Αριθμός 598 /2019
ΤΟ ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ ΕΦΕΤΕΙΟ ΠΕΙΡΑΙΩΣ
Αποτελούμενο από τη Δικαστή Φωτεινή Μάμαλη, Εφέτη, η οποία ορίσθηκε από τον Πρόεδρο του Τριμελούς Συμβουλίου Διευθύνσεως του Εφετείου Πειραιώς, και από τη Γραμματέα Κ.Δ..
ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ
ΚΑΙ ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Κατά της υπ’ αριθ. 2543/2016 οριστικής αποφάσεως του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιά, που δίκασε κατά την διαδικασία της εκουσίας δικαιοδοσίας (άρθ. 739 επ. ΚΠολΔ, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 8 παρ. 1 Ν. 4198/2013 και αντικαταστάθηκε από το άρθρο 1 άρθρου έκτου Ν.4335/2015) την από 2/6/2016 (αριθ.καταθ. ………./2016) αίτηση της εκκαλούσας, η τελευταία έχει ασκήσει την από 27/10/2017 (αριθ.καταθ. ……../27.10.2017) έφεση. Η έφεση αυτή έχει ασκηθεί νομότυπα και εμπρόθεσμα εντός διετίας από την δημοσίευση της εκκαλουμένης, καθόσον από την επισκόπηση του φακέλου της δικογραφίας δεν προκύπτει επίδοση αυτής και καταβλήθηκε το νόμιμο παράβολο ποσού 100 ευρώ (άρθ. 495 επ., 516, 518 παρ. 2 ,όπως ισχύει μετά την τροποποίησή του με το άρθρο τρίτο του άρθρου 1 Ν. 4335/2015, 741, 761, 762 ΚΠολΔ). Επομένως πρέπει να γίνει τυπικά δεκτή η έφεση και να εξεταστεί κατά την ίδια διαδικασία ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων της.
1) Η έννοια του διαδίκου στη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας, η οποία χαρακτηρίζεται από την ελαστικότητα της διαδικασίας, έχει άλλο περιεχόμενο από ότι έχει στο πεδίο της αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας. Και τούτο, διότι στη διαδικασία αυτή δεν υφίσταται, κατά κανόνα, αντιδικία (είναι, όμως, δυνατόν να υπάρξουν και στη διαδικασία αυτή περισσότεροι διάδικοι και με αντιτιθέμενα συμφέροντα και κατά συνέπεια να διεξαχθεί η δίκη κατ’ αντιδικία) και για το λόγο αυτό δεν υπάρχουν αντιδικούντα πρόσωπα. Τα πρόσωπα τα οποία μετέχουν στη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας ονομάζονται μεν «διάδικοι», όμως στην ουσία πρόκειται περί «ενδιαφερομένων» θετικά ή αρνητικά ως προς τη ρύθμιση που θα αποφασισθεί και αποτελεί το αντικείμενο της αίτησης. Έτσι, η έννοια του διαδίκου, που προσδιορίζεται τόσο με το τυπικό όσο και με το ουσιαστικό κριτήριο, προσλαμβάνεται στην εκούσια δικαιοδοσία με έναν από τους ακόλουθους τρόπους: α)με την υποβολή αίτησης προς εκδίκαση ορισμένης υπόθεσης της εκούσιας δικαιοδοσίας, β) με την κλήτευση τρίτων στη διαδικασία, κατόπιν διαταγής του αρμόδιου δικαστηρίου (άρθρ. 748 παρ. 3 Κ.Πολ.Δ), γ) με την προσεπίκληση τρίτων κατόπιν πρωτοβουλίας του διαδίκου ή αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο (άρθρο 753 ΚΠολΔ), δ) με την άσκηση κύριας ή πρόσθετης παρέμβασης και ε)με την άσκηση τριτανακοπής (άρθρ. 773, 583 επ. Κ.Πολ.Δ) (ΑΠ 1103/2005, ΑΠ 305/205, ΕφΘεσ 292/2009, ΕφΔωδ 120/2004 όλες δημ.στη ΝΟΜΟΣ, Γ.Ν. Διαμαντόπουλος Η δίκη των αντιρρήσεων ενώπιον του κτηματολογικού δικαστή έκδ.2014 σελ.119 επ.). Περαιτέρω, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 761, 748 παρ. 3, 753 παρ. 1 και 752 ΚΠολΔ, προκύπτει ότι ο καθού η αίτηση δεν προσλαμβάνει την ιδιότητα του διαδίκου με μόνη την απεύθυνση της αίτησης εναντίον του, αν δεν κλητεύθηκε ύστερα από διαταγή του δικαστηρίου, δεν προσεπικλήθηκε ή δεν άσκησε παρέμβαση, ακόμη και όταν, χωρίς πάντως να ασκήσει παρέμβαση, παραστεί στη δίκη. Επομένως, στην περίπτωση αυτή, δεν απευθύνεται κατ’ αυτού η έφεση, ούτε έχει δικαίωμα έφεσης κατά της απόφασης που θα εκδοθεί, αλλά αν προκαλεί σε αυτόν βλάβη ή εκθέτει σε κίνδυνο τα συμφέροντά του, μπορεί να την τριτανακόψει. Ούτε άλλωστε ο από το Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου ορισμός, κατά την κατάθεση της αίτησης, απλώς της προθεσμίας για την τυχόν κοινοποίησή της στον καθού για να ασκήσει παρέμβαση ή να προστατεύσει κατ’ άλλο, ενδεχομένως, τρόπο τα πιθανά συμφέροντά του, συνιστά ή μπορεί να αναπληρώσει την προβλεπόμενη από το άρθρο 748 παρ. 3 ΚΠολΔ, κλήτευση, με διαταγή του αρμόδιου δικαστή, εκείνου που έχει έννομο συμφέρον από τη δίκη, ώστε να προσδίδει στον καθού η αίτηση την ιδιότητα του διαδίκου (βλ. ΑΠ 1305/1994 ΕλλΔ/νη 37.638, ΑΠ 646/1978 ΝοΒ 24.50, ΕφΑθ 2295/1998 ΕλλΔ/νη 39.617, ΕφΑθ 1948/1994 ΝοΒ 43.64, ΕφΑθ 211/2016 δημ.ΝΟΜΟΣ).
