ΕΦΕΤΕΙΟ ΠΕΙΡΑΙΑ
Αριθμός 215/2018
ΤΟ ΠΕΝΤΑΜΕΛΕΣ ΕΦΕΤΕΙΟ ΠΕΙΡΑΙΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές, Αμαλία Μήλιου, Πρόεδρο Εφετών, Αικατερίνη Κοκόλη, Εφέτη, Θεόκλητο Καρακατσάνη, Εφέτη – Εισηγητή, Γεώργιο Βερούση, Εφέτη και Ελένη Σκριβάνου, Εφέτη και από τη Γραμματέα Δ.Π..
ΑΦΟΥ ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ
ΚΑΙ ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Με την από 4-5-2017 και με αριθ. έκθ. κατάθ. ……/5-5-2017 κλήση της Κοινοπραξίας «…………» αρμόδια φέρεται προς συζήτηση ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου (άρθρο 13 παρ. 2 Ν. 1418/1984, όπως αντικ. με το Ν. 2229/1994) η από 30-10-2014 και με αριθ. κατάθ. ……./30-10-2014 προσφυγή της κατ’ άρθρο 62 παρ. 2 του Ν. 3669/2008 «Κύρωση της κωδικοποίησης της νομοθεσίας κατασκευής δημόσιων έργων» ενώπιον του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών (2ο Τμήμα), μετά την έκδοση επ’ αυτής της με αριθ. 2487/2016 απόφασης του ως άνω Δικαστηρίου, που κήρυξε εαυτό αναρμόδιο κατά τόπο και παρέπεμψε την υπόθεση προς εκδίκαση ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου, στην περιφέρεια του οποίου βρίσκεται το επίδικο δημόσιο έργο.
Η προσφεύγουσα Κοινοπραξία, με δήλωση του πληρεξούσιου δικηγόρου της στο ακροατήριο πριν από την έναρξη της αποδεικτικής διαδικασίας, η οποία (δήλωση) καταχωρήθηκε στα πρακτικά της συνεδρίασης του Δικαστηρίου τούτου, ανέφερε ότι παραιτείται του δικογράφου της προσφυγής της κατά του πρώτου των καθ’ ων (Ελληνικού Δημοσίου). Επομένως η δίκη μεταξύ των αμέσως ανωτέρω διαδίκων θεωρείται καταργημένη (άρθρα 294, 295, 297 Κ.Πολ.Δ.).
Στο άρθρο 62 του Ν. 3669/2008, όπως ίσχυε κατά τον κρίσιμο για την προσφυγή χρόνο κοινοποίησης της προσβαλλόμενης απόφασης, ορίζονται τα εξής: «1. Η σύμβαση διαλύεται από την κοινοποίηση στον ανάδοχο διαταγής του φορέα κατασκευής του έργου για οριστική διακοπή των εργασιών, εκτός αν με τη διαταγή αυτή ορίζεται μεταγενέστερος χρόνος διάλυσης, για να εκτελεστούν οριζόμενες στη διαταγή εργασίες. 2. Ο ανάδοχος μπορεί να ζητήσει τη διάλυση της σύμβασης: α. Αν μετά την υπογραφή της σύμβασης καθυστερήσει η έναρξη των εργασιών περισσότερο από τρεις (3) μήνες με υπαιτιότητα του φορέα κατασκευής ή του κυρίου του έργου, εκτός αν στη σύμβαση ορίζεται διαφορετικά σχετικά με την έναρξη των εργασιών. β. Αν οι εργασίες, ύστερα από την έναρξή τους, διακοπούν είτε με διαταγή είτε από υπαιτιότητα του φορέα κατασκευής ή του κυρίου του έργου για διάστημα μεγαλύτερο των τριών (3) μηνών από την κοινοποίηση της διαταγής διακοπής στην πρώτη περίπτωση ή από την επίδοση ειδικής δήλωσης του αναδόχου στη δεύτερη. Σε περίπτωση διακοπής για καθυστέρηση πληρωμών, σύμφωνα με την παράγραφο 9 του άρθρου 53 του παρόντος, η διάλυση μπορεί να ζητηθεί μετά δίμηνο από τη δήλωση διακοπής των εργασιών, αν η καθυστέρηση των εργασιών χωρίς υπαιτιότητα του αναδόχου υπερβεί την οριακή Προθεσμία. 