ΕΦΕΤΕΙΟ ΠΕΙΡΑΙΩΣ
ΕΙΔΙΚΗ ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑ
Περίληψη: σύμβαση εργασίας ορισμένου χρόνου, μετατροπή σε αορίστου – ΑΜΕΑ
Αριθμός απόφασης : 529 / 2019
ΤΟ ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ ΕΦΕΤΕΙΟ ΠΕΙΡΑΙΩΣ
Συγκροτήθηκε από το Δικαστή Δημήτριο Καβαλλάρη, Εφέτη, που ορίστηκε από ορίσθηκε από τον Πρόεδρο του Τριμελούς Συμβουλίου Διευθύνσεως του Εφετείου Πειραιώς, και από τη Γραμματέα Κ.Δ..
ΑΦΟΥ ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ
ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 270, 524 §§ 1 και 2 και 528 ΚΠολΔ, όπως αυτά ισχύουν, προκύπτει ότι η προφορική συζήτηση είναι υποχρεωτική μόνο στην περίπτωση κατά την οποία η έφεση κατά της πρωτόδικης απόφασης ασκήθηκε από το διάδικο, που δικάστηκε στον πρώτο βαθμό ερήμην, οπότε, με την τυπική παραδοχή της έφεσης, η οποία λειτουργεί ως υποκατάστατο της καταργηθείσας αναιτιολόγητης ανακοπής ερημοδικίας, εξαφανίζεται η πρωτόδικη απόφαση, μέσα στα όρια που καθορίζονται από την έφεση και τους πρόσθετους λόγους, χωρίς να απαιτείται να ευδοκιμήσει προηγουμένως κάποιος λόγος της έφεσης και αναδικάζεται η υπόθεση από το Εφετείο, ενώπιον του οποίου η συζήτηση γίνεται πλέον προφορικά. Κατά συνέπεια, στην περίπτωση αυτή, είναι υποχρεωτική η προφορική συζήτηση ενώπιον του Εφετείου, οπότε εφαρμόζονται όλες οι διατάξεις του άρθρου 270 και δεν έχει εφαρμογή η διάταξη του άρθρου 242 § 2 ΚΠολΔ, ώστε να μην είναι επιτρεπτή η παράσταση κατά τη συζήτηση με κοινή δήλωση των διαδίκων, που υπογράφεται από τους πληρεξούσιους δικηγόρους τους, ή με δήλωση του ενός ή ορισμένων μόνο πληρεξουσίων, ότι δεν θα παραστούν κατά την εκφώνηση. Η απαγόρευση της παράστασης με δήλωση πληρεξούσιου δικηγόρου στην περίπτωση του άρθρου 528 ΚΠολΔ ισχύει όχι μόνο για το διάδικο, ο οποίος δικάστηκε ερήμην στον πρώτο βαθμό σαν να ήταν παρών, ή είχε συναχθεί σε βάρος του το τεκμήριο σιωπηρής ομολογίας ή παραίτησης ως προς την αγωγή, αλλά και για τον αντίδικο του, ο οποίος είχε παραστεί κανονικά στον πρώτο βαθμό, γιατί διαφορετικά προφορική συζήτηση δεν νοείται, ώστε να παρέχεται η δυνατότητα εκατέρωθεν ακροάσεως και κατ΄ αντιδικία συζητήσεως της υποθέσεως, για να εξασφαλίζεται η αρχή της δίκαιης δίκης, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 6 της ΕΣΔΑ (ΑΠ 2150/2014, ΑΠ 252/2009, ΑΠ 866/2008, ΕφΠειρ 614/2018, ΕφΠειρ 332/2015 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Η υποβολή τέτοιας δήλωσης από παριστάμενο πληρεξούσιο δικηγόρο διαδίκου κατά την εκφώνηση της υπόθεσης, για την οποία είναι υποχρεωτική η προφορική συζήτηση, συνιστά μη προσήκουσα παράσταση αυτού έστω και αν έχει καταθέσει προτάσεις και συνεπάγεται την ερημοδικία του (ΑΠ 476/2017, ΕφΠατρ.127/2018, ΕφΠειρ 27/2016, ΕφΠειρ 123/2016 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, Ερμηνεία ΚΠολΔ Κεραμέα – Κονδύλη – Νίκα, συμπλήρωμα στο άρθρο 271).