Στην προκειμένη περίπτωση η υπό κρίση έφεση στρέφεται κατά της υπ’ αριθ. 2543/2016 οριστικής αποφάσεως του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιά, που εκδόθηκε κατά την διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας επί της από 2/6/2016 (αρ.καταθ. ………./2016) αίτησης της ήδη εκκαλούσας αυτής (αίτησης), η οποία απευθύνονταν κατά του Υποθυκοφύλακα Αίγινας, κατά τον ορισμό δικασίμου από τον Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιά (12/10/2016), διατάχθηκε η κοινοποίησή της προ είκοσι (20) ημερών. Αυτή (αίτηση) επιδόθηκε στον καθ’ ου η αίτηση Υποθηκοφύλακα Αίγινας, όπως προκύπτει από την εκκαλουμένη απόφαση. Ο Υποθηκοφύλακας Αίγινας δεν παρέστει κατά την συζήτηση της ανωτέρω αίτησης στο Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο (12/10/2016), δεν προσεπικλήθηκε, ούτε άσκησε παρέμβαση ή τριτανακοπή. Το Μονομελές Πρωτοδικείο Πειραιά με την εκκαλουμένη (2543/2016) απόφασή του απέρριψε την αίτηση. Την υπό κρίση έφεση η εκκαλούσα δεν απεύθυνε κατά του Υποθηκοφύλακα Αίγινας, στον τελευταίο όμως, ο οποίος ουδόλως έχει αποκτήσει την ιδιότητα του διαδίκου, σύμφωνα με τα εκτιθέμενα στην προηγηθείσα μείζονα σκέψη, επιδόθηκε εκ περισσού αυτή (υπό κρίση έφεση), όπως προκύπτει από την υπ’ αρ. ……../6.12.2017 έκθεση επιδόσεως του δικαστικού επιμελητή της περιφέρειας Εφετείου Αθηνών, με έδρα το Πρωτοδικείο Αθηνών, ………..) με πράξη ορισμού δικασίμου και κλήση προς συζήτηση για τη δικάσιμο που αναφέρεται στην αρχή της απόφασης, χωρίς όμως να παραστεί στην παρούσα κατ’ έφεση δίκη, γεγονός που ουδεμία έννομη συνέπεια επιφέρει.
2)Κατά το άρθρο 1277 ΑΚ η προσημείωση χορηγεί μόνο δικαίωμα προτίμησης για απόκτηση υποθήκης. Όταν η απαίτηση επιδικαστεί τελεσίδικα, η προσημείωση τρέπεται σε υποθήκη, η οποία λογίζεται ότι έχει εγγραφεί από την ημέρα της προσημειώσεως. Κατά το άρθρο 1323 και 1328 του ιδίου κώδικα απόσβεση της προσημείωσης επέρχεται από τους λόγους που ισχύουν και για την υποθήκη, καθώς και 1)με την ανάκληση της απόφασης που διέταξε την προσημείωση και 2) αν μέσα σε ενενήντα ημέρες από την τελεσίδικη απόφαση που επιδικάζει την απαίτηση δεν τράπηκε σε υποθήκη. Κατά τα άρθρα 1327 και 1328 του ιδίου κώδικα αν ο δανειστής δεν συναινεί στην εξάλειψη της υποθήκης τη διατάζει το δικαστήριο ύστερα από αγωγή όποιου έχει συμφέρον, αν η υποθήκη έχει αποσβεστεί, ή αν η εγγραφή της είναι άκυρη. Τέλος, κατά το άρθρο 29 ΕισΝΚΠολΔ, αν κατά διαταγής πληρωμής χρηματικής απαίτησης δεν ασκηθεί εμπρόθεσμα ανακοπή, ή η ανακοπή που ασκήθηκε δεν ασκηθεί εμπρόθεσμα ή η ανακοπή που ασκήθηκε απορριφθεί τελεσιδίκως, η διαταγή πληρωμής αποτελεί τίτλο για εγγραφή υποθήκης. Αν έχει εγγραφεί προσημείωση για να ασφαλιστεί απαίτηση, για την οποία εκδόθηκε διαταγή πληρωμής, η προσημείωση μετατρέπεται σε υποθήκη, εφόσον συντρέχουν οι προϋποθέσεις της παρ. 1. Από το συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων προς εκείνες των άρθρων 632 και 633 παρ. 2 του ΚΠολΔ προκύπτουν τα εξής: 1)Η προσημείωση υποθήκης, που έχει εγγραφεί βάσει δικαστικής απόφασης (άρθρο 1274 ΑΚ), τρέπεται σε υποθήκη και αν ο δανειστής επιτύχει την έκδοση διαταγής πληρωμής για την ίδια χρηματική απαίτηση και η διαταγή αυτή αποκτήσει ισχύ δεδικασμένου. Για να συμβεί τούτο πρέπει α) στην περίπτωση που ο οφειλέτης (καθ’ ου η διαταγή