Αριθμός 610/2019
ΤΟ ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ ΕΦΕΤΕΙΟ ΠΕΙΡΑΙΩΣ
Αποτελούμενο από τη Δικαστή Φωτεινή Μάμαλη, Εφέτη, η οποία ορίσθηκε από τον Πρόεδρο του Τριμελούς Συμβουλίου Διευθύνσεως του Εφετείου Πειραιώς, και από τη Γραμματέα E.T.
ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ
ΚΑΙ ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Ι) Από την συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 242 παρ. 2, 524 παράγραφοι 1 και 2 και 528 Κ.Πολ.Δ, όπως, τα δύο τελευταία άρθρα, ισχύουν μετά την αντικατάστασή τους με τα άρθρα, αντιστοίχως, 44 παρ. 1 και 44 παρ. 2 ν.3994/2011 και εφαρμόζονται και στην προκειμένη περίπτωση κατά την οποία η έφεση ασκήθηκε μεταγενέστερα της ισχύος του ως άνω νόμου, προκύπτει ότι είναι υποχρεωτική η προφορική συζήτηση ενώπιον των δευτεροβάθμιων δικαστηρίων στην περίπτωση κατά την οποία η έφεση κατά της πρωτόδικης απόφασης ασκήθηκε από τον διάδικο, που δικάστηκε στον πρώτο βαθμό ερήμην, οπότε, με την τυπική παραδοχή της έφεσης, η οποία λειτουργεί ως υποκατάστατο της καταργηθείσας αναιτιολόγητης ανακοπής ερημοδικίας, εξαφανίζεται η πρωτόδικη απόφαση, μέσα στα όρια που καθορίζονται από την έφεση και τους πρόσθετους λόγους, χωρίς να απαιτείται να ευδοκιμήσει προηγουμένως κάποιος λόγος της έφεσης και αναδικάζεται η υπόθεση από το εφετείο, ενώπιον του οποίου η συζήτηση γίνεται πλέον προφορικά. Κατά συνέπεια, στην περίπτωση αυτή, που είναι υποχρεωτική η προφορική συζήτηση ενώπιον του Εφετείου, δεν έχει εφαρμογή η διάταξη του άρθρου 242 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ, και έτσι δεν είναι επιτρεπτή η παράσταση κατά τη συζήτηση με κοινή δήλωση των διαδίκων, που υπογράφεται από τους πληρεξούσιους δικηγόρους τους, ή με δήλωση του ενός ή ορισμένων μόνο πληρεξουσίων, ότι δεν θα παραστούν κατά την εκφώνηση. Η ως άνω απαγόρευση της παράστασης με δήλωση του πληρεξουσίου δικηγόρου στην περίπτωση του άρθρου 528 Κ.Πολ.Δ, ισχύει, μάλιστα, όχι μόνον για το διάδικο ο οποίος δικάστηκε ερήμην στον πρώτο βαθμό, αλλά και για τον αντίδικό του, ο οποίος είχε παραστεί κανονικά, γιατί διαφορετικά προφορική συζήτηση δεν νοείται, ώστε να παρέχεται η δυνατότητα εκατέρωθεν ακρόασης και κατ’ αντιδικίαν συζήτησης της υπόθεσης, για να εξασφαλίζεται η αρχή της δίκαιης δίκης, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 6 της Ε.Σ.Δ.Α (βλ. ΑΠ 2150/2014, ΑΠ 1546/2013, ΑΠ 1040/2013, ΑΠ 93/2013, ΑΠ 280/2012, ΑΠ 251/2009, Εφ.Πειρ. 123/2016 Τ.Ν.Π Νόμος, Μ.Εφ.Αθ. 526/2015 αδημοσίευτη). Η υποβολή τέτοιας δήλωσης από μη παριστάμενο πληρεξούσιο δικηγόρο διαδίκου κατά την εκφώνηση της υπόθεσης, για την οποία είναι υποχρεωτική η προφορική συζήτηση, συνιστά μη προσήκουσα παράσταση αυτού έστω και αν έχει καταθέσει προτάσεις, συνεπαγόμενη την ερημοδικία του, με αποτέλεσμα οι προτάσεις του και οι σ’ αυτές περιεχόμενοι αυτοτελείς ισχυρισμοί, καθώς και τα επικαλούμενα και προσκομιζόμενα αποδεικτικά μέσα, να μην λαμβάνονται υπόψη (βλ. ΑΠ 93/2013, Εφ.Πειρ. 123/2016 ό.π, Εφ.Αθ. 3287/2008 Τ.Ν.Π Νόμος, Μ.Εφ.Αθ. 526/2015 αδημοσίευτη). Εάν ο μη προσηκόντως παριστάμενος και γι’ αυτό ερήμην δικαζόμενος διάδικος είναι ο εκκαλών, τότε η έφεσή του απορρίπτεται σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 524 παρ. 3 Κ.Πολ.Δ, και η απόρριψη συντελείται κατ’ ουσίαν, ανεξάρτητα από την υποβολή ή μη σχετικού αιτήματος του εφεσίβλητου, διότι ο εκκαλών με την απουσία του ή τη μη προσήκουσα παράστασή του θεωρείται ότι παραιτείται από την έφεση και αποδέχεται την πρωτόδικη απόφαση (βλ. Κυριάκος Οικονόμου Η ΕΦΕΣΗ, Συστηματική κατ’ άρθρο ερμηνεία του ΚΠολΔ,άρθ. 528 σελ. 304, ΑΠ 11/2016 Τ.Ν.Π Νόμος, Εφ.Θεσσαλ. 36/2019, Εφ.Αθ. 2475/2019, Εφ.Πατρ. 127/2018, ΑΠ 2150/2014, ΑΠ 93/2013, ΑΠ 280/2012, Εφ.Πειρ. 123/2016, ό.π, Σαμουήλ Η Έφεση 2003, σελ.400-401, παρ. 1051, 1052, Εφ.Αθ. 2203/2012).