Στην προκείμενη περίπτωση επαναφέρεται προς συζήτηση με την από 1-2-2018 και με αριθ. κατάθ. ……/1-2-2018 κλήση η από 7-1-2015 και με αριθ. κατάθ. …../21-3-2014 έφεση του καλούντος εκκαλούντος κατά της με αρ. 6186/2013 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς, που δίκασε αυτήν με τη διαδικασία των εργατικών διαφορών. Η ανωτέρω απόφαση είχε εκδοθεί ερήμην του εναγόμενους εφεσίβλητου, κατά δε την εκφώνηση της υπόθεσης στη σειρά του πινακίου ο πληρεξούσιος Δικηγόρος της καθ’ ής δεν εμφανίστηκε στο ακροατήριο, όπως δε προκύπτει από το φάκελο της υπόθεσης είχε προκαταθέσει προτάσεις την 5.12.2018 και την με ίδια ημερομηνία δήλωσή του, ότι συμφωνεί να συζητηθεί η υπόθεση χωρίς να παραστεί κατά την εκφώνηση της, (άρθρο 242 § 2 ΚΠολΔ), ώστε με βάση τα όσα προεκτέθηκαν η παράστασή του να μην είναι προσήκουσα. Εξάλλου, όπως προκύπτει από την με αρ. …./9.2.2018 έκθεση επιδόσεως του δικ. επιμελητή του Εφετείου Πειραιά … …., ακριβές αντίγραφο της κλήσης με πράξη καταθέσεως και ορισμό δικασίμου είχε επιδοθεί νομότυπα κι εμπρόθεσμα στην εφεσίβλητη, που παρέλαβε αυτήν αυτοπροσώπως (άρθρο 142 ΚΠολΔ). Συνακόλουθα η εφεσίβλητη θα πρέπει να δικασθεί ερήμην, η συζήτηση όμως θα πρέπει να συνεχισθεί σαν να ήταν όλοι οι διάδικοι παρόντες (άρθρο 524 § 2 ΚΠολΔ). Εξάλλου, η κρινόμενη έφεση έχει ασκηθεί νομότυπα κι εμπρόθεσμα, προ πάσης επιδόσεως της εκκαλούμενης απόφασης, δεδομένου ότι αυτή ασκήθηκε στις 8.1.1014 στη Γραμματεία του Πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου, η δε εκκαλούμενη απόφαση επιδόθηκε στις 29.1.2018 (βλ. την επισημείωση του δικ. επιμελητή …………., στο αντίγραφο της απόφασης). Σημειωτέον ότι για το παραδεκτό της έφεσης δεν απαιτείται η καταβολή παραβόλου, καθώς ο εκκαλών είναι ΟΤΑ (άρθρο 495 § 3 ΚΠολΔ, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 1 άρθρο τρίτο του ν. 4335/2015). Είναι, συνεπώς, παραδεκτή, οπότε με βάση τη διάταξη του άρθρου 528 ΚΠολΔ, θα πρέπει να γίνει και ουσιαστικά δεκτή να εξαφανισθεί η εκκαλούμενη απόφαση, να κρατηθεί η αγωγή από το Δικαστήριο, και να ερευνηθεί η αγωγή μέσα στα όρια των λόγων εφέσεως (άρνηση ιστορικής βάσης αγωγής).
Mε την από την από 4.12.2012 και με αριθ. εκθ. καταθ. ……/2013 αγωγή, επί της οποίας εκδόθηκε η εκκαλούμενη απόφαση, η ενάγουσα και ήδη εφεσίβλητη ισχυρίστηκε ότι δυνάμει διαδοχικών συμβάσεων εξαρτημένης εργασίας ορισμένου χρόνου που κατήρτισε, άλλοτε εγγράφως και άλλοτε προφορικώς, με το εναγόμενο ΝΠΔΔ, σε εκτέλεση, αναφορικά με ορισμένες από αυτές, επιδοτούμενων από τον ΟΑΕΔ προγραμμάτων για την εργασιακή απασχόληση ατόμων ανηκόντων σε ευπαθείς κοινωνικά ομάδες (ΑΜΕΑ), απασχολήθηκε συνολικά στον άνω ΟΤΑ από τις 15-2-2002 έως τις αρχές Δεκεμβρίου 2012 (χρόνο σύνταξης της αγωγής) με την αναφερόμενη ειδικότητα (ΔΕ) διοικητικού προσωπικού. Ότι απασχολήθηκε στον άνω ΟΤΑ με πλήρες ωράριο για την κάλυψη πάγιων και διαρκών αναγκών αυτού, ώστε η σύναψη των άνω συμβάσεων έγινε κατά καταστρατήγηση των σχετικών διατάξεων, καθώς η απασχόλησή αυτής έφερε χαρακτηριστικά σύμβασης εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, ο δε εναγόμενος δεν έχει προβεί στην αναγνώριση της κατάστασης αυτής έως τώρα με κατάρτιση της σχετικής σύμβασης εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου και μονιμοποίησή της. Με βάση τα περιστατικά αυτά η ενάγουσα ζήτησε κατ’ εκτίμηση του αιτήματος της κρινόμενης αγωγής, α) να αναγνωριστεί ότι συνδέεται με το εναγόμενο με μία, ενιαία σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, υπό την προαναφερόμενη ειδικότητα, β) να υποχρεωθεί το εναγόμενο ΝΠΔΔ να αποδέχεται την εργασία της, υπό την προαναφερόμενη ειδικότητα, με την απειλή επιβολής χρηματικής ποινής ύψους 150 ευρώ υπέρ αυτής και για κάθε ημέρα, παράβασης της εν λόγω υποχρέωσης. Η αγωγή με το παραπάνω περιεχόμενο και αίτημα είναι νόμιμη ως στηριζόμενη στις διατάξεις των άρθρων 11 π.δ. 164/2004, 21 § 6, 25 § 1 και 3 του Συντάγματος, 648, 656, 669, 671, 281 ΑΚ, 8 § 3 Ν. 2112/1920, 7 ν. 2643/1998, 14 § 2 Ν. 2190/1994, 70, 946 1 και 176 ΚΠολΔ. Πρέπει να ερευνηθεί περαιτέρω ως προς την ουσιαστική της βασιμότητα.
