διαταγής πληρωμής των αναφερόμενων στην περίοδο αυτή κονδυλίων χρέωσης και πίστωσης, καθόσον στηρίζεται ως προς αυτά σε αναιτιώδη, ανεξάρτητη από αυτά ενοχή. Στην περίπτωση αυτή ο οφειλέτης, ενώ δικαιούται να προσβάλει τη σύμβαση αναγνώρισης, δεν δικαιούται να αμφισβητήσει τη μέχρι την αναγνώριση λειτουργία του λογαριασμού, ούτε να προβάλλει ενστάσεις από την παλαιά σχέση, δεδομένου ότι η σχετική αξίωση του δανειστή στηρίζεται στη σύμβαση αναγνώρισης, κατά τις οποίες πρέπει να στρέφονται οι λόγοι ανακοπής, για να είναι νόμιμοι, (ΕφΘεσσ 2068/1999, ΔΕΕ 2000.70, ΕφΘεσσ 2013.1995, ΔΕΕ 1995.60). Εξάλλου, η αποστολή λογιστικής εκκαθάρισης από το ένα μέρος στο άλλο, θεωρείται ότι ενέχει και πρόταση για αναγνώριση του κατάλοιπου αλληλόχρεου λογαριασμού, ενώ ως προς την αποδοχή της πρότασης αυτής είναι δυνατόν να έχει συμφωνηθεί εκ των προτέρων, ότι αν ο αποδέκτης της εκκαθάρισης δεν αντιλέγει μέσα σε ορισμένη εύλογη προθεσμία, το κατάλοιπο θα θεωρείται αναγνωρισμένο, (ΑΠ 925/2002, ΝΟΜΟΣ, ΕφΑθ 1587/2013, ΔΕΕ 2013.792, ΕφΑθ 1159/2012, ΔΕΕ 2012.676). Περαιτέρω, στην περίπτωση κατάθεσης αίτησης για έκδοση διαταγής πληρωμής με βάση το κατά τα ανωτέρω κατάλοιπο, δεν είναι απαραίτητο να αναφέρονται στην αίτηση και τα επιμέρους κονδύλια πιστώσεων και χρεώσεων, αφού τα κονδύλια αυτά περιλαμβάνονται στο σχετικό απόσπασμα, από το οποίο, κατά τη συμφωνία των διαδίκων αποδεικνύεται η απαίτηση της πιστώτριας Τράπεζας, (ΑΠ 370/2012, Αρχ.Αποφ. ΑΠ, ΑΠ 1094/2006, ΤΝΠ ΔΣΑ, ΑΠ 405/2001, Δνη 2001. 1567). Επιπλέον, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 626, 630 και 631 ΚΠολΔ, προκύπτει ότι η διαταγή πληρωμής αποτελεί μόνο τίτλο εκτελεστό και όχι δικαστική απόφαση με τη στενή έννοια, αλλά πράξη του δικαστή, (οιονεί απόφαση) και επομένως, δεν είναι αναγκαίο να έχει πλήρες αιτιολογικό για να είναι έγκυρη, αρκεί να περιέχει, εκτός από τα άλλα στοιχεία που προβλέπονται στις περιπτώσεις α,β,ε, στ και ζ του άρθρου 630 ΚΠολΔ, το ποσό των χρημάτων ή των χρεογράφων που πρέπει να καταβληθεί, καθώς και την αιτία της πληρωμής, δηλαδή να προσδιορίζεται το είδος της δικαιοπραξίας από την οποία γεννήθηκε η απαίτηση, έστω και συνοπτικά, αρκεί να μην δημιουργείται αμφιβολία από ολόκληρο το περιεχόμενο αυτής, ως προς την αιτία της πληρωμής και δεν είναι απαραίτητο να περιγράφονται τα πραγματικά περιστατικά που συνιστούν την αιτία αυτή, ΑΠ 1825/2012, ΝΟΜΟΣ, 1094/2006, 370/2012, ό.π.).