ΙΙ) Κατά τη διάταξη του άρθρου 518 παρ. 1 του Κ.Πολ.Δ, αν ο εκκαλών διαμένει στην Ελλάδα, η προθεσμία της εφέσεως είναι τριάντα ημέρες και αρχίζει από την επίδοση της αποφάσεως που περατώνει τη δίκη. Επίσης, κατά τη διάταξη του άρθρου 130 παρ. 1 του Κ.Πολ.Δ, αν ο παραλήπτης της επιδόσεως ή τα πρόσωπα που αναφέρονται στα άρθρα 128 και 129 του αυτού Κώδικος αρνηθούν να παραλάβουν το έγγραφο ή να υπογράψουν την έκθεση επιδόσεως ή δεν μπορούν να την υπογράψουν, το όργανο της επιδόσεως επικολλά το έγγραφο στην πόρτα της κατοικίας, του γραφείου, του καταστήματος ή του εργαστηρίου, παρουσία ενός μάρτυρα. Από την τελευταία, ως άνω διάταξη, προκύπτει ότι ο περιγραφόμενος σ’ αυτή τρόπος επιδόσεως τηρείται αν ο προς ον γίνεται η επίδοση και σε περίπτωση απουσίας του, τα πρόσωπα που συνοικούν μαζί του, αρνούνται την παραλαβή του εγγράφου, ή την υπογραφή της σχετικής εκθέσεως ή αδυνατούν να πράξουν τούτο. Για την εγκυρότητα δε της εν λόγω θυροκολλήσεως πρέπει να βεβαιώνεται στην έκθεση επιδόσεως η άρνηση του συνοίκου να παραλάβει το έγγραφο ή να υπογράψει την έκθεση ή η αδυναμία του να πράξει τούτο (ΑΠ 617/2012). Εξάλλου, η διαλαμβανομένη στην έκθεση επιδόσεως βεβαίωση του δικαστικού επιμελητή ότι αυτός στον οποίο παρεδόθη το έγγραφο έχει την ιδιότητα του συνοίκου του παραλήπτη αποτελεί, κατά το άρθρο 440 Κ.Πολ.Δ πλήρη απόδειξη, αφού το συγκεκριμένο γεγονός είναι εξ εκείνων των οποίων την αλήθεια όφειλε να διαπιστώσει ο συντάκτης της εκθέσεως επιδόσεως δικαστικός επιμελητής, για να προβεί, σύμφωνα με το άρθρο 128 παρ. 1 Κ.Πολ.Δ σε νομότυπη επίδοση. Επιτρέπεται όμως ως προς αυτήν ανταπόδειξη, η οποία βαρύνει, κατά νόμο, εκείνον που αμφισβητεί την ρηθείσα ιδιότητα του φερομένου ως συνοίκου του παραλήπτη και δύναται να γίνει με όλα τα επιτρεπόμενα νόμιμα αποδεικτικά μέσα (ΑΠ 350/2013). Άλλωστε η ελαττωματικότητα της επιδόσεως κατ’ άρθρο 150 παρ. 1 και 160 παρ. 1 Κ.Πολ.Δ, ως παράβαση διατάξεως που ρυθμίζει τη διαδικασία διαδικαστικής πράξεως, που συνεπάγεται ακυρότητα, δεν λαμβάνεται υπόψη αυτεπαγγέλτως, αλλά μετά από πρόταση του διαδίκου και υπό τη συνδρομή του στοιχείου της βλάβης, και μόνο αν, κατά την κρίση του δικαστηρίου, αυτή επέφερε ανεπανόρθωτη βλάβη στον προτείνοντα διάδικο, η οποία δεν μπορεί να επανορθωθεί διαφορετικά. Τούτο δε διότι, για την τήρηση του σχετικού τύπου, όπως προκύπτει από τις διατάξεις των άρθρων 159, 544 και 559 του Κ.Πολ..Δ, δεν προβλέπεται ακυρότητα, αλλά ούτε δίδεται αναψηλάφηση ή αναίρεση. Το δικαστήριο δε, έχει εξουσία να δεχθεί ή να απορρίψει την ύπαρξη του προτεινομένου πραγματικού γεγονότος της βλάβης από τα στοιχεία της δικογραφίας, χωρίς να είναι υποχρεωμένο να διατάξει περί τούτου απόδειξη και η σχετική κρίση του, ως αναγομένη στα πράγματα, δεν ελέγχεται από τον Άρειο Πάγο, κατά το άρθρο 561 παρ. 1 Κ.