3. Αν υπάρχει υπαιτιότητα του φορέα κατασκευής ή του κυρίου του έργου για διακοπή των εργασιών, ο ανάδοχος υποβάλλει την ειδική δήλωση διακοπής των έργων στον προϊστάμενο της διευθύνουσας υπηρεσίας. Με τη δήλωση αυτή: α) Καθορίζεται συγκεκριμένα η υπαιτιότητα που αποδίδεται στον φορέα κατασκευής ή τον κύριο του έργου η οποία προκαλεί τη διακοπή των έργων, β) Δίνονται στοιχεία για τα τμήματα του έργου που έχουν κατασκευαστεί μέχρι τη διακοπή των εργασιών και για την εκτίμηση της αξίας τους. γ) Περιγράφονται τα τμήματα του έργου που υπολείπονται για εκτέλεση και αιτιολογείται για καθένα από αυτά η έλλειψη δυνατότητας κατασκευής, λόγω της υπαιτιότητας του φορέα κατασκευής ή του κυρίου του έργου, αν πρόκειται για τέτοια περίπτωση. Δήλωση που δεν περιλαμβάνει τα ανωτέρω στοιχεία, δεν παράγει έννομο αποτέλεσμα. H δήλωση κοινοποιείται και στον κύριο του έργου, όταν αυτός δεν ταυτίζεται με τον φορέα κατασκευής του έργου. 4. Μετά την επίδοση της ειδικής δήλωσης, κατά την παράγραφο 3 η διευθύνουσα υπηρεσία εξακριβώνει μέσα σε δέκα (10) ημέρες τα στοιχεία της δήλωσης και εκδίδει απόφαση που αποδέχεται ή απορρίπτει το περιεχόμενο της δήλωσης. 5. Αν περάσει διάστημα μεγαλύτερο των τριών (3) μηνών από την επίδοση της ειδικής δήλωσης του αναδόχου, για διακοπή των εργασιών με υπαιτιότητα του φορέα κατασκευής ή του κυρίου του έργου, ή δύο (2) μηνών, σε περίπτωση καθυστέρησης πληρωμών, ο ανάδοχος μπορεί να ζητήσει τη διάλυση της σύμβασης. Στην περίπτωση αυτή, τα στοιχεία των προηγούμενων παραγράφων συνεκτιμώνται για το σχηματισμό γνώμης στο αίτημα του αναδόχου. 6. Σε περίπτωση που ο ανάδοχος ζητήσει τη διάλυση της σύμβασης λόγω παρέλευσης της οριακής προθεσμίας με υπαιτιότητα του φορέα κατασκευής ή του κυρίου του έργου, η απόφαση της διευθύνουσας υπηρεσίας πρέπει να κοινοποιηθεί στον ανάδοχο μέσα σε προθεσμία δεκαπέντε (15) ημερών. Μέχρι τότε, όπως και σε περίπτωση απορριπτικής απόφασης, οι εργασίες συνεχίζονται μέχρι την επίλυση της σχετικής διαφοράς, σύμφωνα με τις ισχύουσες διατάξεις. 7. Το δικαίωμα του αναδόχου για αίτηση διάλυσης της σύμβασης, στις περιπτώσεις που προβλέπονται από το στοιχείο α’ και από την πρώτη περίπτωση του στοιχείου β΄ της παραγράφου 2, ασκείται μόνο μετά πάροδο τριών (3) μηνών από την υπογραφή της σύμβασης, αν σε αυτή δεν ορίζεται διαφορετικά σχετικά με την έναρξη των εργασιών ή από την κοινοποίηση της διαταγής διακοπής των εργασιών. Η αίτηση επιδίδεται στη διευθύνουσα υπηρεσία και κοινοποιείται στον κύριο του έργου, όταν αυτός δεν ταυτίζεται με τον φορέα κατασκευής του έργου. Για την αίτηση αποφασίζει η διευθύνουσα υπηρεσία που κοινοποιεί την απόφασή της στην προϊσταμένη αρχή. 8. Στις περιπτώσεις που δεν προβλέπεται διαφορετικά, αν δεν εκδοθεί απόφαση μέσα σε δύο (2) μήνες από την επίδοση της αίτησης στη διευθύνουσα υπηρεσία, θεωρείται ότι η αίτηση έγινε δεκτή. Η αποδοχή της διάλυσης επέχει τη θέση της βεβαίωσης για την περαίωση των εργασιών. Στις περιπτώσεις διάλυσης της σύμβασης, ο ανάδοχος μπορεί με αίτησή του να ζητήσει να εγκριθεί η διενέργεια και της οριστικής παραλαβής μαζί με την προσωρινή, χωρίς να απαιτείται η παρέλευση του χρόνου εγγύησης, αν από τη φύση των εργασιών δεν δικαιολογείται η συντήρησή τους, ούτε