Οι εκκαλούντες – ανακόπτοντες, ισχυρίζονται, με τον 3ο λόγο έφεσης, ότι εσφαλμένα το πρωτοβάθμιο δικαστήριο δεν έκανε δεκτό τον 3ο  λόγο ανακοπής τους, ότι η υπ΄αριθ. ……./2012 διαταγή πληρωμής του δικαστή του μονομελούς πρωτοδικείου Πειραιώς, δυνάμει της οποίας διατάχθηκαν να καταβάλουν εις ολόκληρον στην καθ΄ης η  ανακοπή τράπεζα – εφεσίβλητη, το ποσό των 592. 847,45 €, πλέον τόκων από 10.11.2009, επομένη της ημέρας της τελευταίας καταβολής και το ποσό των 6.500 € για δικαστικά έξοδα έκδοσης της διαταγής πληρωμής, εκδόθηκε με βάση τα ακόλουθα έγγραφα : 1) την υπ΄αριθ. …../21.8.2006 σύμβαση παροχής πίστωσης με ανοιχτό αλληλόχρεο λογαριασμό, η οποία συνήφθη στη Νίκαια Αττικής μεταξύ του …. …. ως πιστούχου και με την οποία η τράπεζα χορήγησε δάνειο με ανοιχτό αλληλόχρεο λογαριασμό με όριο  το ποσό των 115.000 €, το οποίο αυξήθηκε κατά τα ποσά των 500.000 € και 100.000 € με τις υπ΄αριθ. …../5.4.2007 και ……/31.10.2007, αντίστοιχα, πρόσθετες πράξεις αύξησης του ορίου πίστωσης, 2) την από 30.6.2009 έγγραφη δήλωση του ανωτέρω πιστούχου προς την τράπεζα, με την οποία αναγνώρισε το κατά την ανωτέρω ημερομηνία υφιστάμενο σε βάρος του χρεωστικό υπόλοιπο ποσού 579.982,87 €, 3) τα αποσπάσματα των επίσημων εμπορικών βιβλίων της τράπεζας από τα οποία προκύπτει η κίνηση του υπ΄αριθ. ……… λογαριασμού που τηρήθηκε για τις ανωτέρω συμβάσεις, τόσο πριν όσο και μετά το οριστικό κλείσιμο του λογαριασμού, 4) τις από 11.11.2009 εξώδικες δηλώσεις της Τράπεζας προς τους ανακόπτοντες και τους λοιπούς συμβαλλόμενους για το οριστικό κλείσιμο και το χρεωστικό υπόλοιπο του τηρούμενου λογαριασμού για την ανωτέρω κύρια σύμβαση και τις παραπάνω πρόσθετες πράξεις, οι οποίες, (εξώδικες δηλώσεις) επιδόθηκαν σε αυτούς και τους λοιπούς συμβαλλόμενους στις 19.11.2009 και 5) τα φωτοτυπικά αντίγραφα των φύλλων εφημερίδων επί των οποίων εμφανίζεται η δημοσίευση της απόφασης αλλαγής του επιτοκίου. Ότι στην υπ΄αριθ. …. ως άνω σύμβαση πίστωσης με ανοικτό αλληλόχρεο λογαριασμό, με βάση την οποία εκδόθηκε η υπ΄αριθ. …./2012 ως άνω διαταγή πληρωμής του δικαστή του μονομελούς πρωτοδικείου Πειραιώς και στην οποία περιέχεται δικονομική σύμβαση περί απόδειξης της απαίτήσης της τράπεζας με βάση τα μηχανογραφικά αποσπάσματα του τηρούμενου από αυτήν  λογαριασμό περιλαμβάνονται οι ακόλουθοι όροι : “12.1. Η τράπεζα έχει το δικαίωμα να κλείνει περιοδικά ανά τρίμηνο τον ή τους λογαριασμούς της πίστωσης. Στο τέλος κάθε ημερολογιακού τριμήνου η τράπεζα θα αποστέλλει στον πιστούχο αντίγραφο του ή των λογαριασμών που θα αποδεικνύουν την κίνησή τους και το υπόλοιπό τους κατά το τρίμηνο αυτό. Ο πιστούχος, αφού ελέγξει τα κονδύλια των λογαριασμών οφείλει να αναγνωρίσει το υπόλοιπο αυτών, επιστρέφοντας υπογεγραμμένο προς την τράπεζα το αντίγραφο της επιστολής της. Ο πιστούχος οφείλει μέσα σε 20 ημέρες από το τέλος του ημερολογιακού τριμήνου να γνωστοποιήσει με έγγραφό του προς την τράπεζα ότι δεν έλαβε αντίγραφο των λογαριασμών ή ότι διαφωνεί με το περιεχόμενο του εγγράφου που παρέλαβε. Εάν ο πιστούχος δεν προβεί στην ως άνω αναγνώριση θεωρείται ότι έλαβε γνώση του αντίγραφου των λογαριασμών και ότι έχει αναγνωρίσει την ακρίβεια των λογαριασμών και το υπόλοιπο αυτών παραιτούμενος από κάθε δικαίωμά του να αμφισβητήσει το κατάλοιπο αυτό. Ο πιστούχος κάνοντας χρήση της πίστωσης, θεωρείται ότι έχει αναγνωρίσει την ακρίβεια του λογαριασμού της.12.2. Ρητά  επίσης συμφωνείται ότι την αυτή ισχύ και αποδεικτική δύναμη έχει αφενός το απόσπασμα του ή των αντίστοιχων λογαριασμών καθυστερήσεων από τα βιβλία της Τράπεζας, αφετέρου δε οι καταστάσεις ή αντίστοιχη μηχανογραφική απεικόνιση της Τράπεζα, στις οποίες εμφαίνεται η απαίτηση της τράπεζας από τον εξωλογιστικό προσδιορισμό των τόκων, σύμφωνα με την εκάστοτε ισχύουσα νομοθεσία”, ότι οι όροι αυτοί ήταν προβλεπόμενοι από την τράπεζα, δεν αποτέλεσαν αντικείμενο διαπραγμάτευσης και συνιστούν τους γενικούς όρους με βάση τους οποίους η τράπεζα χορηγούσε δάνειο προς τους ενδιαφερόμενους να συμβληθούν μαζί της για το συγκεκριμένο είδος δανείου, ότι οι όροι αυτοί που περιέχουν πλάσματα δήλωσης και γεγονότων είναι άκυροι και καταχρηστικοί, σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 6 και 7 κζ και κη ν. 2251/1994, γιατί αναστρέφουν το βάρος της απόδειξης σε βάρος τους, οι οποίοι υπάγονται στην έννοια του εγγυητή που προστατεύεται από το ν. 2251/1994 και περιορίζουν υπέρμετρα τα αποδεικτικά τους μέσα και την προθεσμία μέσα στην οποία οφείλουν να υποβάλουν στην τράπεζα τα παράπονά τους εναντίον της και ότι η από 30.6.2009 επιστολή του πιστούχου . …. με την οποία αναγνώρισε το υπόλοιπο του ανωτέρω λογαριασμού είναι άκυρη. Ότι με βάση τα ανωτέρω, η τράπεζα έπρεπε να παραθέσει στην αίτηση για έκδοση της διαταγής πληρωμής με σαφήνεια και αναλυτικά όλα τα κονδύλια του λογαριασμού για την περίοδο στην οποία αναφέρεται η υπ΄ αριθ. ……/2012 ως άνω διαταγή πληρωμής του δικαστή του μονομελούς πρωτοδικείου Πειραιώς και ιδίως για το χρονικό διάστημα από 1.7.2009 έως 2.10.2009, ημερομηνία οριστικού κλεισίματος του τηρούμενου λογαριασμού για την επίδικη απαίτηση, ότι η τράπεζα φέρει το βάρος απόδειξης όλων των κονδυλίων, ήτοι χρεώσεων και καταβολών του ενδίκου λογαριασμού, ότι σε περίπτωση που η τράπεζα δεν ανταποκριθεί στο βάρος αυτό της απόδειξης, η ένδικη ανακοπή πρέπει να θεωρηθεί ομολογημένη, ότι αν οι ισχυρισμοί τους θεωρηθούν αόριστοι, πρέπει να θεωρηθεί αόριστη και η αίτηση της τράπεζας επί της οποίας εκδόθηκε η υπ΄αριθ. …./2012 ως άνω διαταγή πληρωμής και η διαταγή πληρωμής, γιατί σε αυτές δεν αναφέρονται τα επιμέρους κονδύλια του σχετικού αλληλόχρεου λογαριασμού, ότι σε περίπτωση που κριθεί ότι η ανακοπή είναι αόριστη γιατί δεν αναφέρονται τα επιμέρους κονδύλια θα υφίσταται ανατροπή της αρχής της ισότητας των όπλων στην πολιτική δίκη, καθόσον η τράπεζα επικαλέστηκε το σύνολο της απαίτησης χωρίς να προτείνει τα επιμέρους κονδύλια, πράγμα όμως το οποίο θα απαιτηθεί από αυτούς να προβούν σε μαθηματικούς υπολογισμούς των επιμέρους κονδυλίων, ότι δεν μπορεί να απαιτηθεί από αυτούς να προβούν σε μαθηματικούς υπολογισμούς των επιμέρους κονδυλίων, γιατί ο τυχόν αναγκαίος μαθηματικός υπολογισμός θα πρέπει να γίνει από το δικαστήριο της ουσίας, ότι σε περίπτωση που κριθεί ότι η ανακοπή αυτή είναι αόριστη, το σύνολο των προστατευτικών διατάξεων των κοινοτικών οδηγιών, των νόμων και των υπουργικών αποφάσεων θα καθίστατο γράμμα κενό, ενόψει του πλήθους και της πολυπλοκότητας των απαιτούμενων αριθμητικών πράξεων, στις οποίες θα έπρεπε να προβούν και θα αδυνατούσαν να το κάνουν, ότι η σχετική απόφαση περί αοριστίας της ανακοπής θα ήταν αντίθετη προς το άρθρο 28 παρ. 1 του Συντάγματος που καθιερώνει την αρχή της υπεροχής του κοινοτικού δικαίου και προς το παράγωγο κοινοτικό δίκαιο και ειδικότερα την Οδηγία 93/13 για την προστασία του καταναλωτή, ότι αμφισβητούν το μηχανισμό διαμόρφωσης του χρεωστικού υπολοίπου, όπως καθιερώνεται από την επίδικη δανειακή σύμβαση και τις πρόσθετες πράξεις αυτής και συνακόλουθα και το υπόλοιπο που προκύπτει με τον τρόπο αυτό και ότι εναπόκειται στο δικαστήριο η διαπίστωση εφαρμογής από την πλευρά της τράπεζας παράνομων ή/και καταχρηστικών μεθόδων παραγωγής χρέους. Με βάση το ιστορικό αυτό, οι εκκαλούντες – ανακόπτοντες ζητούσαν να ακυρωθεί η από 9.9.2016 επιταγή προς πληρωμή κάτω από αντίγραφο εξ απογράφου της υπ΄αριθ. …./2012 ως άνω διαταγής πληρωμής του δικαστή του μονομελούς πρωτοδικείου Πειραιώς, η υπ΄αριθ. …../2016 έκθεση αναγκαστικής κατάσχεσης του δικαστικού επιμελητή Αθηνών ………… που επιβλήθηκε δυνάμει του ανωτέρω εκτελεστού τίτλου και υπ΄αριθ. …./2016 απόσπασμα της παραπάνω έκθεσης αναγκαστικής κατάσχεσης του ίδιου δικαστικού επιμελητή. Σύμφωνα με τον όρο 27 της σύμβασης πίστωσης το απόσπασμα των επίσημων εμπορικών βιβλίων της Τράπεζας από το οποίο προκύπτει η κίνηση του ως άνω λογαριασμού που τηρήθηκε για την ένδικη σύμβαση πίστωσης και τις πρόσθετες πράξεις αύξησης ορίου πίστωσης που προαναφέρθηκαν για όλο το χρονικό διάστημα τήρησης του λογαριασμού,   αποτελεί πλήρη απόδειξη της απαίτησης της τράπεζας σε βάρος του πιστούχου και των εγγυητών. Σύμφωνα δε με όσα προαναφέρθηκαν στη νομική σκέψη της παρούσας η συμφωνία μεταξύ της τράπεζας και του πιστούχου ότι το ύψος της οφειλής του τελευταίου θα αποδεικνύεται από αποσπάσματα των εμπορικών βιβλίων της Τράπεζας δεν προσκρούει στη δημόσια τάξη και είναι έγκυρη ως δικονομική σύμβαση. Με βάση δε τα αποσπάσματα αυτά μπορεί να εκδοθεί νόμιμα διαταγή πληρωμής. Επίσης η έγγραφη αναγνώριση του υφιστάμενου στις 30.6.2009 υπολοίπου του τηρουμένου λογαριασμού από τον πιστούχο δεν αντιδρά στην έκδοση της ανωτέρω διαταγής πληρωμής γιατί προσκομίσθηκε όλη η κίνηση του τηρούμενων λογαριασμού και όχι η κίνηση αυτού μόνο κατά το μετά την έγκριση αναγνώριση χρονικού διαστήματος. Περαιτέρω, η παραπάνω διαταγή πληρωμής δεν εκδόθηκε με βάση πλάσματα δηλώσεων ή γεγονότων, ούτε οι ανακόπτοντες επικαλούνται ότι συνέβη αυτό και συνεπώς, η εγκυρότητα ή μη των εκτεθέντων με αριθμούς 12.1 και 12.2 όρων της ένδικης σύμβασης παροχής πίστωσης ουδεμία επιρροή ασκεί στη διαταγή πληρωμής.  επιπλέον, σύμφωνα με όσα προηγήθηκαν στη νομική σκέψη της παρούσας, στην αίτηση με βάση την οποία εκδόθηκε η υπ΄αριθ. ……/2012 ως άνω διαταγή πληρωμής δεν ήταν απαραίτητο να αναφέρονται και τα επιμέρους κονδύλια πιστώσεων και χρεώσεων του τηρούμενου για την επίδικη σύμβαση πίστωσης λογαριασμού, αφού τα κονδύλια αυτά περιλαμβάνονται στο σχετικό απόσπασμα που προσκομίστηκε, από το οποίο, κατά τη συμφωνία των συμβαλλομένων στην εν λόγω σύμβαση πίστωσης, μερών,  αποδεικνύεται η απαίτηση της Τράπεζας και επιπλέον η διαταγή πληρωμής αποτελεί μόνο τίτλο εκτελεστό και όχι δικαστική απόφαση με τη στενή έννοια αλλά πράξη του δικαστή, (οιονεί απόφαση) και επομένως, δεν είναι αναγκαίο να έχει πλήρες αιτιολογικό για να είναι έγκυρη, αρκεί να περιέχει, εκτός από τα άλλα στοιχεία που προβλέπονται στις περιπτώσεις α,β,ε,στ και ζ του άρθρου 630 ΚΠολΔ, το ποσό των χρημάτων ή των χρεογράφων που πρέπει να καταβληθεί, καθώς και την αιτία της πληρωμής, δηλαδή να  προσδιορίζεται, έστω και συνοπτικά, το είδος της δικαιοπραξίας από την οποία γεννήθηκε η απαίτηση, στοιχεία τα οποία περιλαμβάνονται στην ανωτέρω διαταγή πληρωμής. Επιπλέον πρέπει να σημειωθεί ότι οι εκκαλούντες – ανακόπτοντες, δικαιούνταν να προτείνουν με ανακοπή, συγκεκριμένους πραγματικούς ισχυρισμούς αναγόμενος στα κατ΄ιδίαν  κονδύλια του εν λόγω λογαριασμού  και αλλοιούντες το κατάλοιπο αυτού, τους οποίους και υποχρεούνταν, κατά το άρθρο 338 παρ. 1 ΚΠολΔ,  να αποδείξουν, μη αρκούσης προς τούτο μόνης της γενικής και αόριστης  αμφισβήτησης της ακρίβειας του λογαριασμού αυτού, ωστόσο οι ανακόπτοντες, με τον κρινόμενο λόγο, που αποτελεί και λόγο έφεσης, δεν αμφισβήτησαν τα ειδικότερα κονδύλια που περιέχονταν στο επίδικο απόσπασμα με αιτιάσεις σαφείς και ορισμένες , ώστε να μπορούν να γίνουν αντικείμενο απόδειξης.

Το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, που έκρινε όμοια και απέρριψε το σχετικό λόγο ανακοπής ως μη νόμιμο, ορθά το νόμο εφάρμοσε και τις αποδείξεις εκτίμησε και ο σχετικός, (3ος) λόγος της κρινόμενης έφεσης, πρέπει να απορριφθεί ως ουσιαστικά αβάσιμος.

ΙΙΙ. Επίσης, απορριπτέος είναι και ο 4ος λόγος της κρινόμενης έφεσης με τον οποίο οι ανακόπτοντες παραπονούνται ότι εσφαλμένως το πρωτοβάθμιο δικαστήριο απέρριψε το σχετικό (4ο) λόγο ανακοπής, δοθέντος ότι η υπ΄αριθ. …../2012 ως άνω διαταγή πληρωμής εκδόθηκε με βάση αποσπάσματα από τα εμπορικά βιβλία της Τράπεζας, τα οποία, σύμφωνα με σχετικό όρο της ως άνω μεταξύ τους σύμβασης πίστωσης, αποτελούν πλήρη απόδειξη της απαίτησης της πιστοδότριας Τράπεζας και ότι, εν όψει της αμφισβήτησης των εκκαλούντων – ανακοπτόντων των κονδυλίων του τηρηθέντος εκ μέρους της Τράπεζας λογαριασμού, η τελευταία, (Τράπεζα), οφείλει ν΄αποδείξει την ορθότητά τους. Όπως αναφέρθηκε ανωτέρω, υπό στοιχ. ΙΙ της παρούσας, οι εκκαλούντες – ανακόπτοντες με την ιδιότητα των εγγυητών, δύνανται, (όπως και αυτοί που έχουν την ιδιότητα των πιστούχων), να προτείνουν συγκεκριμένους πραγματικούς ισχυρισμούς, αναγόμενους στα κατ΄ιδίαν κονδύλια του λογαριασμού και αλλοιούντες το κατάλοιπο αυτού, με αιτιάσεις σαφείς και ορισμένες ώστε να τύχουν αντικείμενο απόδειξης, φέροντες οι ίδιοι το βάρος απόδειξης των σχετικών λόγων ανακοπής, (338 παρ. 1 ΚΠολΔ). Ωστόσο, κάτι τέτοιο δεν πρότειναν με τους λόγους της ανακοπής τους. Το πρωτοβάθμιο δικαστήριο που έκρινε τα ίδια και απέρριψε το σχετικό (4ο) λόγο ανακοπής, δεν έσφαλε και ορθά το νόμο εφάρμοσε και τις αποδείξεις εκτίμησε και τις αποδείξεις εκτίμησε και ο σχετικός λόγος έφεσης πρέπει ν΄απορριφθεί ως ουσιαστικά αβάσιμος.