πληρωμής) ασκήσει εμπρόθεσμα την ανακοπή του άρθρου 632 παρ. 1 ΚΠολΔ, να απορριφθεί τελεσίδικα η ανακοπή και β) στην περίπτωση που περάσει άπρακτη η προθεσμία των δεκαπέντε ημερών προς άσκηση της ως άνω ανακοπής από τον καθ’ ου οφειλέτη, πρέπει να επιδοθεί εκ νέου προς αυτόν η διαταγή και, είτε να απορριφθεί τελεσίδικα η ανακοπή του άρθρου 633 παρ. 2 ΚΠολΔ που θα ασκήσει αυτός εμπρόθεσμα (μέσα σε προθεσμία δέκα ημερών από τη νέα επίδοση), είτε να περάσει άπρακτη η προθεσμία για την εκ μέρους του καθ’ ου οφειλέτη άσκηση της εκ του αμέσως πιο πάνω άρθρου ανακοπής (Γεωργιάδη – Σταθόπουλου, Ερμηνεία ΑΚ 1271-1278 αριθ. 12, 13 και 14, Σούρλος, ΕΕΝ 40.215, ΕφΑΘ 1257/1981 ΝοΒ 29.1108, 4485/1979 ΝοΒ 28.295, 2721/1990 αδημ). Από τα εκτεθέντα παρέπεται ότι αν έχει εγγραφεί προσημείωση για να ασφαλιστεί απαίτηση και στην συνέχεια η απαίτηση αυτή επιδικαστεί στον δικαιούχο της με διαταγή πληρωμής, κατά της οποίας ο καθ’ ου η διαταγή οφειλέτης δεν άσκησε ούτε την εκ του άρθρου 632 παρ. 1 ΚΠολΔ ανακοπή μέσα σε προθεσμία των δέκα πέντε (15) ημερών από την πρώτη σ’ αυτόν επίδοση της διαταγής, ούτε την εκ του άρθρου 633 παρ. 2, ανακοπή μέσα σε προθεσμία των δέκα (10) ημερών από τη δεύτερη σ’ αυτόν επίδοση της διαταγής, η προσημείωση πρέπει να τραπεί σε υποθήκη μέσα σε ενενήντα (90) ημέρες από την πάροδο της τελευταίας αυτής προθεσμίας των δέκα (10) ημερών, διότι από τότε αρχίζει να τρέχει η προθεσμία των ενενήντα (90) ημερών των άρθρων 1323 και 1330 ΑΚ, η οποία είναι αποσβεστική υπό την έννοια του άρθρου 279 ΑΚ (Μπαλή, Γεν.Α παρ. 164, ΑΠ 1858/1979 ΝοΒ 36.345, ΕφΑΘ 4485/1979 ΝοΒ 28.295, 2721/1990 αδημ). Η αποσβεστική αυτή προθεσμία δεν αναστέλλεται με την άσκηση εκπρόθεσμης ανακοπής κατά της άνω διαταγής πληρωμής. Τούτο με σαφήνεια προκύπτει από τη διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 29 ΕισΝΚΠολΔ, η οποία, όπως προαναφέρθηκε, ορίζει ότι αν έχει εγγραφεί προσημείωση για να ασφαλιστεί απαίτηση, για την οποία εκδόθηκε διαταγή πληρωμής, η προσημείωση μετατρέπεται σε υποθήκη (πάντοτε μέσα στην προθεσμία των 90 ημερών του άρθρου 1323 εδ.β΄ του ΑΚ, η οποία έχει γενική εφαρμογή, Εφ.ΑΘ 2379/1972 Δ 3.529, 2322/1971 Αρμ. 25.1083, 2721/1990 αδημ), εφόσον συντρέχουν οι προϋποθέσεις της παρ. 1, δηλαδή « αν κατά της διαταγής πληρωμής δεν ασκηθεί εμπρόθεσμα ανακοπή ή η ανακοπή που ασκήθηκε απορριφθεί τελεσίδικα». Αν ο νομοθέτης ήθελε να έχει ανασταλτικό αποτέλεσμα και η άσκηση εκπρόθεσμης ανακοπής, θα διατύπωνε κατά διαφορετικό τρόπο την διάταξη της παρ. 1 του ως άνω άρθρου, αφού θα αρκούσε η φράση «αν η ανακοπή που ασκήθηκε απορριφθεί τελεσίδικα» (βλ.σχετ. Δημοσθένους, Τροπή προσημειώσεως εις υποθήκην και τελεσιδικία, Δ 4.381 επ. και ιδίως σελ. 383, 384, ΕφΑΘ 2121/1990 αδημ.). Επομένως και στην περίπτωση που ο καθ’ ου η διαταγή πληρωμής (οφειλέτης του προσημειούχου δανειστή) ασκήσει εκπρόθεσμη ανακοπή μετά την εκπνοή της 10ήμερης προθεσμίας του άρθρου 633 παρ. 2 ΚΠολΔ ο προσημειούχος δανειστής οφείλει να ζητήσει την τροπή της υπέρ αυτού προσημείωσης σε υποθήκη μέσα στην ανωτέρω προθεσμία των ενενήντα (90) ημερών και να μην αναμείνει την έκβαση της δίκης επί της ανακοπής που ασκήθηκε εκπρόθεσμα. Κατά του αρνούμενου δε να ενεργήσει την τροπή της προσημείωσης σε υποθήκη φύλακα υποθηκών, ο προσημειούχος δανειστής προστατεύεται επαρκώς από το άρθρο 791 του ΚΠολΔ, δεδομένου ότι με μόνη την υποβολή της σχετικής αίτησης στο φύλακα υποθηκών εξασφαλίζει υπέρ αυτού τη λειτουργία του πλάσματος νόμου, που θεσπίζεται με την παρ. 4 του ως άνω άρθρου, αφού η περί τροπής σημείωση που τελικώς θα γίνει, ανατρέχει, λόγω του πλάσματος τούτου στο χρόνο υποβολής της παραπάνω αίτησης (ΕφΑΘ 1458/1992 Δ. 1993.37, Εφ.Αθ. 7066/2007, βλ.επίσης σχετ.Ολ ΑΠ 6/1996 ΕλΔ 37.104).