Πολ.Δ. Ο διάδικος όμως που δεν μπόρεσε να ασκήσει εμπρόθεσμη έφεση, δύναται, αν η εκπρόθεσμη άσκηση αυτής οφείλεται, σε ελαττωματικότητα της επιδόσεως της πρωτοδίκου αποφάσεως, να ζητήσει την επαναφορά των πραγμάτων στην προηγούμενη κατάσταση, υπό την έννοια της προσδόσεως δια δικαστικής αποφάσεως στην εμπροθέσμως ασκηθείσα έφεση της εννόμου συνέπειας που αυτή θα είχε, αν είχε ασκηθεί εμπροθέσμως. Το αίτημα του δε αυτό με τη συνδρομή της ανεπανόρθωτης βλάβης και ο ισχυρισμός με τον οποίο αμφισβητεί την ιδιότητα του παραλαβόντος θα πρέπει να υποβάλλονται με το δικόγραφο της εφέσεως ή με τις προτάσεις του, στα οποία (δικόγραφα) θα πρέπει να επικαλείται και τα προς απόδειξη μέσα (ΑΠ 1724/2012). Επιπροσθέτως, κατά τη διάταξη του άρθρου 562 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ, είναι απαράδεκτος λόγος αναιρέσεως που στηρίζεται σε ισχυρισμό ο οποίος δεν προτάθηκε νομίμως ενώπιον του δικαστηρίου της ουσίας, εκτός αν πρόκειται α) για παράβαση που δεν μπορεί να προβληθεί στο δικαστήριο της ουσίας, β) για σφάλμα που προκύπτει από την ίδια την απόφαση και γ) για ισχυρισμό που αφορά τη δημόσια τάξη. Από τη διάταξη αυτή, που έχει εφαρμογή σε όλους τους λόγους αναιρέσεως, προκύπτει ότι για να είναι ορισμένος ο λόγος αναιρέσεως πρέπει να αναφέρεται στο αναιρετήριο ότι ο ισχυρισμός επί του οποίου εκείνος στηρίζεται, έστω και αν ερευνάται αυτεπαγγέλτως από το Δικαστήριο της ουσίας, είχε νομίμως προβληθεί ενώπιον αυτού (Ολ. ΑΠ 15/2001, 43/1990). Επίσης, από το συνδυασμό της διατάξεως αυτής προς εκείνες των άρθρων 556 παρ. 2, 570 παρ. 1 και 2, 577, 579 και 581 Κ.Πολ.Δ, προκύπτει ότι με την άσκηση της αιτήσεως αναιρέσεως καθώς και με την επ’ αυτής δίκη δεν αναβιώνει η εκκρεμοδικία, αφού με το έκτακτο αυτό ένδικο μέσο δεν ανοίγεται νέος βαθμός δικαιοδοσίας, ούτε κρίνεται η ουσία της διαφοράς, αλλά ερευνάται το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων αναιρέσεως. Συνεπώς δεν είναι παραδεκτή, μετά την τελεσίδικη απόφαση, η έρευνα νέων ισχυρισμών στην αναιρετική δίκη, καθόσον το αντίθετο θα μετέβαλλε τον Άρειο Πάγο σε δικαστήριο ουσίας τρίτου βαθμού (ΑΠ 1724/2012). Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 495 παρ. 1 του Κ.Πολ.Δ, το ένδικο μέσο της εφέσεως ασκείται με δικόγραφο, που κατατίθεται στο πρωτότυπο στη γραμματεία του δικαστηρίου, που έχει εκδώσει την εκκαλουμένη απόφαση, ενώ κατά τη διάταξη του άρθρου 532 του ιδίου Κώδικα, το δευτεροβάθμιο δικαστήριο εξετάζει αυτεπαγγέλτως ,με βάση τα προαποδεικτικώς προσκομιζόμενα έγγραφα, το εμπρόθεσμα της ασκήσεως της εφέσεως, που είναι προϋπόθεση του παραδεκτού της και, αν διαπιστώσει ότι ο έφεση ασκήθηκε εκπροθέσμως, την απορρίπτει ως απαράδεκτη (ΑΠ 118/2011, 1115/2009, 1532/2009, ΑΠ 503/2018 δημ.ΝΟΜΟΣ).