  1. IV. Ο υπολογισμός του τόκου με βάση το έτος 360 ημερών προσκρούει στην αρχή της διαφάνειας, που επιτάσσει το άρθρο 2 παρ. 6 του ν. 2251/1994, διότι οι ΓΟΣ των συμβάσεων πρέπει να είναι διατυπωμένοι κατά τρόπο ορισμένο, ορθό και σαφή, ώστε ο απρόσεκτος ως προς την ενημέρωση του, αλλά διαθέτων τη μεση αντίληψη, κατά τον σχηματισμό της δικαιοπρακτικής του απόφασης, καταναλωτής, να γνωρίζει τις συμβατικές δεσμεύσεις που αναλαμβάνει, ιδίως όσον αφορά τη σχέση παροχής και αντιπαροχής. Με το να υπολογίζεται το επιτόκιο σε 360 ημέρες ο καταναλωτής δεν πληροφορείται το πραγματικό ετήσιο επιτόκιο, όπως αυτό θα έπρεπε να προσδιορίζεται, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 243 παρ. 3 ΑΚ. Οταν η Τράπεζα διασπά εντελώς τεχνητά και κατ’ αποκλεισμό των δικαιολογημένων προσδοκιών του καταναλωτή, το χρονικό διάστημα (έτος), στο οποίο όφειλε να αναφέρεται το επιτόκιο, δημιουργεί μια πρόσθετη επιβάρυνση του καταναλωτή/δανειολήπτη, ο οποίος πλέον (όταν το επιτόκιο μιας ημέρας προσδιορίζεται με βάση έτος 360 ημερών) για κάθε ημέρα επιβαρύνεται, με περισσότερους τόκους κατά ποσοστό 1,3889%. Τούτο, ιδίως, σε μία εποχή, όπου τα ηλεκτρονικά μέσα προσφέρουν, χωρίς καμία πρόσθετη δυσχέρεια, τον επακριβή υπολογισμό των τόκων με έτος 365 ημερών. Άλλωστε, το έτος των 365 ημερών ισχύει και εφαρμόζεται σήμερα στην καταναλωτική πίστη με τη στενή έννοια κατ’ επιταγή :α) της κοινοτικής οδηγίας 98/7/ΕΚ, που ενσωματώθηκε στο εθνικό μας δίκαιο με την Κ Υ A Ζ1-178/13.2.2001 (ΦΕΚ Β` 255/9.3.2001), β) της με αριθμό Ζ1-798/25.6 2008 (Β` 1353/11.7.2008) απόφασης του Υπουργού Ανάπτυξης, όπως ισχύει τροποποιημένη με την υπ` αριθμό Ζ1-21/17-1-2011 (ΦΕΚ Β` 21/18-1-2011) απόφαση του ίδιου ως άνω Υπουργού (κατ’ εξουσιοδότηση της παρ. 21 του άρθρου 10 του ν. 2251/1994, όπως τροποποιήθηκε με το Ν. 3587/2007, με τον οποίο ενσωματώθηκε στην ελληνική έννομη τάξη η οδηγία 2005/29 «για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές των επιχειρήσεων προς τους καταναλωτές στην εσωτερική αγορά», ΣΤΕ 1210/2010, Νόμος), δυνάμει της οποίας απαγορεύεται ρητά σε συμβάσεις στεγαστικών δανείων η αναγραφή του όρου που προβλέπει υπολογισμό τόκων με βάσει έτος 360 ημερών αντί του ημερολογιακού έτους και γ) της κοινοτικής οδηγίας 2008/48/ΕΚ που ενσωματώθηκε στο εθνικό μας δίκαιο με την Κ.Υ.Α. Ζ1-699/23.6.2010 (ΦΕΚ Β` 917/23.6.2010), γεγονός που καταδεικνύει τη σημασία που αποδίδει τόσο ο κοινοτικός όσο και ο εθνικός νομοθέτης για τον κατ` αυτό τον τρόπο ακριβή προσδιορισμό του επιτοκίου (ΑΠ 430/2005 ΕλΔνη 2005.802, ΑΠ 2021/2010, ΕφΠειρ 711/2011, ΕφΑθ 778/2006, Νόμος).

Με τον 5ο λόγο έφεσης, οι εκκαλούντες – ανακόπτοντες παραπονούνται ότι ο πρωτοβάθμιο δικαστήριο κακώς απέρριψε τον 5ο λόγο ανακοπής, με τον οποίο ισχυρίστηκαν ότι στον όρο 3.2 της ως άνω σύμβασης πίστωσης (…../21.8.2006), με βάση την οποία εκδόθηκε η υπ΄αριθ. ……/2012 ως άνω διαταγή πληρωμής, προβλέπεται ότι για τον υπολογισμό των τόκων, συμβατικών ή υπερημερίας, και τόκων επ΄αυτών, συνομολογείται έτος καθορισμού 360 ημερών και ότι στον όρο 14.1 της ίδιας σύμβασης ότι οι τόκοι υπολογίζονται επί του εκάστοτε ανεξόφλητου υπολοίπου κάθε ανάληψης με βάση έτος 360 ημερών, ότι η πρόβλεψη αυτή προσκρούει στην αρχή της διαφάνειας, σύμφωνα με την οποία οι όροι πρέπει να είναι διατυπωμένοι κατά τρόπο ορισμένο, ορθό και σαφή, ώστε ο απρόσεκτος μεν ως προς την ενημέρωσή του, αλλά διαθέτων τη μέση αντίληψη για το σχηματισμό της δικαιοπρακτικής του απόφασης, καταναλωτής, να γνωρίζει τις συμβατικές δεσμεύσεις που αναλαμβάνει, ιδίως όσο αφορά στη σχέση παροχής και αντιπαροχής, επίσης, ότι έτσι αυτοί χρεώθηκαν επιπλέον με βάση την ανωτέρω πρόβλεψη με περισσότερους τόκους κατά ποσοστό 1, 3889%, καθόσον η Τράπεζα υπολόγισε παράνομα τόκους δανείου με βάση έτος 360 ημερών και όχι 365 και ότι το γεγονός αυτό καθιστά την απαίτηση ανεκκαθάριστη. Για τους λόγους δε αυτούς, ζητούσαν να ακυρωθούν η από 9.9.2016 επιταγή προς πληρωμή, κάτω από αντίγραφο εξ απογράφου α΄εκτελεστού της υπ΄αριθ. ……./2012 ως άνω διαταγής πληρωμής, η υπ΄αριθ. ……./2016 έκθεση αναγκαστικής κατάσχεσης του Δικαστικού Επιμελητή Αθηνών ………., που επιβλήθηκε δυνάμει του ως άνω εκτελεστού τίτλου και το υπ΄αριθ. ……/2016  απόσπασμα της παραπάνω έκθεσης αναγκαστικής κατάσχεσης του ίδιου Δικαστικού Επιμελητή. Ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος ως αόριστος, αφού ναι μεν η συμφωνία υπολογισμού του τόκου με βάση το έτος 360 ημερών προσκρούει στην αρχή της διαφάνειας, που επιτάσσει το άρθρο 2 παρ. 6 του ν. 2251/1994, σύμφωνα με τα όσα αναφέρθηκαν στην προηγηθείσα νομική σκέψη, ωστόσο, οι ανακόπτοντες δεν προσβάλλουν συγκεκριμένο κονδύλιο του τηρηθέντος λογαριασμού, ούτε επικαλούνται ποιο είναι το παρανόμως επιδικασθέν ποσό από την επιβάρυνση του υπολογισμού του επιτοκίου με τον υπολογισμό του έτους των 360 ημερών και συνεπώς ποιο είναι το αντιστοιχούν επί μέρους ποσό της επιταγής προς πληρωμή και της έκθεσης αναγκαστικής κατάσχεσης του οποίου ζητούν την ακύρωση, ώστε μόνον κατ’ αυτό το ποσό να ακυρωθούν με βάση το σχετικό λόγο ανακοπής που μπορεί να επηρεάσει μόνο μέρος της επίδικης οφειλής. Το πρωτοβάθμιο δικαστήριο που έκρινε τα ίδια και απέρριψε το σχετικό λόγο ανακοπής ορθώς το νόμο εφάρμοσε και ο σχετικός (5ος) λόγος έφεσης πρέπει να απορριφθεί ως ουσιαστικά αβάσιμος.