3) Επειδή κατά το άρθρο 1277 ΑΚ «η προσημείωση χορηγεί μόνο δικαίωμα προτίμησης για την απόκτηση υποθήκης. Όταν η απαίτηση επιδικασθεί τελεσίδικα, η προσημείωση τρέπεται σε υποθήκη η οποία λογίζεται ότι έχει εγγραφεί από την ημέρα της προσημείωσης». Κατά δε το άρθρο 1323 ΑΚ απόσβεση της προσημειώσεως επέρχεται και αν μέσα σε ενενήντα ημέρες από την τελεσίδικη απόφαση που επιδικάζει δεν τράπηκε σε υποθήκη.
Εξάλλου κατά την παράγραφο 1 του άρθρου 29 του Εισαγ. Νόμου ΚΠολΔ «αν κατά διαταγής πληρωμής χρηματικής απαίτησης δεν ασκηθεί εμπρόθεσμα ανακοπή ή η ανακοπή που ασκήθηκε απορριφθεί τελεσίδικα, η διαταγή πληρωμής αποτελεί τίτλο για εγγραφή υποθήκης», κατά δε την παράγραφο 2 αυτού «αν έχει εγγραφεί προσημείωση για να ασφαλισθεί απαίτηση για την οποία εκδόθηκε διαταγή πληρωμής, η προσημείωση μετατρέπεται σε υποθήκη, εφόσον συντρέχουν οι προϋποθέσεις της παραγράφου 1». Από το τελευταίο άρθρο προκύπτει εναργώς η βούληση του νομοθέτη να συνδέσει τόσο το χαρακτήρα της διαταγής πληρωμής ως τίτλου για την εγγραφή υποθήκης, όσο και την τροπή της προσημειώσεως σε υποθήκη στην περίπτωση που για την ασφαλιζόμενη μ’ αυτή απαίτηση εκδόθηκε διαταγή πληρωμής, από την εκ μέρους του οφειλέτη αδυναμία προσβολής της εν λόγω διαταγής με ανακοπή, είτε διότι η επιτρεπόμενη από το νόμο ανακοπή ασκήθηκε και απορρίφθηκε τελεσιδίκως, είτε διότι παρήλθε άπρακτη η προς άσκηση της ανακοπής προθεσμία. Ο σκοπός αυτός του νομοθέτη εκπληρωνόταν κατά το χρόνο θεσπίσεως της άνω διατάξεως και με μόνη την άπρακτη παρέλευση της προβλεπομένης τότε από το άρθρο 653 παρ. 1 (νυν 632 παρ. 1) ΚΠολΔ δεκαπενθήμερης προθεσμίας, αφού μετά την πάροδο της τελευταίας δεν μπορούσε σε καμμία περίπτωση ν’ ασκηθεί παραδεκτώς ανακοπή, γιατί δεν υφίστατο κατά το χρόνο εκείνο διάταξη όμοια προς αυτή της παραγράφου 2 του άρθρου 633 ΚΠολΔ. Επακολούθησε, όμως, το ν.δ 958/1971 δια του οποίου προστέθηκε η ρηθείσα παράγραφος, με την οποία, σε περίπτωση άπρακτης παρελεύσεως της δεκαπενθήμερης προθεσμίας του άρθρου 632 παρ. 1 (πρώην 653 παρ. 1), προβλέφθηκε δυνατότης νέας επιδόσεως της διαταγής πληρωμής στον οφειλέτη και ασκήσεως εκ μέρους του ανακοπής εντός δεκαημέρου. Η ως άνω επακολουθήσασα νομοθετική μεταβολή δεν έθιξε το άρθρο 29 του Εισ.Νόμου ΚΠολΔ. Παρέμεινε, συνεπώς, αλώβητος και ο σκοπός του νομοθέτη με μόνη τη διαφορά ότι για να εκπληρωθεί μετά την άνω νομοθετική μεταβολή δεν αρκεί η άπρακτη παρέλευση της προβλεπόμενης από το άρθρο 632 παρ. 1 δεκαπενθήμερης προθεσμίας, αλλ’ απαιτείται να συντρέξουν και οι όροι της παραγράφου 2 του άρθρου 633, ήτοι η εκ νέου επίδοση της διαταγής πληρωμής στον οφειλέτη και η άπρακτη παρέλευση της νέας, προς άσκηση ανακοπής, δεκαήμερης προθεσμίας, οπότε πλέον η διαταγή εξακολουθεί μεν να μην είναι δικαστική απόφαση, αποκτά όμως κατά νόμο δύναμη δεδικασμένου και δεν μπορεί να προσβληθεί παρά μόνο σε αναψηλάφηση. Αν τα τελευταία γεγονότα