Στο άρθρο 21 § 1 του Ν. 2190/1994 ορίζεται ότι “οι δημόσιες υπηρεσίες και τα νομικά πρόσωπα της § 1 του άρθρου 14 του ίδιου νόμου επιτρέπεται να απασχολούν προσωπικό με σύμβαση εργασίας ιδιωτικού δικαίου ορισμένου χρόνου για την αντιμετώπιση εποχιακών ή άλλων περιοδικών ή πρόσκαιρων αναγκών, με τις προϋποθέσεις και τη διαδικασία των επομένων παραγράφων”, στην § 2 ορίζεται ότι “η διάρκεια της απασχόλησης του προσωπικού της § 1 δεν μπορεί να υπερβαίνει τους οκτώ (8) μήνες μέσα σε συνολικό χρόνο δώδεκα μηνών. Παράταση ή σύναψη νέας σύμβασης κατά το αυτό ημερολογιακό έτος ή μετατροπή σε σύμβαση αορίστου χρόνου είναι άκυρες.” Στη συνέχεια στις §§ 3 και 4 του ίδιου άρθρου ορίζεται ότι τα αρμόδια για την εκκαθάριση των αποδοχών όργανα υποχρεούνται να παύσουν να καταβάλουν τις αποδοχές στο προσωπικό που συμπλήρωσε την άνω οριζόμενη διάρκεια απασχόλησης, άλλως καταλογίζονται στα ίδια οι αποδοχές που καταβλήθηκαν και τέλος οι προϊστάμενοι ή άλλα αρμόδια όργανα που ενεργούν κατά παράβαση των προηγουμένων παραγράφων διώκονται για παράβαση καθήκοντος κατ` άρθρο 259 Π.Κ. Σύμφωνα με την § 1 του άρθρου 14 του Ν. 2190/1994, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 1 του Ν. 2527/1997, στις διατάξεις του νόμου αυτού υπάγονται όλοι οι φορείς του δημόσιου τομέα, όπως αυτός οριοθετείται με τις διατάξεις του άρθρου 1 § 6 του Ν. 1256/1982 και τις μεταγενέστερες συμπληρώσεις του, πριν την τροποποίησή του με το Ν. 1892/1990. Μεταξύ δε αυτών περιλαμβάνονται αφενός και οι κάθε είδους κρατικές ή δημόσιες και παραχωρηθείσες επιχειρήσεις και οργανισμοί, καθώς και νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου δημόσιου χαρακτήρα που επιδιώκουν κοινωφελείς ή άλλους δημόσιους σκοπούς (άρθρο 51 § 1 περ. γ` του ν. 1892/1990, όπως συμπληρώθηκε με το άρθρο 4 § 6 του ν. 1943/1991) και αφετέρου τα νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου που ανήκουν στο κράτος (άρθρ. 14 § 1 εδ. β` § 1 του 2190/1994). Μεταξύ δε αυτών των νομικών προσώπων, που υπάγονται αφενός στον ευρύτερο δημόσιο τομέα, όπως αυτός, κατά τα παραπάνω οριοθετείται και αφετέρου στην εφαρμογή του ν. 2190/1994 σχετικά με την πρόσληψη προσωπικού, είναι και οι Οργανισμοί Τοπικής Αυτοδιοικήσεως. Εξάλλου, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 648, 649, 672 Α.Κ. και 1 του ν. 2112/1920 συνάγεται ότι η σύμβαση ορισμένου χρόνου είναι εκείνη στην οποία ρητά ή σιωπηρά έχει συμφωνηθεί η λήξη της σε ορισμένο χρόνο ή η λήξη αυτή προκύπτει από το είδος και το σκοπό της εργασιακής σύμβασης ή επιβάλλεται από διάταξη νόμου. Περαιτέρω το άρθρο 8 § 1 εδ. β` του ν. 2112/1920, όπως συμπληρώθηκε με το άρθρο 11 του ν. 547/1937 ορίζει ότι οι διατάξεις του νομοθετήματος αυτού περί υποχρεωτικής καταγγελίας της συμβάσεως εργασίας αορίστου χρόνου εφαρμόζονται και επί συμβάσεως εργασίας ορισμένου χρόνου, όταν ο καθορισμός της διάρκειας αυτής δεν δικαιολογείται αλλά ετέθη σκοπίμως προς καταστρατήγηση των περί υποχρεωτικής καταγγελίας διατάξεων. Η διάταξη όμως αυτή δε δύναται να τύχει