  1. V. Με τον 6ο λόγο έφεσης οι εκκαλούντες ανακόπτοντες παραπονούνται ότι εσφαλμένα το πρωτοβάθμιο δικαστήριο απέρριψε τον 6ο λόγο ανακοπής, με τον οποίο ισχυρίζονταν ότι στον όρο 13.4 της υπ΄αριθ. …../21.8.2006 σύμβασης πίστωσης με ανοικτό αλληλόχρεο λογαριασμό με βάση την οποία εκδόθηκε η υπ΄αριθ. …../2012 ως άνω διαταγή πληρωμής, προβλέπεται ότι η πρώτη περίοδος υπολογισμού των τόκων θα αρχίζει από την ημερομηνία ανάληψης του ποσού της χρηματοδότησης, στον όρο 14.2προβλέπεται ότι οι τόκοι που δεν έχουν καταβληθεί από τον πιστούχο κατά τις συμφωνηθείσες ημερομηνίες πληρωμής αυτών θα χρεώνονται στο λογαριασμό της πίστωσης και επ΄αυτών θα οφείλονται τόκοι από την πρώτη ημέρα της καθυστέρησης και στον όρο 9 ότι κάθε ποσό που τυχόν θα καταθέσει ο πιστούχος σε πίστωση του ανοικτού λογαριασμού της σύμβασης αυτής καθ΄υπέρβαση του χρεωστικού υπολοίπου θα αποφέρει τον τόκο που παρέχει η Τράπεζα στις καταθέσεις όψης, ότι με βάση τ΄ανωτέρω τα εκταμιευόμενα ποσά παράγουν τόκο αυθημερόν, ενώ στις καταβολές η τοκοφορία ξεκινάει από την επόμενη εργάσιμη ημέρα από την οποία έγινε, ότι οι όροι αυτοί σχετικά με την τοκοφόρα ημέρα πληρωμών και εισπράξεων από τραπεζικούς λογαριασμούς είναι καταχρηστικοί, γιατί έχουν αξιόλογη επίδραση στον υπολογισμό του τόκου και θέτουν τους πελάτες της Τράπεζας σε μειονεκτική θέση, καθόσον μπορεί να καταλήξει ακόμη και σε χρέωση τόκων εκεί που δεν οφείλονται (π.χ. σε περίπτωση πληρωμής και είσπραξης την ίδια ημέρα), ότι τα παράνομα υπολογισμένα από την Τράπεζα ποσά θα προσδιοριστούν με λογιστική πραγματογνωμοσύνη και ότι για το λόγο αυτό η επίδικη απαίτηση της Τράπεζας είναι ανεκκαθάριστη. Με βάση τ΄ανωτέρω οι ανακόπτοντες ζητούσαν να ακυρωθούν η από 9.9.2016 επιταγή προς πληρωμή, κάτω από αντίγραφο εξ απογράφου α΄εκτελεστού της υπ΄αριθ. …./2012 ως άνω διαταγής πληρωμής, η υπ΄αριθ. …./2016 έκθεση αναγκαστικής κατάσχεσης του Δικαστικού Επιμελητή Αθηνών ………, που επιβλήθηκε δυνάμει του ως άνω εκτελεστού τίτλου και το υπ΄αριθ. ……./2016 απόσπασμα της παραπάνω έκθεσης αναγκαστικής κατάσχεσης του ίδιου Δικαστικού Επιμελητή. Ωστόσο, οι ανακόπτοντες δεν προσδιόριζαν τα ποσά κατά τα οποία ζητούσαν ν΄ακυρωθούν οι ως άνω επιταγή προς πληρωμή και έκθεση αναγκαστικής κατάσχεσης με βάση το λόγο αυτό ανακοπής, ο οποίος μπορεί να επηρεάσει μέρος μόνο της επίδικης οφειλής. Το πρωτοβάθμιο δικαστήριο που απέρριψε το λόγο αυτόν ως αόριστο, (216 ΚΠολΔ), ορθά το νόμο εφάρμοσε και τις αποδείξεις εκτίμησε και ο σχετικός (6ος) λόγος έφεσης πρέπει ν΄απορριφθεί ως ουσιαστικά αβάσιμος.
  2. VI. Με τον 7ο λόγο έφεσης, οι εκκαλούντες – ανακόπτοντες, παραπονούνται ότι το πρωτοβάθμιο δικαστήριο εσφαλμένα απέρριψε τον 7ο λόγο ανακοπής τους, με τον οποίο ισχυρίστηκαν ότι στον όρο 4.1 της υπ΄αριθ. …./21.8.2006 σύμβασης πίστωσης με βάση την οποία εκδόθηκε η υπ΄αριθ. ……/2012 ως άνω διαταγή πληρωμής, προβλέπεται ότι η Τράπεζα, σταθμίζοντας τις εκάστοτε συνθήκες που διαμορφώνονται στην αγορά ή και επί τη βάσει τραπεζικών κριτηρίων , δύναται με ανακοίνωσή της στον Τύπο ή με άλλο τυχόν επιβαλλόμενο από τις ισχύουσες κάθε φορά διατάξεις, να αναπροσαρμόζει το βασικό κυμαινόμενο επιτόκιο ή το περιθώριο ή τον τρόπο υπολογισμού χωρίς τη σύμπραξη του πιστούχου, ο οποίος δηλώνει, από την κατάρτιση της σύμβασης ότι αποδέχεται οποιαδήποτε μεταβολή του επιτοκίου ή του περιθωρίου ή / και του τρόπου υπολογισμού τους, ότι ο όρος αυτός είναι μονομερώς προδιατυπωμένος από την Τράπεζα, άκυρος και καταχρηστικός, γιατί επιφυλάσσει στην Τράπεζα  το δικαίωμα μονομερούς τροποποίησης της σύμβασης χωρίς ορισμένο, ειδικό και σπουδαίο λόγο, ο οποίος να αναφέρεται στη σύμβαση πίστωσης και δεν προσδιορίζεται η οφειλή με κριτήρια ειδικά προκαθορισμένα στη σύμβαση και ότι τα ποσά της ανωτέρω διαταγής πληρωμής που επηρεάζονται από τον παραπάνω όρο θα προσδιοριστούν με τη διενέργεια λογιστικής πραγματογνωμοσύνης και ως προς τα οποία θα ακυρωθεί η διαταγή πληρωμής. Με βάση τ΄ανωτέρω, ζητούσαν ν΄ ακυρωθούν η από 9.9.2016 επιταγή προς πληρωμή, κάτω από αντίγραφο εξ απογράφου α΄εκτελεστού της υπ΄αριθ. ……/2012 ως άνω διαταγής πληρωμής, η υπ΄αριθ. ……/2016 έκθεση αναγκαστικής κατάσχεσης του Δικαστικού Επιμελητή Αθηνών ………, που επιβλήθηκε δυνάμει του ως άνω εκτελεστού τίτλου και το υπ΄αριθ. ……./2016  απόσπασμα της παραπάνω έκθεσης αναγκαστικής κατάσχεσης του ίδιου Δικαστικού Επιμελητή. Ωστόσο, οι εκκαλούντες – ανακόπτοντες δεν προσδιόρισαν τις μεταβολές του επιτοκίου που έγιναν από την Τράπεζα για την επίδικη σύμβαση πίστωσης, τα χρονικά σημεία που αυτές έλαβαν χώρα και τα ποσά κατά τα οποία οι εκκαλούντες – ανακόπτοντες ζητούν την ακύρωση της προσβαλλόμενης επιταγής προς πληρωμή και της επ΄αυτής έκθεσης αναγκαστικής κατάσχεσης με βάση τ΄αναφερόμενα στον κρινόμενο λόγο ανακοπής, αφού αυτός μπορεί να επηρεάσει μόνον μέρος της επίδικης οφειλής.  Το πρωτοβάθμιο δικαστήριο που έκρινε τα ίδια και απέρριψε το σχετικό (7ο) λόγο ανακοπής, ως αόριστο, δεν έσφαλε και ορθώς το νόμο εφάρμοσε και τις αποδείξεις εκτίμησε και ο σχετικός (7ος) λόγος έφεσης πρέπει ν΄απορριφθεί ως ουσιαστικά αβάσιμος. Σημειωτέον δε, ότι απαραδέκτως οι εκκαλούντες ανακόπτοντες κάνουν λόγο για πραγματογνωμοσύνη που έπρεπε να διαταχθεί από το Δικαστήριο με σκοπό να εξευρεθεί το ύψος της επί πλέον χρέωσης από τα ποσά της εισφοράς του ν. 128/1975, διότι από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 106, 338 παρ. 1, 368, 216 και 262 ΚΠολΔ, προκύπτει ότι το δικαστήριο υποχρεούται ή έχει τη διακριτική ευχέρεια να διατάξει πραγματογνωμοσύνη προκειμένου να διαπιστώσει την ουσιαστική αλήθεια ισχυρισμών που προβάλλονται παραδεκτά ορισμένα και με πληρότητα και όχι για να καταστήσει ορισμένους, ισχυρισμούς που είναι αόριστοι, όπως εν προκειμένω.