απαιτείται η δοκιμασία του χρόνου». Κατά την έννοια των εκτιθέμενων στην προηγούμενη σκέψη διατάξεων του άρθρου 62, οι οποίες θεσπίζουν τυπική και λεπτομερή διαδικασία για τη διάλυση της συμβάσεως, ερμηνεύονται δε ενόψει, αφενός μεν της ανάγκης να μην καταλείπονται αμφιβολίες ως προς την ύπαρξη ή όχι της συμβάσεως, λόγω των συνεπειών που αυτή έχει κατά το νόμο για τον ανάδοχο και για τον κύριο του έργου, αφετέρου δε της ανάγκης να περατώνονται ταχέως τα δημόσια έργα, η διάλυση της σύμβασης μετά από αίτηση του αναδόχου συντελείται, καταρχήν, με την αποδοχή από μέρους της διευθύνουσας υπηρεσίας της σχετικής αιτήσεως του αναδόχου, εφόσον η αποδοχή αυτή λάβει χώρα εντός της οριζόμενης, κατά περίπτωση, προθεσμίας από την επίδοση της εν λόγω αιτήσεως στην προαναφερθείσα υπηρεσία (ΣτΕ 1340/2015, 1728/2013). Ειδικότερα, από την ανωτέρω διάταξη της παρ. 8 του άρθρου 62 συνάγεται ότι η αίτηση του αναδόχου για διάλυση της συμβάσεως «θεωρείται ότι έγινε δεκτή» και ότι, επομένως, επήλθε η αυτοδίκαιη διάλυση της συμβάσεως με την πάροδο δύο (2) μηνών από την επίδοση της αιτήσεως του αναδόχου στη διευθύνουσα υπηρεσία, χωρίς αυτή να εκδώσει, μέσα στην άνω προθεσμία, απόφαση επ’ αυτής, εκτός από τις περιπτώσεις που «προβλέπεται διαφορετικά», όπως στην περίπτωση που η διάλυση ζητείται από τον ανάδοχο λόγω παρελεύσεως της οριακής προθεσμίας, οπότε η αυτοδίκαιη διάλυση επέρχεται με την πάροδο δεκαπέντε (15) ημερών από την επίδοση της αιτήσεως στη διευθύνουσα υπηρεσία, χωρίς η υπηρεσία αυτή όχι μόνο να εκδώσει την απόφασή της, αλλά και να την κοινοποιήσει στον ανάδοχο, μέσα στην προθεσμία αυτή. Η ως άνω σύντομη προθεσμία της τελευταίας αυτής περιπτώσεως δικαιολογείται από το γεγονός ότι, σε περίπτωση παρελεύσεως της οριακής προθεσμίας, όπως ρητά ορίζεται στην παρ. 6 του ανωτέρω άρθρου 62, «οι εργασίες συνεχίζονται μέχρι την επίλυση της σχετικής διαφοράς, σύμφωνα με τις ισχύουσες διατάξεις», σε αντίθεση με τις ως άνω λοιπές περιπτώσεις (μη ενάρξεως των εργασιών επί τρίμηνο ή διακοπής αυτών επί τρίμηνο ή καθυστερήσεως πληρωμής του αναδόχου επί δίμηνο), κατά τις οποίες, πριν από την υποβολή της δήλωσης διάλυσης της συμβάσεως, έχει προηγηθεί η διακοπή των εργασιών του έργου (Σ.τ.Ε. 1340/2015, Τ.Ν.Π. ΝΟΜΟΣ, Σ.τ.Ε. 1728/2013, αδημ, Σ.τ.Ε. 2778/2011, αδημ, Σ.τ.Ε. 2928/2008, αδημ, Τρ.Διοικ.Εφ.Θεσ. 1075/2016, Τ.Ν.Π. ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ, βλ. όμως και Σ.τ.Ε. 3917/2001 και Σ.τ.Ε. 1596/1999, Τ.Ν.Π. ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ, κατά τις οποίες απαιτείται και γνωστοποίηση της απόφασης της διευθύνουσας υπηρεσίας). Κατά συνέπεια, σε περίπτωση υποβολής αίτησης διάλυσης της σύμβασης λόγω διακοπής των εργασιών επί τρίμηνο, εάν εντός της τασσόμενης από το νόμο αποκλειστικής προθεσμίας των δυο (2) μηνών εκδοθεί μεν απόφαση της διευθύνουσας υπηρεσίας που απορρίπτει την αίτηση αλλά δεν γνωστοποιηθεί αυτή στον ανάδοχο εντός της ίδιας προθεσμίας, δεν θεωρείται ότι από την εκπνοή της άνω προθεσμίας η αίτηση έγινε αυτοδίκαια δεκτή με όλες τις εντεύθεν συνέπειες.