εφαρμογής στην περίπτωση κατά την οποία η σύμβαση καταρτίζεται υποχρεωτικώς ως ορισμένης διάρκειας εκ του νόμου, όπως ορίζεται παραπάνω στο ν. 2190/1994, γιατί στην περίπτωση αυτή δεν μπορεί να γίνει λόγος για αδικαιολόγητο καθορισμό της συμβάσεως, ως ορισμένης διάρκειας, ούτε καθίσταται αορίστου χρόνου η σύμβαση του προσληφθέντος για ορισμένο χρόνο, βάσει διατάξεως νόμου, αν αυτός χρησιμοποιήθηκε για την εκτέλεση εργασίας που εξυπηρετεί πάγιες και διαρκείς ανάγκες του εργοδότη. Με την αναθεώρηση του έτους 2001 και με σκοπό τη μέγιστη δυνατή διασφάλιση των συνταγματικών αρχών της ισότητας ενώπιον του νόμου, της αξιοκρατίας και της διαφάνειας κατά τις προσλήψεις στο Δημόσιο και στον ευρύτερο δημόσιο τομέα, προστέθηκε στο άρθρο 103 του Συντάγματος § 7, που προβλέπει ότι η πρόσληψη υπαλλήλων στο Δημόσιο και στον ευρύτερο δημόσιο τομέα, όπως αυτός καθορίζεται κάθε φορά, γίνεται είτε με διαγωνισμό είτε με επιλογή σύμφωνα με προκαθορισμένα και αντικειμενικά κριτήρια και υπάγεται στον έλεγχο ανεξάρτητης Αρχής. Επίσης στο ίδιο άρθρο (103) προστέθηκε § 8, που προβλέπει ότι: “Νόμος ορίζει τους όρους και τη χρονική διάρκεια των σχέσεων εργασίας ιδιωτικού δικαίου στο Δημόσιο και στον ευρύτερο δημόσιο τομέα, όπως αυτός καθορίζεται κάθε φορά, για την κάλυψη οργανικών θέσεων και πέραν των προβλεπομένων στο πρώτο εδάφιο της § 3, είτε πρόσκαιρων είτε απρόβλεπτων και επειγουσών αναγκών κατά το δεύτερο εδάφιο της § 2. Νόμος ορίζει επίσης τα καθήκοντα που μπορεί να ασκεί το προσωπικό του προηγουμένου εδαφίου. Απαγορεύεται η από το νόμο μονιμοποίηση προσωπικού που υπάγεται στο πρώτο εδάφιο ή η μετατροπή των συμβάσεών του σε αορίστου χρόνου. Οι απαγορεύσεις της παραγράφου αυτής ισχύουν και ως προς τους απασχολουμένους με σύμβαση έργου”. Έτσι με την αναθεώρηση αυτή του άρθρου 103 του Συνάγματος, η Ζ` Αναθεωρητική Βουλή επέβαλε στον κοινό νομοθέτη και τη Διοίκηση αυστηρούς όρους σχετικά με την πρόσληψη προσωπικού για την κάλυψη των λειτουργικών αναγκών του Δημοσίου και του ευρύτερου δημόσιου τομέα. Στους προαναφερόμενους κανόνες, τους οποίους πρώτος διατύπωσε ο κοινός νομοθέτης με τις πιο πάνω διατάξεις του ν. 2190/1994 και οι οποίες κατέστησαν ήδη συνταγματικού επιπέδου, υπάγεται, ενόψει της αδιάστικτης διατύπωσης των §§ 7 και 8 του άρθρου 103 του Συντάγματος, τόσο το προσωπικό που συνδέεται με το Δημόσιο, τους ΟΤΑ και τα άλλα νομικά πρόσωπα του ευρύτερου δημόσιου τομέα με υπαλληλική σχέση δημόσιου δικαίου, όσο και το προσωπικό που προσλαμβάνεται με σύμβαση εργασίας ιδιωτικού δικαίου, για την πλήρωση οργανικών θέσεων, σύμφωνα με τις παραγράφους 3 και 8 του άρθρο 103 του Συντάγματος. Περαιτέρω, στις 10-7-1999 δημοσιεύτηκε στην Εφημερίδα των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων και η Οδηγία 1999/70/ΕΚ του Συμβουλίου της 28-6-1999 έναρξη ισχύος 10-7-2001, με σκοπό την αποτροπή της κατάχρησης σύναψης διαδοχικών συμβάσεων ή σχέσεων εργασίας ορισμένου χρόνου με την λήψη από τα κράτη μέλη, όταν δεν υπάρχουν ισοδύναμα μέτρα για την πρόληψη των