VII.  Δικαιοπραξία που αντιβαίνει σε απαγορευτική διάταξη νόμου, (174 ΑΚ), είναι αυτή που συνάπτεται κατά παράβαση απαγορευτικού κανόνα δικαίου, όταν δηλαδή ο ίδιος ο κανόνας δικαίου θεσπίζει ως έννομη συνέπεια την ακυρότητα ή όταν θεσπίζεται απαγόρευση με ταυτόχρονη αποδοκιμασία του περιεχομένου της δικαιοπραξίας κατά το σκοπό του νόμου, ο οποίος πληρούται με την ακυρότητα ως έννομη συνέπεια της απαγόρευσης. Σύμφωνα με το άρθρο 1 παρ. 3α του ν . 128/1975, ” επιβάλλεται από του έτους 1976 εισφορά, βαρύνουσα τα πάσης φύσεως εν Ελλάδι λειτουργούντα πιστωτικά ιδρύματα, περιλαμβανομένης και της Τραπέζης της Ελλάδος, υπέρ του εν τη παρ. 1 του παρόντος άρθρου λογαριασμού, ανερχόμενοι εις ποσοστόν 1%ο ετησίως επί του μέσου ετήσιου ύψους των εντός εκάστου ημερολογιακού έτους μηνιαίων υπολοίπων των χορηγούμενων υπ΄αυτών πάσης φύσεως δανείων ή πιστώσεων, περιλαμβανομένων και των πιστώσεων προς Τράπεζας, ως και προς το δημόσιον, πλην των εντόκων γραμματίων. Η εισφορά αύτη οφείλεται πέραν των δυνάμει της από 19 Μαρτίου 1962 μεταξύ των τραπεζών συμβάσεως,  ως αύτη ετροποποιήθη και συνεπληρώθη μεταγενεστέρως, συμφωνηθεισών εισφορών”. Εξάλλου, ο κοινός λογαριασμός της παρ. 1 για την επιστροφή διαφόρών τόκων σε εξαγωγικές επιχειρήσεις τηρούνταν στην τράπεζα της Ελλάδος και είχε δημιουργηθεί κατ΄εφαρμογή της από 19.3.1962 σύμβασης μεταξύ των τραπεζών, η οποία εγκρίθηκε με την υπ΄αριθ. 1265/13/1962 απόφαση της νομισματικής επιτροπής, όπως αυτή τροποποιήθηκε και συμπληρώθηκε μεταγενέστερα με την από 30.1.1969 σύμβαση, που εγκρίθηκε με την υπ΄αριθ. 1520/17/18.2.1969 απόφαση της νομισματικής επιτροπής. Από τη γραμματική διατύπωση της διάταξης της παραγράφου 3 του άρθρου 1 του ν. 128/1975 δεν προκύπτει η θέσπιση απαγορευτικού, με την παραπάνω έννοια, κανόνα δικαίου. Με την παραπάνω διατύπωση ο νόμος ορίζει την επιβολή της εισφοράς και το υπόχρεο να την καταβάλει πρόσωπο, χωρίς όμως να ορίζει ούτε την υποχρεωτική μετακύλισή του, ούτε την απαγόρευση μετακύλισης του. Ο χαρακτήρας,  άλλωστε,  της εισφοράς του ν. 128/1975, ως είδος  δημοσιονομικής επιβάρυνσης, αρχικά για συγκεκριμένο σκοπό (επιδότηση δανείων προς εξαγωγικές επιχειρήσεις) και μετά την τροποποίηση που επέφερε ο ν. 2065/1992 ως από οικονομική άποψη γενικό έσοδο του Δημοσίου, δικαιολογεί την αναζήτηση της σημασίας της λέξης “βαρύνουσα” στη φορολογική νομοθεσία, όπως η σημασία αυτή προκύπτει από τη χρήση της εν λόγω λέξης και νόμους που θεσπίζουν φόρους ή εισφορές. Αλλά ούτε και αντικειμενικά από το ρυθμιστικό σκοπό του νόμου προκύπτει βάση αποδοκιμασίας της συμβατικής μετακύλισης της εν λόγω εισφοράς, αφού σκοπός του νόμου παραμένει η έμμεση ενίσχυση μέσω της εισφοράς αυτής της επιδότησης των επιτοκίων συγκεκριμένων δανείων επ΄ωφελεία  της εθνικής οικονομίας, χωρίς να προκύπτει ότι το πρόσωπο που πρέπει να επιβαρυνθεί τελικά είναι τα πιστωτικά ιδρύματα. Σε καθεστώς ελεύθερου προσδιορισμού των επιτοκίων, άλλωστε, η θέσπιση αυτού του είδους της απαγόρευσης μετακύλισης δεν είναι εφικτή και από τη φύση του πράγματος. Και τούτο Γιατί στο μέτρο που οι τράπεζες μπορούν ελεύθερα να καθορίζουν τα επιτόκια των δανείων, θα μπορούσαν και να υπολογίσουν το ποσοστό της εισφοράς του ν. 128/1975 στο ύψος του επιτοκίου που προσφέρουν, χωρίς ειδική αναφορά της εισφοράς αυτής στη δανειακή σύμβαση. Τότε όμως η απαγόρευση, αν γινόταν δεκτό ότι έχει απαγορευτικό χαρακτήρα η εν λόγω διάταξη, θα εξαρτιόταν από το αν θα αναφερόταν στη σύμβαση ο τρόπος υπολογισμού του επιτοκίου και συνεπώς η εν λόγω εισφορά ή όχι. Αλλά και αν η μετακύλιση της εισφοράς του ν. 128/1975, ενόψει και της διάταξης του άρθρου 293 ΑΚ, είχε ως συνέπεια την αύξηση του συμβατικού ανώτατου ορίου κατά το ποσοστό της εισφοράς, τότε η απαγόρευση δεν θα προέκυπτε από το ν. 128/1975, αλλά από τη διάταξη που θα όριζε ανώτατο όριο επιτοκίου. Συμπερασματικά, από τα παραπάνω προκύπτει ότι από τον ν. 128/1975, ούτε προβλέπεται ρητά ως συμβατικά δυνατή, αλλά ούτε και απαγορεύεται η συμβατική μετακύλιση της εισφοράς που θεσπίζεται με το νόμο αυτό. Η ρυθμιστική ισχύς του ως άνω νόμου εξαντλείται στον καθορισμό του υπόχρεου, έναντι του Δημοσίου, προσώπου στα πλαίσια της έννομης σχέσης που ιδρύεται με τη σχετική διάταξη και αφορά επομένως, αποκλειστικά την κάθετη σχέση μεταξύ κράτους και πιστωτικών ιδρυμάτων και όχι την οριζόντια σχέση μεταξύ πιστωτικών ιδρυμάτων και δανειοληπτών. Η μετακύλιση της εισφοράς στους τελευταίους αυτούς επιτρέπεται με βάση την αρχή της ιδιωτικής αυτονομίας και εφόσον δεν απαγορεύεται από άλλη διάταξη, ως τέτοιας νοούμενης της θέσπισης ανώτατου ορίου επιτοκίου, το οποίο θα υπερέβαινε η εισφορά αυτή και μόνο αν δεν υπήρχε αντίθετη ρύθμιση. Συνεπώς, ο υπολογισμός του ποσού της ως άνω εισφοράς για τον καθορισμό του επιτοκίου είναι νόμιμος, γιατί δεν αντίκειται στη διάταξη του άρθρου 1 παρ. 3 ν. 128/1975, η οποία δεν καθιερώνει απαγορευτικό κανόνα κατά το άρθρο 174 ΑΚ, ούτε σε άλλον απαγορευτικό κανόνα δικαίου, εντάσσεται δε στο πλαίσιο του ελεύθερου καθορισμού των επιτοκίων, (ΑΠ 430/2005, ΔΕΕ 2005.460, ΕφΑθ 1159/2012, ο.π.). Επιπλέον, με την ΠΔ/ΤΕ 2501/2002 (άρθρο 82), επεκτείνεται η υποχρέωση ενημέρωσης του πελάτη από την τράπεζα και για την επιβολή ειδικών εισφορών και εισφορά του ν. 128/1975, είναι μία τέτοια ειδική εισφορά. Η επιβολή της εισφοράς αυτής στο δανειολήπτη μπορεί να ελεγχθεί μόνο από την άποψη της διαφάνειας ιδίως όταν επιβάλλεται χωρίς προηγούμενη επαρκή ενημέρωση ή κατά τρόπο κεκαλυμμένο, (ΑΠ 430/2005, ΕφΑθ 1159/2012, ΕφΑθ 227/2012, ΝΟΜΟΣ, ΕφΘεσσ 492/2010, ΕπισκΕμπΔ 2010.1143, ΕφΑθ 1558/2007 Δνη 49.902, ΕφΠατρ. 195/2007, ΝΟΜΟΣ).  Ωστόσο ο ανατοκισμός της εισφοράς του ν. 128/1975 δεν είναι νόμιμος, εφόσον τόσο κατά το προισχύσαν, (8 περ. 6 ν. 1083/1980 και 289/1980 απόφαση Νομισματικής Επιτροπής), όσο και κατά το υφιστάμενο νομοθετικό καθεστώς (12 ν. 2601/1998, 30 ν. 2789/2000, 47 ν. 2783/2000, 42 ν. 2912/2001 και 39 ν. 3259/2004), ανατοκισμός επιτρέπεται μόνο επί καθυστερούμενων τόκων και όχι φόρων, εισφορών ή άλλων προμηθειών, (ΑΠ 1782/2002, Δνη 2002.1430, ΕφΛαμ 124/2007). Περαιτέρω, από το άρθρο 8 παρ. 6 ν. 1083/1980, την υπ΄αριθ. 289/1980 απόφαση της Νομισματικής Επιτροπής που εκδόθηκε κατ΄εξουσιοδότηση του ως άνω νόμου, το άρθρο 296 ΑΚ και τα άρθρα 110, 111 και 112 ΕισΝΑΚ, συνάγεται ότι ο ανατοκισμός των οφειλομένων σε τραπεζικούς ή άλλους πιστωτικούς οργανισμούς ληξιπροθέσμων τόκων, δικαιοπρακτικών ή νομίμων, δεδουλευμένων ή μη, ακόμη δε και τέτοιων επί οριστικού καταλοίπου αλληλοχρέου λογαριασμού, μπορεί να γίνει από την πρώτη ημέρα της καθυστέρησης, χωρίς οποιονδήποτε χρονικό ή άλλο περιορισμό, όχι όμως αυτοδικαίως ή με σχετική μονομερή δήλωση του δανειστή, αλλά με σχετική συμφωνία μεταξύ δανειστή και οφειλέτη (ΟλΑΠ 9/1998, ΕΕΝ 1997.560, ΟλΑΠ 8/1998, ΕΕΝ 1997.557) Αλλαγές στην ως άνω ρύθμιση επέφερε ο ν. 2601/1998, ο οποίος, σύμφωνα με το άρθρο 20 αυτού άρχισε να ισχύει από 15.4.1998 και στο άρθρο 12 του οποίου ορίζονται τα ακόλουθα : «Από την ισχύ του παρόντος νόμου οι οφειλόμενοι στα πιστωτικά ιδρύματα σε καθυστέρηση τόκοι, ανατοκίζονται, εφόσον τούτο συμφωνηθεί, από την πρώτη ημέρα της καθυστέρησης. Οι τόκοι που προκύπτουν προστίθενται στο ληξιπρόθεσμο κεφάλαιο ανά εξάμηνο κατ΄ελάχιστο όριο, είτε πρόκειται για συμβάσεις δανείων, είτε για συμβάσεις αλληλοχρέου λογαριασμού και το προσωρινό, ή οριστικό κατάλοιπο αυτού. Κατά τα λοιπά εφαρμόζεται η διάταξη του άρθρου 112 ΕισΝΑΚ. Εάν δεν υπάρχει συμφωνία ανατοκισμού ισχύουν οι σχετικές διατάξεις του ΑΚ και του ΕισΝΑΚ (παρ. 1), (ΑΠ 1781/2007, Δ 2008.342, ΑΠ 1653/2007 ΔΕΕ 2008.691, ΕφΑθ 141/2013 ΔΕΕ 2013.342, ΕφΑθ 1530/2011 ΔΕΕ 2012.354).

Mε τον 8ο λόγο έφεσης, οι εκκαλούντες – ανακόπτοντες παραπονούνται ότι εσφαλμένα το πρωτοβάθμιο δικαστήριο απέρριψε τον 8ο λόγο ανακοπής τους, με τον οποίο ισχυρίστηκαν ότι κατά τα προβλεπόμενα στον όρο 3.1 της σύμβασης πίστωσης με βάση την οποία εκδόθηκε η υπ΄αριθ. ……/2012 ως άνω διαταγή πληρωμής επιβαρύνθηκαν με την εισφορά του ν. 128/1975, που ανέρχεται σε ποσοστό 0,6% ετησίως, ότι η επιβάρυνση αυτή είναι παράνομη, γιατί με την εισφορά αυτή βαρύνονται τα πιστωτικά ιδρύματα που λειτουργούν στην Ελλάδα και σε καμία περίπτωση οι δανειολήπτες, ότι τα ποσά για την ανωτέρω εισφορά ανατοκίστηκαν ανά τρίμηνο, ότι η ενέργεια αυτή από την πλευρά της Τράπεζας είναι παράνομη και συνεπώς η απαίτηση για την οποία εκδόθηκε η ανωτέρω διαταγή πληρωμής δεν είναι βέβαιη και εκκαθαρισμένη. Ζητούσαν δε, με βάση τ΄ανωτέρω, ν΄ ακυρωθούν η από 9.9.2016 επιταγή προς πληρωμή, κάτω από αντίγραφο εξ απογράφου α΄εκτελεστού της υπ΄αριθ. …/2012 ως άνω διαταγής πληρωμής, η υπ΄αριθ. …./2016 έκθεση αναγκαστικής κατάσχεσης του Δικαστικού Επιμελητή Αθηνών …………, που επιβλήθηκε δυνάμει του ως άνω εκτελεστού τίτλου και το υπ΄αριθ. …../2016  απόσπασμα της παραπάνω έκθεσης αναγκαστικής κατάσχεσης του ίδιου Δικαστικού Επιμελητή. Ωστόσο, σύμφωνα με όσα προαναφέρθηκαν στην αμέσως προηγούμενη νομική σκέψη, ο κρινόμενος λόγος που αφορά στη μετακύλιση της εισφοράς του ν. 128/1975 στο δανειολήπτη πιστούχο και συνεπώς και στους εκκαλούντες – ανακόπτοντες που έχουν την ιδιότητα του εγγυητή, είναι μη νόμιμος γιατί η μετακύλιση αυτή επιτρέπεται με βάση την αρχή της ιδιωτικής αυτονομίας και συνεπώς, ο υπολογισμός του ποσοστού της εισφοράς του ν. 128/1975 για τον καθορισμό του επιτοκίου είναι νόμιμος, καθώς δεν αντίκειται στη διάταξη του άρθρου 1 παρ. 3 ν 128/1975, η οποία καθιερώνει απαγορευτικό κανόνα δικαίου κατ΄άρθρ. 174 ΑΚ, ούτε σε άλλον απαγορευτικό κανόνα δικαίου. Επιπλέον δε, μετά την απελευθέρωση των επιτοκίων (υπ΄αριθ. 178/19.7.2004 απόφαση της ΕΤΠΘ/ΤΕ – ΦΕΚ 1872/τα 726/27.12.2006), οι συναπτόμενες συμφωνίες τραπεζικών επιτοκίων στις οποίες συνομολογείται επιτόκιο που τυχόν υπερβαίνει το εκάστοτε οριζόμενο για τα εξωτραπεζικά επιτόκια ανώτατο όριο δεν είναι αθέμιτες για το λόγο αυτό (ΑΠ 652/2010, ΝΟΜΟΣ), άρα και η συμφωνία των μερών με συμβατικό όρο να συμπεριλαμβάνεται στη διαμόρφωση του επιτοκίου και η εισφορά του ν. 128/1975 δεν είναι παράνομη καταχρηστική και άκυρη, δεδομένου ότι η μετακύλιση έγινε με συγκεκριμένο όρο τη συμφωνίας και πληρώθηκαν οι απαιτήσεις διαφάνειας του όρου αυτού.  Εξάλλου, κατά το μέρος που ο ίδιος λόγος βάλλει κατά του τρίμηνου ανατοκισμού που επέδρασε στη διαμόρφωση του τελικά οφειλόμενου ποσού συνυπολογιζομένης της εισφοράς του ν. 128/1975, είναι αόριστος γιατί δεν προσδιορίζονται τα ποσά που προκύπτουν από τον ανατοκισμό των ποσών της εισφοράς του ν. 128/1975 και με τα οποία επιβαρύνθηκαν οι εκκαλούντες – ανακόπτοντες και ποιο είναι το ποσό που οφείλουν τελικά από τα κονδύλια αυτά ώστε να κριθεί η βασιμότητα του ισχυρισμού αυτού και σε καταφατική περίπτωση ν΄αφαιρεθούν από το συνολικό ποσό της απαίτησης την οποία επιτάσσονται να καταβάλουν (ΕφΠειρ 401/2015, ΝΟΜΟΣ), δεδομένου ότι απ΄αυτόν μπορεί να επηρεαστεί μέρος μόνο της επίδικης οφειλής. Το πρωτοβάθμιο δικαστήριο που έκρινε τα ίδια και απέρριψε το σχετικό (8ο) λόγο ανακοπής δεν έσφαλε και ορθά το νόμο εφάρμοσε και τις αποδείξεις εκτίμησε και ο σχετικός (8ος) λόγος έφεσης πρέπει ν΄απορριφθεί ως ουσιαστικά αβάσιμος.