δεν συμβούν, η διαταγή πληρωμής δεν αποτελεί, κατά το ρηθέν άρθρο 29 του Εισαγ. Νόμου ΚΠολΔ και τον επιδιωχθέντα μ’ αυτό σκοπό του νομοθέτη, τίτλο για εγγραφή υποθήκης, δεν μπορεί να στηρίξει μετατροπή της προσημειώσεως σε υποθήκη, ούτε, συνεπώς, να θέσει σε κίνηση την προβλεπόμενη από το άρθρο 1323 αριθ. 2 ΑΚ ενενηκονθήμερη προθεσμία για την εν λόγω μετατροπή, ώστε σε περίπτωση άπρακτης παρελεύσεως της τελευταίας να επέρχεται απόσβεση της προσημειώσεως. Ενισχυτικό της άνω λύσεως είναι και το γεγονός ότι σε περίπτωση απορρίψεως της ασκηθείσας μέσα στην προθεσμία του άρθρου 632 παρ. 1 ανακοπής και παραπομπής διαλαμβανομένων σ’ αυτή ισχυρισμών σε ιδιαίτερη συζήτηση ως ανεκκαθαρίστων, η ενενηκονθήμερη προθεσμία για την τροπή της προσημειώσεως σε υποθήκη αρχίζει από την τελεσίδικη απόρριψη των παραπεμφθέντων και μέσα στη νόμιμη προθεσμία αχθέντων σε ιδιαίτερη συζήτηση ισχυρισμών και όχι από της εκδόσεως της απορρίπτουσας την ανακοπή αποφάσεως. Αντίθετη εκδοχή, θεωρούσα αρκετή την άπρακτη παρέλευση της προθεσμίας του άρθρου 632 παρ. 1 ΚΠολΔ για την τροπή της προσημειώσεως σε υποθήκη, πρέπει ν’ αποκλεισθεί, άγει δε σε άτοπα αποτελέσματα: α) να εξαρτάται το κύρος της υποθήκης, στην οποία θα μετατρεπόταν η προσημείωση, από την ευδοκίμηση της κατά το άρθρο 633 παρ. 2 ΚΠολΔ ανακοπής που ενδεχομένως θ’ ασκηθεί, με συνέπεια να δημιουργείται έτσι ανασφάλεια στις συναλλαγές, και β) να μην αρκεί για την τροπή της προσημειώσεως σε υποθήκη οριστική απόφαση επιδικάζουσα την απαίτηση, προ της τελεσιδικίας της, παρόλον ότι εκδίδεται με τις εγγυήσεις της ενώπιον του δικαστηρίου διαδικασίας, και να αρκεί για το αποτέλεσμα αυτό η διαταγή πληρωμής πριν αποκτήσει δύναμη δεδικασμένου κατά τον προβλεπόμενο από το νόμο τρόπον (Ολ ΑΠ 6/1996, ΑΠ 1059/2010 δημ.ΝΟΜΟΣ).
4)Κατά με την διάταξη του άρθρου 1317 ΑΚ, η υποθήκη αποσβήνεται καθ’ οιονδήποτε τρόπο αποσβέσεως απαίτησης. Κατά δε τη διάταξη του άρθρου 1324 ΑΚ, οι εγγραφείσες υποθήκες εξαλείφονται από το βιβλίο υποθηκών είτε με ση συναίνεση του δανειστού είτε με τελεσίδικη απόφαση. Ακόμη, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 1327 ΑΚ, αν ο δανειστής δεν συναινεί στην εξάλειψη, τη διατάζει το δικαστήριο ύστερα από αγωγή όποιου έχει συμφέρον. Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 1328 ΑΚ, το δικαστήριο διατάζει την εξάλειψη, αν η υποθήκη έχει αποσβεστεί ή αν η εγγραφή της είναι άκυρη. Από τις προαναφερθείσες διατάξεις, σε συνδυασμό και προς τις διατάξεις των άρθρων 1257, 1258, 1268, 1269 ΑΚ, σαφώς προκύπτει ότι η υποθήκη συνιστώμενη προς εξασφάλιση απαιτήσεως με προνομιακή ικανοποίηση δανειστού, λαμβάνει ύπαρξη από της εις το βιβλίο των υποθηκών έγγραφης της δι’ ορισμένη χρηματική ποσότητα και μάλιστα δια την οριζόμενη εις τον παρέχοντα το δικαίωμα προς εγγραφή αυτής τίτλο (ΑΠ 1157/1980 ΝοΒ 29,530, ΕφΑθ 2533/1972 ΝοΒ 21,59, Μπαλή, Εμπραγμ.Παρ. 244 αρ. 3, Στυμφαλιάδη, Εμπργμ.Παρ. 94), εάν δε με σύμβαση παραχωρήθηκε δικαίωμα προς εγγραφή υποθήκης και ακολούθως εγγράφηκε αυτή δια ποσό κατώτερο της απαιτήσεως, η υποθήκη ισχύει μόνο δια το εγγραφέν ποσό, κατ’ εφαρμογή της αρχής της δημοσιότητας και ειδικότητας, που απαιτεί ως ουσιώδες στοιχείο δια το κύρος της υποθήκης τον προσδιορισμό της ποσότητας κατά την εγγραφή αυτής (Τούση Εμπργμ.Παρ. 262, ΕφΑθ 2533/72 ΝοΒ 21,59).