καταχρήσεων, συγκεκριμένων μέτρων προσαρμογής (ρήτρα 5 του παραρτήματος αυτής). Η επίτευξη του στόχου της Οδηγίας, προϋποθέτει συγκεκριμένα μέτρα προσαρμογής, που θα λάβει ο εθνικός νομοθέτης, ο οποίος καλείται να εξειδικεύσει τις συνθήκες κάτω από τις οποίες οι συμβάσεις εργασίας ορισμένου χρόνου θεωρούνται διαδοχικές και μπορούν να χαρακτηρισθούν ως αόριστου χρόνου. Τα κράτη μέλη, δηλαδή, διαθέτουν ευρεία ευχέρεια επιλογής μεταξύ περισσότερων λύσεων για να αποτρέψουν την καταχρηστική χρησιμοποίηση των διαδοχικών συμβάσεων εργασίας ορισμένου χρόνου, χωρίς να επιβάλλεται, σε περίπτωση σύναψης τέτοιων συμβάσεων, υποχρέωσή τους να προβλέπουν τη μετατροπή αυτών σε συμβάσεις αόριστου χρόνου των συμβάσεων εργασίας ορισμένου χρόνου, καθ` όσον τούτο προβλέπεται ως μέτρο δυνητικό (ΔΕυρΚ C 212/04). Η Οδηγία αυτή ενσωματώθηκε στην ελληνική έννομη τάξη με τα ΠΔ 81/2003 (όπως ισχύει με το π.δ. 180/2004) και 164/2004, που εφαρμόζεται στους εργαζομένους με συμβάσεις εργασίας ορισμένου χρόνου στον δημόσιο τομέα, η ισχύς των οποίων άρχισε από την δημοσίευσή τους στην Εφημερίδα της Κυβέρνησης την 2-4-2003 και 19-7-2004, αντίστοιχα. Ορίζει δε το άρθρο 5 του τελευταίου αυτού π.δ/τος τα εξής: “1. Απαγορεύονται οι διαδοχικές συμβάσεις, που καταρτίζονται και εκτελούνται μεταξύ του ίδιου εργοδότη και του ίδιου εργαζόμενου με την ίδια ή παρεμφερή ειδικότητα και με τους ίδιους η παρεμφερείς όρους εργασίας, εφόσον μεταξύ των συμβάσεων αυτών μεσολαβεί χρονικό διάστημα μικρότερο των τριών μηνών. 2. Η κατάρτιση των συμβάσεων αυτών επιτρέπεται κατ` εξαίρεση, εφόσον δικαιολογείται από αντικειμενικούς λόγους. Αντικειμενικός λόγος υφίσταται, όταν οι επόμενες της αρχικής συμβάσεως συνάπτονται για την εξυπηρέτηση ειδικών και ομοειδών αναγκών που σχετίζονται ευθέως και αμέσως με τη μορφή ή το είδος ή τη δραστηριότητα της επιχείρησης… 4. Σε κάθε περίπτωση, ο αριθμός των διαδοχικών συμβάσεων δεν επιτρέπεται να είναι μεγαλύτερος των τριών, με την επιφύλαξη των διατάξεων της παραγράφου 2 του. επόμενου άρθρου”. Ως κύρωση, για την περίπτωση της παράνομης, ήτοι κατά παράβαση των ως άνω κανόνων, κατάρτισης διαδοχικών συμβάσεων, προβλέφθηκε από το άρθρο 7 του ίδιου π.δ/τος η αυτοδίκαιη ακυρότητα τους και η καταβολή στην εργαζόμενο τόσο των αποδοχών για την εργασία που παρέσχε, εφόσον οι άκυρες συμβάσεις εκτελέστηκαν εν όλω ή εν μέρει, όσο και αποζημίωσης ίσης με το ποσό “το οποίο δικαιούται ο αντίστοιχος εργαζόμενος αόριστου χρόνου σε περίπτωση καταγγελίας της συμβάσεως του”, ενώ θεσπίστηκε ποινική και πειθαρχική ευθύνη για την παράβαση των κανόνων αυτών. Το διάταγμα αυτό περιέβαλε και μεταβατικές διατάξεις στο άρθρο 11 που να εξασφαλίζουν οπωσδήποτε από 10-7-2002, που έληξε η προθεσμία προσαρμογής της ελληνικής νομοθεσίας στην πιο πάνω Οδηγία, την προσαρμογή αυτή, που ορίζουν τα εξής: “Διαδοχικές συμβάσεις κατά την § 1 του άρθρου 5 του παρόντος διατάγματος, οι οποίες έχουν συναφθεί πριν την έναρξη ισχύος του παρόντος και είναι ενεργές έως την έναρξη ισχύος αυτού, συνιστούν εφεξής