VIII. Σύμφωνα με το άρθρο 855 ΑΚ, ο εγγυητής έχει δικαίωμα να αρνηθεί την καταβολή της οφειλής, ωσότου ο δανειστής επιχειρήσει αναγκαστική εκτέλεση εναντίον του πρωτοφειλέτη και αυτή αποβεί άκαρπη, (ένσταση δίζησης). Στο άρθρο 857 ΑΚ, ορίζεται ότι ο εγγυητής δεν έχει την ένσταση της δίζησης 1) εάν παραιτήθηκε από αυτήν και ιδίως αν εγγυήθηκε ως αυτοφειλέτης, 2) αν Η δίωξη του πρωτοφειλέτη έγινε σημαντικά δύσκολη λόγω μεταβολής της κατοικίας ή διαμονής του μετά τη συνομολόγηση της εγγύησης, 3) αν ο πρωτοφειλέτης κηρύχθηκε σε κατάσταση πτώχευσης και ο δανειστής δεν έχει ενέχυρο σε πράγμα του και 4) αν είναι φανερό ότι η αναγκαστική εκτέλεση εναντίον του πρωτοφειλέτη θα απέβαινε άκαρπη.

Με τον 9ο λόγο της κρινόμενης έφεσης οι εκκαλούντες – ανακόπτοντες παραπονούνται ότι εσφαλμένα το πρωτοβάθμιο δικαστήριο απέρριψε τον 9ο λόγο ανακοπής τους με τον οποίο ισχυρίστηκαν ότι στο νούμερο 41 της επίδικης σύμβασης πίστωσης με βάση την οποία εκδόθηκε η ως άνω υπ΄αριθ. ……./2012 διαταγή πληρωμής και στην οποία αυτή συμβλήθηκαν  ως εγγυητές προβλέπεται παραίτηση τους, μεταξύ άλλων, από την ένσταση της δίζησης, ότι ο όρος αυτός είναι άκυρος και καταχρηστικός γιατί περιορίζει υπέρμετρα την ευθύνη της τράπεζας και συνακόλουθα προσκρούει στις διατάξεις του άρθρου 2 παρ. 6 και 7 ιγ ν. 2251/1994, στην προστασία του οποίου υπάγονται και αυτοί ως εγγυητές και ότι η τράπεζα στην αίτησή της για έκδοση της ως άνω διαταγής  πληρωμής δεν αναφέρει ότι  επιχείρησε αναγκαστική εκτέλεση για την είσπραξη της απαίτησής της  σε βάρος του πρωτοφειλέτη, (γιού τους), … …. και ότι αυτή απέβη άκαρπη. Με βάση το ιστορικό αυτό, οι εκκαλούντες ανακόπτοντες ζήτησαν να ν΄ ακυρωθούν η από 9.9.2016 επιταγή προς πληρωμή, κάτω από αντίγραφο εξ απογράφου α΄εκτελεστού της υπ΄αριθ. …/2012 ως άνω διαταγής πληρωμής, η υπ΄αριθ. …./2016 έκθεση αναγκαστικής κατάσχεσης του Δικαστικού Επιμελητή Αθηνών ……, που επιβλήθηκε δυνάμει του ως άνω εκτελεστού τίτλου και το υπ΄αριθ. ……/2016  απόσπασμα της παραπάνω έκθεσης αναγκαστικής κατάσχεσης του ίδιου Δικαστικού Επιμελητή. Ωστόσο στη διάταξη του άρθρου 857 προβλέπεται η δυνατότητα του εγγυητή να παραιτηθεί από την ένσταση της δίζησης του άρθρου 855 ΑΚ, η οποία είναι διάταξη ενδοτικού δικαίου, με βάση την αρχή της ελευθερίας των συμβάσεων, ενώ  ο όρος περί παραίτησης από την ένσταση της δίζησης  μπορεί να ελεγχθεί μόνο από πλευράς διαφάνειας, (ΕφΠειρ 638/2015, ΝΟΜΟΣ). Οι εκκαλούντες – ανακόπτοντες δεν επικαλούνται παραβίαση της αρχής της διαφάνειας με την πρόβλεψη της παραίτησης από την ένσταση της δίζησης και δεν αναφέρουν,  ότι σε περίπτωση επιχείρησης αναγκαστικής εκτέλεσης εναντίον του πρωτοφειλέτη ……… αυτή δεν θα ήταν άκαρπη, ούτε αναφέρουν κάποιο περιουσιακό στοιχείο αυτού, σύμφωνα με όσα αναφέρθηκαν στην ως άνω νομική σκέψη. Το πρωτοβάθμιο δικαστήριο που έκρινε όμοια, δεν έσφαλε και ορθώς το νόμο εφάρμοσε και τις αποδείξεις εκτίμησε και ο σχετικός (9ος) λόγος της κρινόμενης έφεσης πρέπει να απορριφθεί ως ουσιαστικά αβάσιμος.

  1. IX. Με το 10ο λόγο της υπό κρίση έφεσης οι εκκαλούντες – ανακόπτοντες παραπονούνται ότι εσφαλμένα το πρωτοβάθμιο δικαστήριο απέρριψε το 10ο λόγο ανακοπής τους με τον οποίο ισχυρίστηκαν ότι η τράπεζα προέβη στο κλείσιμο του τηρούμενου λογαριασμού εντελώς ξαφνικά και απροειδοποίητα και κατήγγειλε την επίδικη σύμβαση πίστωσης με την από 11.11.2009 εξώδικη δήλωσή της χωρίς να τους παρασχεθεί η εύλογη προθεσμία με βάση το άρθρο 383 ΑΚ που ρυθμίζει την υπαναχώρηση του δανειστή σε περίπτωση υπερημερίας του οφειλέτη, αν και δεν είχαν υπερβεί το πιστωτικό όριο των 715.000 ευρώ που είχε χορηγηθεί με την υπ΄αριθ. 315/2/31.10.2007 πρόσθετη πράξη αύξησης του ορίου της πίστωσης και η συνεργασία τους με την τράπεζα ήταν μέχρι τότε απρόσκοπτη και ότι η ενέργεια αυτή της τράπεζας συνιστά καταχρηστική άσκηση δικαιώματος σύμφωνα με το άρθρο 281 ΑΚ και το ν. 2251/1994, γιατί αποτελεί παράβαση της καλής πίστης και δεν συμπεριλαμβανόταν στη σύμβαση ο όρος ότι η τράπεζα δικαιούται να καταγγείλει τη σύμβαση αυτή αφού πρώτα ειδοποιήσει τους αντισυμβαλλόμενους της και τάξει εύλογη προθεσμία προς εξόφληση των οφειλομένων ποσών. Με βάση τ΄ανωτέρω ζητούσαν ν΄ ακυρωθούν η από 9.9.2016 επιταγή προς πληρωμή, κάτω από αντίγραφο εξ απογράφου α΄εκτελεστού της υπ΄αριθ. …../2012 ως άνω διαταγής πληρωμής, η υπ΄αριθ. ……../2016 έκθεση αναγκαστικής κατάσχεσης του Δικαστικού Επιμελητή Αθηνών ……., που επιβλήθηκε δυνάμει του ως άνω εκτελεστού τίτλου και το υπ΄αριθ. ……../2016  απόσπασμα της παραπάνω έκθεσης αναγκαστικής κατάσχεσης του ίδιου Δικαστικού Επιμελητή.