Η υποθήκη αποσβήνεται διατασσόμενης της εξαλείψεως, δια της καθ’ οιονδήποτε τρόπο αποσβέσεως της απαιτήσεως αυτής (Εφ.Λαρ. 392/2001 δημ.ΝΟΜΟΣ, Απόστολος Γεωργιάδης, Εμπράγματο Δίκαιο Δεύτερη έκδοση, σελ. 1101 αρ. 41, σελ. 1075 αρ. 64).
5) Εξάλλου, κατά το άρθρο 791 του ΚΠολΔ, ο υποθηκοφύλακας αν αρνείται να ενεργήσει όπως του ζητείται, οφείλει το αργότερο, μέσα στην επόμενη από την υποβολή της αίτησης, ημέρα, να σημειώσει, περιληπτικά, στο σχετικό βιβλίο την άρνηση και τους λόγους της. Η εκκρεμότητα που δημιουργείται με την άρνηση αίρεται με απόφαση του δικαστηρίου στην περιφέρεια του οποίου εδρεύει εκείνος που τηρεί τα βιβλία με αίτηση οποιουδήποτε έχει έννομο συμφέρον. Η εν λόγω αίτηση δικάζεται κατά τη διαδικασία της εκουσίας δικαιοδοσίας. Αντικείμενο της διαπλαστικής δίκης του άρθρου 791 του ΚΠολΔ είναι η άρση της εκκρεμότητας ή (κατ’ άλλη διατύπωση) ο έλεγχος του συννόμου ή μη της αρνήσεως του υποθηκοφύλακα, το οποίο (αντικείμενο δίκης) πρέπει να προσδιορίζεται καταρχήν με όσα ισχύουν στη διαπλαστική δίκη, ήτοι διπολικά από το αίτημα και τους λόγους της αίτησης, οι οποίοι επέχουν θέση ιστορικής βάσης αυτής και δεν ρυθμίζονται από τις διατάξεις των άρθρων 269 και 527 του ΚΠολΔ, αλλά από αυτή του άρθρου 747 παρ. 2 του ΚΠολΔ (βλ. Γ. Ν. Διαμαντόπουλος οπ. σελ. 92-95). Τέλος, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 744 του ΚΠολΔ, το δικαστήριο, δικάζοντας κατά την εκουσία δικαιοδοσία εφαρμόζοντας το ανακριτικό σύστημα, μπορεί και αυτεπαγγέλτως να διατάζει κάθε πρόσφορο μέτρο για την εξακρίβωση πραγματικών γεγονότων, ακόμη και εκείνων που δεν έχουν προταθεί και ιδιαίτερα γεγονότων που συντελούν στην προστασία των ενδιαφερομένων ή της έννομης σχέσης ή του γενικότερου κοινωνικού συμφέροντος. Η εν λόγω εξουσία του δικαστηρίου περιλαμβάνει αφενός τη δυνατότητά του να συλλέξει το αποδεικτικό υλικό, αφετέρου δε, δεν περιορίζεται για την ανεύρεση της αλήθειας μόνο στα πραγματικά περιστατικά που επιλέσθηκαν οι διάδικοι, αλλά και σε άλλα που δεν έχει γίνει επίκληση από αυτούς. Τα γεγονότα, όμως, την διακρίβωση της αλήθειας των οποίων επιδιώκεται, πρέπει να ασκούν επιρροή στην έκβαση της δίκης και να τεθούν υπόψη των διαδίκων για να εκφέρουν τις απόψεις τους από νομική και ουσιαστική άποψη, αλλιώς παραβιάζεται το δικαίωμα ακροάσεως αυτών (βλ. ΑΠ 769/2015, ΑΠ 2270/2014, ΑΠ 1844/2009, ΑΠ 483/1997 όλες, δημ.στη ΝΟΜΟΣ Βασ.Βαθρακοκοίλης Ερμ ΚΠολΔ τόμος Δ στο άρθρο 744 σελ. 415).