σύμβαση εργασίας αορίστου χρόνου, εφόσον συντρέχουν αθροιστικά οι ακόλουθες προϋποθέσεις: α) Συνολική χρονική διάρκεια διαδοχικών συμβάσεων τουλάχιστον είκοσι τεσσάρων (24) μηνών έως την έναρξη ισχύος του διατάγματος, ανεξαρτήτως αριθμού ανανεώσεων συμβάσεων ή τρεις τουλάχιστον ανανεώσεις πέραν της αρχικής σύμβασης κατά την § 1 του άρθρου 5 του παρόντος διατάγματος, με συνολικό ελάχιστο χρόνο απασχόλησης δέκα οκτώ (18) μηνών, μέσα σε συνολικό χρονικό διάστημα είκοσι τεσσάρων (24) μηνών από την-αρχική σύμβαση”(άρθρ 11 § 1α). Η επιλογή από την ελληνική πολιτεία, με το π.δ. 164/2004, των άνω μέτρων για την επίτευξη του στόχου της ρήτρας 5 της επίμαχης Οδηγίας έγινε, αφού έλαβε υπόψη, όπως ορίζει και η Οδηγία αυτή, τις ανάγκες ειδικών τομέων, όπως είναι μεταξύ άλλων, και ο ευρύτερος δημόσιος τομέας, που δικαιολογούν διάφορη ρύθμιση από τον ιδιωτικό τομέα, αφού υφίστανται διαφορές στη φύση της εργασίας και διαφορετικά χαρακτηριστικά του εργασιακού περιβάλλοντος και των διαδικασιών στον ιδιωτικό και το δημόσιο τομέα, για το λόγο αυτό θεσπίστηκε και η διάταξη του άρθρου 103 του Συντάγματος. Συνεπώς, εφόσον δεν συντρέχουν οι τιθέμενες πιο πάνω προϋποθέσεις, μετατροπή των συμβάσεων σε αόριστης διάρκειας δεν μπορεί να γίνει. Ενόψει, λοιπόν, αφενός των πιο πάνω συνταγματικών διατάξεων και αφετέρου της προσαρμογής της ελληνικής νομοθεσίας προς την Οδηγία 1999/70/ΕΚ του Συμβουλίου, η οποία δεν επιβάλλει το χαρακτηρισμό των συμβάσεων εργασίας ορισμένου χρόνου, έστω και αν αυτές καλύπτουν πάγιες και διαρκείς ανάγκες, ως συμβάσεων εργασίας αορίστου χρόνου, το άρθρο 8 του ν. 2112/1920 ούτε κατ’ επιταγή της Οδηγίας αυτής έχει εφαρμογή, μετά την έναρξη της ισχύος του ΠΔ 164/2004, ούτε και η ως άνω Οδηγία, η ισχύς της οποίας, που δεν ήταν κατά τα προαναφερθέντα άμεσης εφαρμογής, ολοκληρώθηκε στις σχέσεις μεταξύ ιδιωτών και Κράτους, μόνο με την έκδοση του ως άνω διατάγματος για την ενσωμάτωσή της στην ελληνική έννομη τάξη, το οποίο μόνο αυτό ρυθμίζει από την έναρξη της ισχύος του (19.7.2004 και 19.7.2002 κατά την μεταβατική διάταξη του άρθρου 11) τα σχετικά ζητήματα (Ολ.ΑΠ 19 και 20/2007, ΑΠ 538/2018, ΑΠ 618/2017, ΑΠ 413/2016, ΑΠ 122/2016, ΑΠ 1425/2015, ΑΠ 940/2014, 123/2012, ΑΠ 1781/2011, ΑΠ 852/2011, ΑΠ 264/2011, ΑΠ 64/2010, ΑΠ 113/2009, ΑΠ 271/2009, ΑΠ 743/2009, ΑΠ 197/2008, σε ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, Εφ Πειρ 440/2018). Περαιτέρω, κατά το άρθρο 11 § 1 εδ. 2 και 3 του Ν. 3227/2004, όπως ισχύει, τα Άτομα με Αναπηρίες που απασχολούνται κατά τη δημοσίευση του παρόντος και εφεξής σε επιχειρήσεις ή εκμεταλλεύσεις ή φορείς της § 8 του άρθρου 2 του Ν. 2643/1998, κατ’ εφαρμογή του προγράμματος επιχορήγησης από τον Ο.Α.Ε.