Αλληλόχρεος λογαριασμός υπάρχει, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 361, 874 ακ, 112 εΙΣνακ, 669 εΜΠν ΚΑΙ 64-67 ΝΔ 17.7/13.8.1923 ” περί ειδικών διατάξεων περί ανωνύμων εταιρειών”, όταν δύο πρόσωπα, από τα οποία τουλάχιστον το ένα είναι έμπορος, συμφωνούν να καταχωρίζουν τις μεταξύ τους δοσοληψίες σε κονδύλια πιστώσεων και χρεώσεων, τα οποία, μολονότι διατηρούν το νομικό τους χαρακτήρα, αποβάλλουν από την καταχώρησή τους την αυτοτέλειά τους και δεν μπορούν πλέον να επιδιωχθούν ή να διατεθούν χωριστά, με αποτέλεσμα να οφείλεται μόνον το κατάλοιπο που προκύπτει κατά το κλείσιμο του λογαριασμού, με την αντιπαραβολή των κονδυλίων, (ΟλΑΠ 31/1997). Με τη σύμβαση δηλαδή του αλληλόχρεου λογαριασμού δημιουργείται μεταξύ των συμβαλλομένων μία διαρκής έννομη σχέση, αφού η λειτουργία της σύμβασης προϋποθέτει χρονική διάρκεια, αλλά και δυνατότητα χρεώσεων και από τις δύο πλευρές των συμβαλλομένων, χωρίς κατάλοιπα να ενδιαφέρει αν κατά τη διάρκεια της λειτουργίας του αλληλόχρεου λογαριασμού έγιναν πράγματι χρεώσεις και από τις δύο πλευρές ή μόνο από τη μία, (ΑΠ 715/2009, ΝΟΜΟΣ). Ο αλληλόχρεος λογαριασμός κλείνει περιοδικά κάθε εξάμηνο, εκτός αν συμφωνήθηκε διαφορετικά, όχι όμως και σε διαστήματα μικρότερα του τριμήνου, ενώ οριστικά, οποτεδήποτε με καταγγελία οποιουδήποτε των μερών, οπότε ο δικαιούχος του κατάλοιπου έχει δικαίωμα να το απαιτήσει αμέσως, (112 ΕισΝΑΚ, 47 παρ.2 νδ 17.7/13.8.1923). Συνεπώς, εφόσον ο ίδιος ο νόμος επιτρέπει στα μέρη του αλληλόχρεου λογαριασμού να τον καταγγείλουν μονομερώς και να τον κλείσουν οριστικά οποτεδήποτε, δεν είναι άκυρη και η τυχόν όμοια συμφωνία τους, η οποία δεν εμπίπτει έρθει στην ακυρότητα του άρθρου 372 ΑΚ ως δήθεν συμφωνία ανάθεσης του προσδιορισμού της παροχής στην απόλυτη κρίση του ενός από τους συμβαλλόμενους, (ΑΠ 1524/1991, ΝΟΜΟΣ). Εξάλλου, ναι μεν κατά το άρθρο 281 ΑΚ, η άσκηση του δικαιώματος, όπως αυτό της καταγγελίας της σύμβασης, απαγορεύεται, αν υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός ή οικονομικός σκοπός του δικαιώματος, όμως, μόνο το γεγονός ότι η άσκηση του δικαιώματος στη συγκεκριμένη περίπτωση επιφέρει βλάβη, έστω και μεγάλη, στον οφειλέτη, δεν αρκεί για να χαρακτηρίσει ως καταχρηστική την άσκηση του, αλλά πρέπει να συνδυάζεται και με άλλες περιστάσεις, όπως συμβαίνει όταν ο δανειστής δεν έχει στην πραγματικότητα συμφέρον από την άσκηση του δικαιώματός του. Στο πλαίσιο αυτό, ο δανειστής, ο οποίος ασκώντας συμβατικό δικαίωμα του επιδιώκει την είσπραξη της απαίτησης του, ενέργεια ασφαλώς προς ικανοποίηση Θεμιτού συμφέροντος του, συνυφασμένο με τη διαχείριση της περιουσίας του, τον τρόπο της οποίας αυτός ελεύθερα καταρχήν αποφασίζει, εκτός και αν πάλι στη συγκεκριμένη περίπτωση υπάρχει υπέρβαση και μάλιστα προφανής των αρχών της καλής πίστης, των χρηστών ηθών και του κοινωνικού ή οικονομικού σκοπού του δικαιώματος, (ΑΠ 1472/2004, ΝΟΜΟΣ). Αυτό συμβαίνει και όταν η συμπεριφορά του δανειστή που προηγήθηκε της άσκησης του δικαιώματος του, σε συνδυασμό με την πραγματική κατάσταση που διαμορφώθηκε στο μεσοδιάστημα, δημιούργησαν στον οφειλέτη την εύλογη πεποίθηση ότι ο δανειστής δεν θα ασκούσε το δικαίωμα του στο χρόνο που του άσκησε, με αποτέλεσμα η πρόωρη άσκηση του να προκαλεί επαχθείς συνέπειες στον οφειλέτη και να εμφανίζεται έτσι αδικαιολόγητη και καταχρηστική. Ειδικότερα οι τράπεζες, ως χρηματοδοτικοί οργανισμοί που ασκούν αποφασιστική επίδραση στην ανάπτυξη και στη λειτουργία των χρηματοδοτούμενων από αυτές επιχειρήσεων, έχουν αυξημένη ευθύνη κατά την άσκηση του χρηματοδοτικού τους έργου και οφείλουν να μεριμνούν για τα συμφέροντα των επιχειρήσεων που χρηματοδοτούν, αφού από τη φύση της η πιστωτική σχέση, ως διαρκής έννομη σχέση ιδιαίτερης εμπιστοσύνης μεταξύ των συμβαλλομένων, επιβάλλει την υποχρέωση πίστης και προστασίας από την πλευρά των τραπεζών των συμφερόντων των πελατών τους, ώστε να αποφεύγονται υπέρμετρα επαχθείς για αυτούς συνέπειες. Συνεπώς και για το λόγο αυτό, η άσκηση των δικαιωμάτων τους θα πρέπει να κυριαρχείται από τις αρχές της καλόπιστης και σύμφωνα με τα χρηστά συναλλακτικά ήθη εκπλήρωσης των οφειλομένων παροχών, (178, 200, 288 ΑΚ) και να αποφεύγεται αντίστοιχα κάθε κατάχρηση στη συμπεριφορά τους. Έτσι, σε περίπτωση δυσχέρειας του πιστούχου της τράπεζας να ανταποκριθεί στις υποχρεώσεις του από την πιστωτική σύμβαση λόγω πρόσκαιρης οικονομικής αδυναμίας του, που όμως υπερβαίνει τα όρια της αντοχής του, η καλόπιστη, από την πλευρά της τράπεζας, συμπεριφορά, επιβάλλει σε αυτήν την υποχρέωση να ανεχθεί μία εύλογη καθυστέρηση στην εκπλήρωση της παροχής του οφειλέτη ιδίως όταν η επιδίωξη της άμεσης εκπλήρωσης της παροχής του πρόκειται να οδηγήσει σε πλήρη οικονομική καταστροφή του, χωρίς ουσιαστικό κέρδος για την ίδια. Κατά την έννοια αυτή, η τράπεζα θα πρέπει, σε περίπτωση πρόσκαιρης οικονομικής αδυναμίας του πελάτη της, να αποφύγει την εσπευσμένη καταγγελία της μεταξύ τους πιστωτικής σύμβασης και το κλείσιμο του αλληλόχρεου λογαριασμού τους, προπάντων όταν οι απαιτήσεις της είναι ασφαλισμένες με εμπράγματες ή  προσωπικές ασφάλειες, ο δε πελάτης της βρίσκεται σε άμεση οικονομική εξάρτηση από αυτή και δεν οφείλει σε τρίτους, αφού τότε, οι παραπάνω ενέργειες της προσλαμβάνουν καταχρηστικό χαρακτήρα, (ΑΠ 1352/2011, ΕΕμπΔ 2012.417). Στην προκειμένη περίπτωση, οι εκκαλούντες – ανακόπτοντες, δεν προσδιόρισαν στον κρινόμενο λόγο ανακοπής τα στοιχεία της πορείας της εν λόγω σύμβασης πίστωσης, την κίνηση του τηρούμενου λογαριασμού, δηλαδή τις ειδικότερες χρεώσεις και πιστώσεις (καταβολές), ούτε ανέφεραν αν ο πιστούχος περιήλθε σε πρόσκαιρη οικονομική αδυναμία να ανταποκριθεί στις υποχρεώσεις του από την παραπάνω σύμβαση πίστωσης, αν ο πιστούχος ……… είχε άμεση οικονομική εξάρτηση ή όχι από την τράπεζα, αν είχε δυνατότητα αυτό και οι εγγυητές – ανακόπτοντες, να καταβάλουν τα οφειλόμενα μέχρι το οριστικό κλείσιμο του λογαριασμού ποσά και αν στον πιστούχο και στους εγγυητές, δημιουργήθηκε ή όχι και για ποιο λόγο η πεποίθηση ότι η τράπεζα δεν θα καταγγείλει την εν λόγω σύμβαση πίστωσης, στοιχεία τα οποία απαιτούνται από το άρθρο 281 ΑΚ για την πληρότητα και το ορισμένο του κρινόμενου λόγου ανακοπής. Το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, που απέρριψε το σχετικό λόγο ως αόριστο, δεν έσφαλε και ορθά το νόμο εφάρμοσε και τις αποδείξεις εκτίμησε και ο σχετικός (10ος) λόγος έφεσης, πρέπει να απορριφθεί ως ουσιαστικά αβάσιμος.

Χ. Με τον 11ο λόγο έφεσης, οι εκκαλούντες ανακόπτοντες παρακαλούνται ότι το πρωτοβάθμιο δικαστήριο εσφαλμένα απέρριψε τον 11 λόγο ανακοπής τους, με τον οποίο ισχυρίστηκαν ότι η αναγκαστική κατάσχεση για την οποία συντάχθηκε από το δικαστικό επιμελητή Αθηνών ……., η υπ΄αριθ. …../2016 έκθεση αναγκαστικής κατάσχεσης, που αφορά ένα οικόπεδο με την επί αυτού μονοκατοικία, αποτελούμενη από ισόγειο κατάστημα επιφάνειας 139,30 τμ, πρώτο (Α) πάνω από το ισόγειο όροφο επιφάνειας 139,30 τμ και υπόγειο χώρο στάθμευσης αυτοκινήτων επιφάνειας 94,91 τμ, που βρίσκεται στον Κορυδαλλό Αττικής, επί της οδού ……….., έκταση του οικοπέδου 200 τμ, καθώς και το δικαίωμα ανέγερσης επ΄ αυτού και υπ΄αυτού, οποιωνδήποτε κτισμάτων και ορόφων επιτρέπει και ήθελε να επιτρέψει στο μέλλον η πολεοδομική νομοθεσία, ότι η αξία του ακινήτου εκτιμήθηκε στο ποσό των 280.000 €, το οποίο αποτελεί και την τιμή της πρώτης προσφοράς, ότι το ακίνητο αυτό αποτελεί την πρώτη κυρία οικογενειακή στέγη των  ανακοπτόντων και των τριών γιων τους, ότι ο 1ος ανακόπτων υποφέρει από πενταετίας από σοβαρή ψυχική πάθηση και η 2η ανακόπτουσα  δεν εργάζεται και είναι επιφορτισμένη με τη φροντίδα του πρώτου ανακύπτοντα, ότι η τράπεζα επισπεύδει αναγκαστική εκτέλεση μόνο για το ποσό των 20 χιλιάδων € από την απαίτηση του ποσού των 592.847,45 €, πλέον τόκων από τις 10.11.2009, για την οποία εκδόθηκε η υπ΄αριθ. ……../2012 ως άνω διαταγή πληρωμής , αν και η αξία του ανώτερου ακινήτου ανέρχεται στο μεγαλύτερο ποσό των 280.000 € και η απαίτηση της τράπεζας ποσού 20.000 € σε βάρος τους μπορεί να ικανοποιηθεί από έτερο ακίνητο που ανήκει κατά πλήρη κυριότητα στη 2η ανακόπτουσα, ήτοι τη με στοιχεία Ι-1 οριζόντια ιδιοκτησία – κατάστημα του ισογείου ορόφου οικοδομής στο Κερατσίνι Αττικής, στη θέση “. …..” επί της διασταύρωσης των οδών ……………, η οποία οικοδομή έχει πρόσοψη στην οδό ….. στην οποία φέρει τον αριθμό 202, επιφάνειας της οριζόντιας ιδιοκτησίας 121,99 τμ και αντικειμενικής αξίας 126.489,60 € και ότι συνεπώς η επιβληθείσα κατάσχεση δεν εξυπηρετεί κάποιο σκοπό ο οποίος να είναι σύμφωνος με την καλή πίστη, τα χρηστά ήθη και τον οικονομικό και κοινωνικό σκοπό του δικαιώματος, αλλά αυτή είναι ενδεικτική της κακοπιστίας της τράπεζας και της πρόθεσής της να πιέσει και να τους βλάψει για μία απαίτηση ύψους 20.000 ευρώ. Με βάση τα ανωτέρω, η ανακόπτοντες ζήτησαν, κατ΄ορθή εκτίμηση του δικογράφου της ανακοπής, ν΄ ακυρωθούν η από 9.9.2016 επιταγή προς πληρωμή, κάτω από αντίγραφο εξ απογράφου α΄εκτελεστού της υπ΄αριθ. …../2012 ως άνω διαταγής πληρωμής, η υπ΄αριθ. …../2016 έκθεση αναγκαστικής κατάσχεσης του Δικαστικού Επιμελητή Αθηνών …………., που επιβλήθηκε δυνάμει του ως άνω εκτελεστού τίτλου και το υπ΄αριθ. ……./2016  απόσπασμα της παραπάνω έκθεσης αναγκαστικής κατάσχεσης του ίδιου Δικαστικού Επιμελητή.