Στην προκειμένη περίπτωση, το Μονομελές Πρωτοδικείο Πειραιά, δίκασε κατά την διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων κατ’ εφαρμογή της διατάξεως του άρθρου 239 παρ. 4 Ν. 4364/2016 την από 17/6/2016 (αριθ.καταθ. ………/2016) αγωγή της ενάγουσας και τελούσας υπό ασφαλιστική εκκαθάριση ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «………..» ήδη εφεσίβλητης κατά εναγομένου ήδη εκκαλούντος. Η συζήτηση της ως άνω αγωγής έλαβε χώρα στο ίδιο ως άνω δικαστήριο στις 25/10/2016 ερήμην του εναγομένου, ο οποίος, αφού είχε κληθεί να παραστεί νόμιμα και εμπρόθεσμα κατά αυτήν (προαναφερόμενη δικάσιμο) και δεν παρέστη ούτε εκπροσωπήθηκε από πληρεξούσιο δικηγόρο, δικάστηκε σαν να ήταν παρών και το Δικαστήριο εξέδωσε την υπ’ αρ. 1202/2016 οριστική απόφασή του, με την οποία έγινε δεκτή η αγωγή ως νομικά και ουσιαστικά βάσιμη και υποχρεώθηκε ο εναγόμενος να καταβάλει στην ενάγουσα το ποσό των 25.434 ευρώ, νομιμοτόκως από 2/4/2011, με απόφαση προσωρινά εκτελεστή ως προς το ποσό των 13.000 ευρώ. Κατά της αποφάσεως αυτής ,που κοινοποιήθηκε επιμελεία της ενάγουσας στις 16/3/2017 στον εναγόμενο, ο τελευταίος, ως ηττηθείς διάδικος, άσκησε την υπό κρίση από 18/4/2017 (αριθ.καταθ. ………../2017) έφεσή του στο παρόν Δικαστήριο, για την συζήτηση της οποίας κλήθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα η ενάγουσα ήδη εφεσίβλητη να παραστεί κατά την αρχικά ορισθείσα δικάσιμο την 15/2/2018 οπότε η υπόθεση αναβλήθηκε για τη δικάσιμο που αναφέρεται στην αρχή της παρούσας (υπ’ αριθ. …./18.4.2017 έκθεση επιδόσεως του δικαστικού επιμελητή του Εφετείου Αθηνών, …………).
Κατά την συζήτηση στην δικάσιμο που αναφέρεται στην αρχή της παρούσας της έφεσης του εκκαλούντος στο ακροατήριο του παρόντος Δευτεροβάθμιου Δικαστηρίου, τόσο η πληρεξούσια δικηγόρος του εκκαλούντος, ……., όσο και ο πληρεξούσιος δικηγόρος της εφεσίβλητης, ………., δεν παρέστησαν αυτοπροσώπως, αλλά προσκόμισαν τις από 6/2/2019 και 5/2/2019 αντιστοίχως κατ’ άρθρο 242 παρ. 3 Κ.ΠολΔ δηλώσεις τους, ότι συμφωνούν να συζητηθεί η υπόθεση χωρίς να παραστούν κατά την εκφώνησή τους. Σύμφωνα με τα προεκτεθέντα στη μείζονα σκέψη, οι δηλώσεις αυτές, αφού ο εκκαλών είχε δικασθεί στον πρώτο βαθμό ερήμην, είναι απαράδεκτες, διότι στην προκειμένη περίπτωση η συζήτηση είναι υποχρεωτικά προφορική και για τον παραστάντα στην πρωτοβάθμια δίκη διάδικο. Οι διάδικοι συνεπώς που θεωρούνται ως μη νομίμως παριστάμενοι δικάζονται ερήμην και η συζήτηση της υπόθεσης ματαιώνεται (ΚΠολΔ 260 παρ. 1).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Ματαιώνεται η συζήτηση της από 18/4/2017 (αριθ.καταθ. ………./2017) έφεσης.
Κρίθηκε, αποφασίσθηκε και δημοσιεύθηκε στον Πειραιά σε έκτακτη, δημόσια στο ακροατήριό του συνεδρίαση, στις 7 Οκτωβρίου 2019, χωρίς την παρουσία των διαδίκων και των πληρεξουσίων τους δικηγόρων.
Η ΔΙΚΑΣΤΗΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