Δ, Νέων Θέσεων Εργασίας Ατόμων με Αναπηρίες, τα οποία ο εργοδότης τους επιθυμεί να συνεχίσει να απασχολεί και μετά την ολοκλήρωση του προγράμματος, θεωρείται, ως προς όλες τις συνέπειες, ότι τοποθετήθηκαν δυνάμει του Ν. 2643/1998. Τα Άτομα με Αναπηρίες που έχουν απασχοληθεί μέσα στο τελευταίο έτος πριν τη δημοσίευση του παρόντος σε επιχειρήσεις ή εκμεταλλεύσεις ή φορείς της § 8 του άρθρου 2 του Ν. 2643/1998 (Α` 220) με οποιαδήποτε σχέση εργασίας ή δυνάμει αποφάσεων ασφαλιστικών μέτρων ή με προσωρινές διαταγές, θεωρείται ως προς όλες τις συνέπειες, ότι τοποθετήθηκαν και συνεχίζουν να παρέχουν την εργασία τους δυνάμει του Ν. 2643/1998, εφόσον ο εργοδότης δηλώνει ότι επιθυμεί να συνεχίσει να τους απασχολεί. Από τις τελευταίες αυτές διατάξεις προκύπτει ότι η σύμβαση και Ατόμων με Ειδικές Ανάγκες (Α.ΜΕ.Α), που απασχολούνται βάσει προγράμματος επιχορηγούμενου από τον ΟΑΕΔ και έχει καταρτισθεί ως ορισμένου χρόνου, εφόσον ο εργοδότης συναινέσει ρητά στη συνέχισή της και μετά τη λήξη της, μετατρέπεται σε αορίστου χρόνου, δηλαδή διευρύνεται το εφαρμοστικό πεδίο του ν. 2643/1998 και επεκτείνεται η προστασία του νόμου αυτού και στη συνέχιση της απασχόλησης των ατόμων με αναπηρία μετά την κατά τα άνω πρόσληψή τους για ορισμένο χρονικό διάστημα. Επομένως για τις συμβάσεις αυτές δεν έχει εφαρμογή η απαγόρευση συνεχίσεώς τους βάσει των άρθρων 103 § § 7 και 8 του Συντάγματος και 21 του ν. 2190/1994, αφού το νομοθετικό καθεστώς που εδράζεται στην αρχή της ανάγκης ειδικής προστασίας των ατόμων με αναπηρία, δηλαδή το άρθρο 21 του Συντάγματος και ο ν. 2643/1998, είναι ειδικό έναντι των άνω διατάξεων (ΑΠ 531/2016 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ).
Από την εκτίμηση της ένορκης εξέτασης της μάρτυρος αποδείξεως και των εγγράφων που προσκόμισε με νόμιμη επίκληση ο εκκαλών, αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά : Η ενάγουσα προσλήφθηκε από το εναγόμενο – εκκαλούν ΟΤΑ δυνάμει της από 14-4-2008 έγγραφης σύμβασης εξαρτημένης εργασίας ορισμένου χρόνου, υπό την ειδικότητα της (ΥΕ) εργάτριας καθαριότητας, απασχολούμενη επί τέσσερις ώρες ημερησίως και πέντε ημέρες εβδομαδιαίως, μέχρι τη λήξη της ως άνω σύμβασης στις 13-10-2009. Απασχολήθηκε στη συνέχεια την 1.3.2013 με την ειδικότητα του υπαλλήλου γραφείου ΔΕ Διοικητικού, κατόπιν της προσωρινής διαταγής που έλαβε μετά την κατάθεση της με αρ. καταθ. …../2013 αίτησής της ασφαλιστικών μέτρων στο Μονομελές Πρωτοδικείο Πειραιώς και της με αρ.1681 απόφασης του ιδίου Δικαστηρίου, διαδικασίας ασφαλιστικών μέτρων. Τα ανωτέρω προκύπτουν από τις έγγραφες αναγγελίες πρόσληψης (της 4.4.2008 και 1.3.2013) και τον πίνακα προσωπικού που προσκομίζει το εκκαλούν, χωρίς όμως να ληφθεί υπόψη η με αρ. …./29.1.2015 βεβαίωση, αφού υπογράφεται από την Δήμαρχο Σαλαμίνας που αποτελεί τη νόμιμο εκπρόσωπό της και ταυτίζεται με το διάδικο. Η μάρτυρας αποδείξεως, με την ιδιότητα της προϊσταμένης τμήματος ΠΟΠΕΣΑ (Πολιτισμός, Περιβάλλον, Καθαριότητα Δ. ….) του Δήμου …. και άμεσης προϊσταμένης της ενάγουσας, ισχυρίστηκε ότι η ενάγουσα απασχολείτο διαρκώς στον εναγόμενο ΟΤΑ από το έτος 2002, ως ΔΕ σε διάφορες θέσεις κυρίως γραμματειακής υποστήριξης, σε σχέση με το κοινό, καλύπτοντας πάγιες ανάγκες του εναγόμενου κι επιδεικνύοντας εργατικότητα, έχοντας μικρό κινητικό πρόβλημα. Η ίδια όμως ανέφερε στη συνέχεια ότι «το γνωρίζω από πρώτο χέρι από το 2011», που σημαίνει ότι για την απασχόληση της ενάγουσας όλο το ανωτέρω χρονικό διάστημα άκουσε και η ίδια, χωρίς να έχει προσωπική αντίληψη. Από την κατάθεση μόνο της ανωτέρω μάρτυρος δεν μπορεί να εξαχθεί ότι η ενάγουσα απασχολήθηκε το επικαλούμενο χρονικό διάστημα και ιδίως πριν την 19.7.2002, ούτε αποδεικνύεται ότι είχε προσληφθεί, βάσει επιδοτούμενου προγράμματος του Ο.