Άσκηση ουσιαστικού δικαιώματος που ανήκει στο δημόσιο δίκαιο αποτελεί η πραγμάτωση με την αναγκαστική εκτέλεση της απαίτησης του δανειστή έναντι του οφειλέτη η οποία ελέγχεται κατά τη διάταξη του άρθρου 281 ΑΚ, ΑΠ 431/1981, ΝοΒ 1982.413). Εξάλλου, όπως είναι γνωστό, η αναγκαστική εκτέλεση αποτελεί συνταγματικά κατοχυρωμένη μορφή έννομης προστασίας για την παροχή της οποίας προσβάλλονται επίσης συνταγματικά κατοχυρωμένα ατομικά δικαιώματα του οφειλέτη, διότι στη στάθμιση των αγαθών που επιχειρεί ο νομοθέτης κρίνει αναγκαία και προέχουσα την ικανοποίηση του δανειστή. Από την άλλη πλευρά όμως, τα μέτρα εκτέλεσης θα πρέπει να υπόκεινται και να ελέγχονται με βάση την αρχή της αναλογικότητας η οποία απορρέει από τη διάταξη του άρθρου 25 παρ. 1 Σ. Η τελευταία αυτή αρχή είχε στο παρελθόν διαπλαστεί  από τη θεωρία και τη νομολογία και εν τέλει απορρέει από τη ρητή συνταγματική διάταξη του άρθρου 25 παρ.1 Σ, όπως αυτό ισχύει μετά τη Συνταγματική αναθεώρηση του έτους 2001. Έτσι, οι πράξεις εκτέλεσης που παραβιάζουν την αρχή της αναλογικότητας θα πρέπει να κηρύσσονται άκυρες μετά από την άσκηση ανακοπής του άρθρου 933 ΚΠολΔ. Η αρχή της αναλογικότητας, με τις επιμέρους αρχές στις οποίες αναλύεται, θέτει όρια τα οποία απαγορεύουν τη χρήση μέσων εκτέλεσης, άρα και την επιχείρηση των σχετικών πράξεων εκτέλεσης, όταν τα μέσα αυτά δεν είναι κατάλληλα για να πετύχουν τον σκοπό της εκτελεστικής διαδικασίας, (αρχή της καταλληλότητας), όταν δεν είναι αναγκαία επειδή υπάρχει άλλο, ηπιότερο μέσο, (αρχή της αναγκαιότητας ή του ηπιότερου μέσου)  και όταν προκαλούν ζημιά που είναι δυσανάλογα μεγάλη και επιβαρυντική για τον θιγόμενο γιατί τα ωφελήματα που επιδιώκει ο επισπεύδων με τις πράξεις εκτέλεσης δεν βρίσκονται σε αρμόζουσα λογική ακολουθία με τις αρνητικές επιπτώσεις για τον καθού η εκτέλεση (αρχή αναλογικότητας υπό στενή εννοία, ΟλΑΠ 43/2005, Δνη 2005.1649). Σχετικά έχει κριθεί ότι, α) οι πράξεις κατάσχεσης και πλειστηριασμού περιουσιακών στοιχείων του οφειλέτη παραβιάζουν την αρχή της αναγκαιότητας ή του ηπιότερου μέσου, όταν η αξίωση του δανειστή είναι δυνατόν να ικανοποιηθεί με άλλο μέσο ασύγκριτα ηπιότερο για τον οφειλέτη, όπως με κατάσχεση άλλων περιουσιακών στοιχείων του οφειλέτη η αξία των οποίων είναι μικρότερη του αρχικά κατασχεθέντος στοιχείου και καλύπτει την αξίωση του δανειστή, οπότε η επιδίωξη ικανοποίησης αυτής με κατάσχεση περιουσιακών στοιχείων δυσανάλογης αξίας με την απαίτηση και με ζημία του οφειλέτη είναι άκυρη ως καταχρηστική, ΑΠ 558/1995, Δνη 1996.591) και β) οι πράξεις κατάσχεσης και πλειστηριασμού περιουσιακών στοιχείων του οφειλέτη παραβιάζουν την αρχή της αναλογικότητας υπό στενή έννοια, όταν εμφανίζονται σαν μέτρα εξαιρετικής σκληρότητας για το συγκεκριμένο οφειλέτη τα οποία υπερβαίνουν τα ανεκτά όρια της θυσίας του, ενώ ταυτόχρονα η απαίτηση που εκτελείται είναι μικρής αξίας και συνεπώς έκδηλη είναι η μεγάλη δυσαναλογία μεταξύ του μέσου εκτέλεσης και του σκοπού για τον οποίο αυτό επιβάλλεται. Μάλιστα η ακυρότητα των εν λόγω πράξεων εκτέλεσης επέρχεται έστω και αν δεν υπάρχουν άλλα περιουσιακά στοιχεία του οφειλέτη τα οποία θα μπορούσαν να κατασχεθούν, (ΑΠ 431/1981, ΝΟΜΟΣ). Στην προκειμένη περίπτωση, τα επικαλούμενα πραγματικά περιστατικά του κρινόμενου λόγου ανακοπής και αληθή υποτιθέμενα δεν υπάγονται στην έννοια της καταχρηστικής άσκησης δικαιώματος του άρθρου 281 ΑΚ σύμφωνα με όσα προαναφέρθηκαν στη νομική σκέψη της παρούσας καθόσον στη διαδικασία αναγκαστικής εκτέλεσης με βάση την ανωτέρω αναγκαστική κατάσχεση η τράπεζα δικαιούται να αναγγείλει το σύνολο της απαίτησης της από την ως άνω διαταγή πληρωμής ποσού 592.847,45 € πλέον τόκων από 10.11.2009, επόμενη ημέρα της τελευταίας καταβολής, δικαστικών εξόδων και εξόδων αναγκαστικής εκτέλεσης, το αργότερο πέντε μέρες πριν από τον πλειστηριασμό του κατασχεμένου ακινήτου αξίας 280.000 €, σύμφωνα με το άρθρο 97 2 ΚΠολΔ, αφού η τράπεζα με την επιβολή της ανωτέρω αναγκαστικής κατάσχεσης για το ποσό των 20 χιλιάδων ευρώ, επιφυλάχθηκε για το υπόλοιπο της απαίτησης της όπως ρητά αναφέρεται στην υπό κρίση ανακοπή και υπάρχει πιθανότητα να ικανοποιηθεί η τράπεζα για μεγαλύτερο μέρος της ανωτέρω συνολικής απαίτησής της, από ότι αν είχε κατασχεθεί και πλειστηριασθεί η έτερη ανωτέρω οριζόντια ιδιοκτησία της 2ης ανακόπτουσας στο Κερατσίνι Αττικής, αξίας 126.489,60 €, λαμβανομένου υπόψιν ότι οι ανακόπτοντες δεν αναφέρουν τυχόν υφιστάμενα βάρη επί του τελευταίου ακινήτου και συνεπώς δεν προσδιορίζεται η δυνατότητα της τράπεζας να ικανοποιηθεί από το τυχόν εκπλειστηρίασμα για το ακίνητο αυτό, ενώ πρέπει να σημειωθεί ότι σε κάθε περίπτωση δεν προκύπτει η νομική κατάσταση του ακινήτου αυτού από τα επικαλούμενα και προσκομιζόμενα αποδεικτικά στοιχεία, μη αρκούσης της προσκομιζόμενης  δήλωσης ΕΝΦΙΑ της 2ης ανακόπτουσας για το έτος 2016. Το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, που απέρριψε τον κρινόμενο λόγω ανακοπής ως μη νόμιμο, δεν έσφαλε και ορθά το νόμο εφάρμοσε και τις αποδείξεις εκτίμησε και ο σχετικός (11ος) λόγος έφεσης πρέπει να απορριφθεί ως ουσιαστικά αβάσιμος.

Εν όψει των ανωτέρω και δεδομένου ότι δεν υφίσταται άλλος λόγος έφεσης προς εξέταση, η κρινόμενη έφεση πρέπει ν΄απορριφθεί στο σύνολό της, να διαταχθεί η εισαγωγή του παραβόλου έφεσης που αναφέρεται στην αρχή της παρούσας στο δημόσιο ταμείο και να συμψηφισθεί η δικαστική δαπάνη μεταξύ των διαδίκων, για τον παρόντα βαθμό δικαιοδοσίας, λόγω της ιδιαίτερης δυσχέρειας των νομικών κανόνων που εφαρμόσθηκαν, (179, 591 παρ.1α, 183 και 191 παρ. 2 ΚΠολΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Δικάζει αντιμωλία των διαδίκων.

Δέχεται τυπικά την από 15.5.2017, (υπ΄αριθ. κατάθ. …………/15.5.2017) έφεση κατά της υπ΄αριθ. 2044/2017 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιά.

Απορρίπτει αυτήν κατ΄ουσίαν.

Διατάσσει την εισαγωγή του παραβόλου έφεσης που αναφέρεται στην αρχή της παρούσας στο Δημόσιο Ταμείο.

Συμψηφίζει τη δικαστική δαπάνη του παρόντος βαθμού δικαιοδοσίας μεταξύ των διαδίκων.

Κρίθηκε, αποφασίσθηκε και δημοσιεύθηκε στον Πειραιά σε έκτακτη, δημόσια στο ακροατήριό του συνεδρίαση,  στις  9 Σεπτεμβρίου 2019, χωρίς την παρουσία των διαδίκων και των πληρεξουσίων τους δικηγόρων.

Η    ΔΙΚΑΣΤΗΣ                                          Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