Περαιτέρω, στην υπό κρίση από 2/6/2016 (αριθ.καταθ. ………/2016) αίτηση, η αιτούσα και ήδη εκκαλούσα επικαλείται ότι, δυνάμει της αναφερομένης συμβάσεως αλληλόχρεου λογαριασμού που καταρτίσθηκε μεταξύ αυτής (αιτούσας) και της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «………….» ως πιστούχου εταιρείας και της …………. ως εγγυήτριας διατηρεί σε βάρος τους απαίτηση ποσού 403.573,05 ευρώ και ότι προς ικανοποίηση αυτής (απαιτήσεώς της) εκδόθηκε με αίτησή της η υπ’ αρ. ……/2012 διαταγή πληρωμής του δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, με την οποία επιτάσσονται οι ως άνω οφειλέτες αλληλεγγύως και εις ολόκληρον να καταβάλουν σε αυτή (αιτούσα) το ποσό των 403.573,05 ευρώ πλέον τόκων και εξόδων. Αντίγραφο εξ απογράφου εκτελεστού της διαταγής αυτής με επιταγή προς εκτέλεση κοινοποίησε η αιτούσα ήδη εκκαλούσα στους ως άνω οφειλέτες της (πιστούχο εταιρεία – εγγυήτρια) στις 16/5/2012 και 17/5/2012 αντίστοιχα. Οι ως άνω οφειλέτες άσκησαν την προβλεπομένη από τη διάταξη του άρθρου 632 παρ. 1 ΚΠολΔ ανακοπή εκπρόθεσμα και απορρίφθηκε ως απαράδεκτη με την υπ’ αρ. 695/2013 τελεσίδικη ήδη απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών. Ότι αυτή (αιτούσα – εκκαλούσα) είχε εγγράψει την 22/10/2012, δυνάμει της ως άνω διαταγής πληρωμής προσημείωση υποθήκης προς εξασφάλιση της ως άνω απαιτήσεώς της σε ακίνητο ιδιοκτησίας της ως άνω αναφερομένης οφειλέτριας – εγγυήτριας. Ότι την 18/6/2014 αυτή (αιτούσα), επικαλούμενη τελεσιδικία της ως άνω διαταγής πληρωμής λόγω της τελεσιδίκου ήδη, (λόγω μη ασκήσεως κατ’ αυτής ενδίκων μέσων) υπ’ αριθμ. 659/2013 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, ζήτησε την τροπή της προσημειώσεως υποθήκης σε υποθήκη και ότι ο Υποθηκοφύλακας Αίγινας, την ιδία ως άνω ημεροχρονολογία έκανε δεκτή την αίτησή της και έτρεψε την προσημείωση υποθήκης σε υποθήκη, ανέγραψε δε τούτο ως σχετική επισημείωση στα βιβλία μεταγραφών – υποθηκών και χορήγησε σε αυτή σχετικό πιστοποιητικό. Ότι η εν λόγω εγγραφή και τροπή της προσημειώσεως υποθήκης ποσού 50.000 ευρώ επί του αναφερομένου ακινήτου σε υποθήκη χώρησε εσφαλμένα ως επιστηριζόμενη σε άκυρο τίτλο και είναι άκυρη, λόγω μη συνδρομής των νόμιμων προϋποθέσεων. Ότι, αυτή (αιτούσα – εκκαλούσα), προκειμένου να συντρέξουν οι νόμιμες προϋποθέσεις, κοινοποίησε δεύτερη φορά την προαναφερόμενη διαταγή πληρωμής στην εγγυήτρια ……………. στις 16/10/2015 και ότι πέρασε άπρακτη η προθεσμία αυτή των δέκα (10) ημερών για την εκ μέρους αυτής (οφειλέτριας) άσκηση ανακοπής, που προβλέπεται από το άρθρο 632 παρ. 2 ΚΠολΔ και ότι κατά τον χρόνο αυτό πληρώθηκαν οι προϋποθέσεις των διατάξεων του νόμου (ΑΚ 1323, 1330) για την έγκυρη τροπή της προσημειώσεως υποθήκης σε υποθήκη ποσού 50.000 ευρώ επί του αναφερομένου σε αυτή (αίτηση) ακινήτου. Ότι αυτή (αιτούσα) με την από 29/12/2015 αίτησή της προς τον Υποθηκοφύλακα Αίγινας ζήτησε την διαγραφή της σημείωσης τροπής της εγγραφής προσημειώσεως υποθήκης σε υποθήκη επί του προαναφερομένου ακινήτου ποσού 50.000 ευρώ που καταχωρήθηκε στις 18/6/2014 στα βιβλία υποθηκών, για το λόγο ότι αυτή (σημείωση τροπής σε υποθήκη) χώρησε ακύρως και εσφαλμένως, και της τροπής της προσημείωσης σε υποθήκη το πρώτον την 31/12/2015. Ότι ο Υποθηκοφύλακας Αίγινας απέρριψε την ως άνω αίτησή της με την από 1/1/2016 πράξη απόρριψης, αιτούμενος δικαστική απόφαση για την εν λόγω διαγραφή. Ζήτησε δε: 1) να ακυρωθεί η υπ’ αριθ.πρωτ. …../1.1.2016 Πράξη Απόρριψης του Υποθηκοφύλακα Αίγινας, και να διαταχθεί αυτός, όπως: α) διαγράψει την από 18/6/2014 σημείωση ολικής τροπής της προσημειώσεως υποθήκης σε υποθήκη, β)να προβεί σε τροπή της προσημειώσεως υποθήκης σε υποθήκη την 31/12/2015, γ) να καταχωρήσει την ως άνω τροπή την 31/12/2015 ως μεταγενέστερη εγγραφή στα βιβλία υποθηκών και δ)να εκδώσει τα αναγκαία πιστοποιητικά. Ζήτησε επίσης να κοινοποιηθεί η σχετική απόφαση στον Υποθηκοφύλακα Αίγινας και να καταδικαστεί ο τελευταίος στην δικαστική της δαπάνη. Το Μονομελές Πρωτοδικείο Πειραιά με την εκκαλουμένη απόφασή του απέρριψε την αίτηση ως μη νόμιμη. Κατά της απόφασης αυτής η αιτούσα άσκησε την ένδικη έφεση, οι λόγοι της οποίας ανάγονται σε εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου, ζητεί δε την παραδοχή της έφεσής της και την εξαφάνιση της εκκαλουμένης, με σκοπό να γίνει δεκτή η αίτηση.