Α.Ε.Δ. για άτομα με αναπηρίες. Με δεδομένο δε ότι δεν αποδεικνύεται ότι η ενάγουσα απασχολήθηκε πρίν την άνω κρίσιμη ημερομηνία, δεν εμπίπτει στη μεταβατική διάταξη του άρθρου 11 του π.δ. 164/2004, η δε απασχόληση αυτής έλαβε χώρα υπό την ισχύ των διατάξεων του άρθρου 103 του Συντάγματος και του άρθρου 21 του Ν.2190/1994, ώστε να απαγορεύεται από τις άνω διατάξεις η μετατροπή της σύμβασης αυτής, ανεξαρτήτως του νομικού χαρακτηρισμού αυτής, σε σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου ή να επέλθει μονιμοποίηση της ενάγουσας, ακόμη και αν ήθελε υποτεθεί ότι η εργασία αυτής καλύπτει πάγιες και διαρκείς ανάγκες του εναγόμενου. Ούτε δεν είναι δυνατή η εκτίμηση της σύμβασης αυτής κατ` ορθό νομικό χαρακτηρισμό, ως σύμβασης αορίστου χρόνου, αφού ο εναγόμενος ΟΤΑ εργοδότης, βάσει των ως άνω διατάξεων, δεν έχει πλέον ευχέρεια για τη σύναψη σύμβασης εργασίας με αυτό το περιεχόμενο (βλ. ΑΠ 1425/2015 ό.π.). Και αν υποτεθεί ότι είχε προσληφθεί ως ΑΜΕΑ δεν προκύπτει ότι ο εναγόμενος συναίνεσε ρητά στη συνέχιση της σύμβασης και μετά τη λήξη της, ώστε να μετατραπεί αυτή σε αορίστου χρόνου, η δε συνέχιση της απασχόλησής της από 1.3.2013 έγινε αρχικά σε εκτέλεση της προσωρινής διαταγής κατά την κατάθεση της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων και της απόφασης επ’ αυτών, δηλαδή όχι κατόπιν συναίνεσης του εναγόμενου. Κατόπιν αυτών η αγωγή θα πρέπει να απορριφθεί ως ουσιαστικά αβάσιμη. Σε βάρος της ενάγουσας πρέπει να επιβληθούν τα δικαστικά έξοδα του εναγόμενου των δύο βαθμών δικαιοδοσίας, κατά παραδοχή σχετικού αιτήματος του τελευταίου (άρθρα 176, 183, 189 § 1, 191 § 2 ΚΠολΔ), και να καθορισθεί το νόμιμο παράβολο ερημοδικίας για την περίπτωση ασκήσεως ανακοπής ερημοδικίας κατά της παρούσας (άρθρο 505 § 2 ΚΠολΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
ΔΙΚΑΖΕΙ ερήμην της εφεσίβλητης.
ΟΡΙΖΕΙ το παράβολο άσκησης ανακοπής ερημοδικίας στο ποσό των διακοσίων (200) ευρώ.
ΔΕΧΕΤΑΙ τυπικά και στην ουσία της την από 7-1-2015 και με αριθ. κατάθ. ……/21-3-2014 έφεσή από σε βάρος της εκκαλούμενης, με αρ. 6186/2013 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς
ΚΡΑΤΕΙ την υπόθεση.
ΑΠΟΡΡΙΠΤΕΙ την από 4.12.2013 και με αριθ. εκθ. καταθ. ……/2013 αγωγή.
ΕΠΙΒΑΛΛΕΙ σε βάρος της εφεσίβλητης – ενάγουσας τα δικαστικά έξοδα του εκκαλούντος – εναγόμενου των δύο βαθμών δικαιοδοσίας, τα οποία ορίζει στο ποσό των πεντακοσίων (500 ευρώ).
ΚΡΙΘΗΚΕ αποφασίσθηκε και δημοσιεύθηκε στο ακροατήριό του στον Πειραιά την 11η.9.2019 απόντων των διαδίκων και των πληρεξουσίων τους Δικηγόρων.
Ο ΔΙΚΑΣΤΗΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