Κατά τα εκτιθέμενα στην υπό κρίση αίτηση η εγγραφείσα την 18.6.2014 υποθήκη κατόπιν τροπής της εγγραφείσας την 22.10.2012 προσημειώσεως υποθήκης με τίτλο την αναφερόμενη διαταγή πληρωμής, στα βιβλία υποθηκών του Υποθηκοφυλακείου Αίγινας είναι άκυρη, διότι δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις του νόμου, όπως αναφέρονται σε αυτή (αίτηση) και στις προμνημονευθείσες υπ’ αριθ. 2, 3 νομικές σκέψεις της παρούσας και προς τούτο ζητεί την διαγραφή της ώστε να εγγραφεί η μεταγενεστέρως νομίμως τραπείσα προσημείωση σε υποθήκη βάσει του ιδίου ως άνω τίτλου. Όμως, η υπό κρίση αίτηση με το ως άνω περιεχόμενο και αιτήματα είναι μη νόμιμη, καθόσον η αιτούμενη διαγραφή της ακύρως εγγραφείσας υποθήκης από τα βιβλία υποθηκών με πράξη του Υποθηκοφύλακα Αίγινας, ήτοι η εξάλειψη αυτής, διατάσσεται με απόφαση του καθ’ ύλην και κατά τόπο αρμοδίου δικαστηρίου κατά την αμφισβητούμενη δικαιοδοσία και δεν εφαρμόζεται στην προκειμένη περίπτωση η διάταξη του άρθρου 791 ΚΠολΔ (Κεραμέας/Κονδύλης/Νίκας, Ερμηνεία ΚΠολΔ άρθ. 791 σελ. 1561 αρ.3). Περαιτέρω, μη νόμιμα είναι και τα παρεπόμενα του ως άνω αιτήματος λοιπά αιτήματα της υπό κρίση αιτήσεως, ήτοι της εκ νέου τροπής της προσημειώσεως υποθήκης σε υποθήκη την 31/12/2015 και της χορήγησης σχετικών πιστοποιητικών, αφού πέραν του ότι δεν υπάρχει άρνηση του Υποθηκοφύλακα να ενεργήσει και δεν αναφέρεται αμφισβήτηση ως προς την υποχρέωση εγγραφής στα βιβλία υποθηκών (κατά τα επικαλούμενα στην κρινόμενη αίτηση), η από 22.10.2012 εγγραφείσα προσημείωση υποθήκης επί του αναφερομένου ακινήτου της οφειλέτριας για χρηματικό ποσό 50.000 ευρώ με τίτλο την αναφερόμενη διαταγή πληρωμής, έχει ήδη εγγραφεί στα βιβλία υποθηκών ως τραπείσα σε υποθήκη και δεν έχει λάβει χώρα έως σήμερα εξάλειψη αυτής. Το Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, το οποίο με την εκκαλουμένη απόφαση έκρινε τα ίδια, ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε το νόμο και οι περί του αντιθέτου συναφείς λόγοι της υπό κρίση εφέσεως πρέπει ν’ απορριφθούν ως κατ’ ουσίαν αβάσιμοι. Επομένως, αφού δεν υπάρχουν άλλοι λόγοι εφέσεως προς έρευνα, πρέπει η κρινόμενη έφεση να απορριφθεί ως κατ’ ουσίαν αβάσιμη, και να διαταχθεί κατ’ άρθρο 495 παρ. 4 ΚΠολΔ, η εισαγωγή του κατατεθέντος παραβόλου στο Δημόσιο Ταμείο.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Δέχεται τυπικά την από 27/10/2017 (αριθ.καταθ. ………./2017) έφεση.
Απορρίπτει αυτή κατ’ ουσίαν.
Διατάσσει την εισαγωγή του παραβόλου που κατατέθηκε στο Δημόσιο Ταμείο.
Κρίθηκε, αποφασίσθηκε και δημοσιεύθηκε στον Πειραιά σε έκτακτη, δημόσια στο ακροατήριό του συνεδρίαση, στις 27 Σεπτεμβρίου 2019, χωρίς την παρουσία των διαδίκων και του πληρεξουσίου δικηγόρου της εκκαλούσας.
Η ΔΙΚΑΣΤΗΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