Στην προκειμένη περίπτωση, με την κρινόμενη προσφυγή της η προσφεύγουσα Κοινοπραξία «…………….» εκθέτει ότι η εταιρία «ΟΡΓΑΝΙΣΜΟΣ ΣΧΟΛΙΚΩΝ ΚΤΙΡΊΩΝ Α.Ε.» (στο εξής: «Ο.Σ.Κ. Α.Ε.»), με διακήρυξη ανοικτής δημοπρασίας, προκήρυξε ανοικτό διαγωνισμό για την ανάδειξη αναδόχου εκτέλεσης του έργου «Ολοκλήρωση της ….. Σχολής Πειραιά (Γυμνάσιο – Λύκειο) – Οικοδομικές Εργασίες και Η/Μ εγκαταστάσεις», συνολικού προϋπολογισμού 11.260.000,00 ευρώ (με αναθεώρηση και Φ.Π.Α.). Ότι με την υπ’ αριθ. 22Τ2/9624/25-7-2012 απόφαση του Διευθύνοντος Συμβούλου της «Ο.Σ.Κ. Α.Ε», εγκρίθηκε το αποτέλεσμα του άνω διαγωνισμού υπέρ αυτής (προσφεύγουσας) και της ανατέθηκε η κατασκευή του άνω έργου. Ότι ακολούθως καταρτίστηκε μεταξύ αυτής (προσφεύγουσας) και της «Ο.Σ.Κ. Α.Ε.» η από 31-5-2013 εργολαβική σύμβαση για την εκτέλεση του έργου, το οποίο συμφωνήθηκε να αποπερατωθεί μέσα σε 600 ημέρες από την υπογραφή της σύμβασης. Ότι στις 27-11-2013 η εταιρία «Ο.Σ.Κ. Α.Ε.» συγχωνεύτηκε με τις εταιρίες «Δ.ΕΠ.Α.ΝΟ.Μ. Α.Ε.» και «ΘΕΜΙΣ ΚΑΤΑΣΚΕΥΑΣΤΙΚΗ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ» και συστάθηκε νέα εταιρία με την επωνυμία «ΚΤΙΡΙΑΚΕΣ ΥΠΟΔΟΜΕΣ Α.Ε.», η οποία απορρόφησε τις παραπάνω εταιρίες και υπεισήλθε στα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις τους. Ότι παρότι η ίδια (προσφεύγουσα) από την υπογραφή της εργολαβικής σύμβασης ήταν έτοιμη για την εκκίνηση του έργου, δεν ήταν αντικειμενικά δυνατό να εκτελέσει οποιαδήποτε εργασία επειδή στις 26-5-2013 έληξε η ισχύς της άδειας οικοδομής για το έργο, γεγονός για το οποίο ενημέρωσε άμεσα τη διευθύνουσα υπηρεσία της δεύτερης των καθ’ ων. Ότι, με το που έλαβε η ίδια την αναθεωρημένη άδεια οικοδομής στις 7-6-2013, έσπευσε και πραγματοποίησε τη σύνδεση του εργοταξιακού χώρου με την Δ.Ε.Η. και ετοιμάστηκε για την άμεση εγκατάστασή της στο χώρο του εργοταξίου, η οποία όμως δεν κατέστη δυνατή, λόγω της πυκνής και υψηλής βλάστησης που εκτεινόταν σε όλο το μήκος και πλάτος του οικοπέδου και του τεράστιου όγκου αστικών απορριμμάτων που βρίσκονταν στοιβαγμένα σ’ αυτό. Ότι για να καταστεί δυνατό να ξεκινήσουν οι συμφωνηθείσες εργασίες απέστειλε στις 20-6-2013 έγγραφο στη διευθύνουσα υπηρεσία της δεύτερης των καθ’ ων, με το οποίο αιτήθηκε την έγκριση εκτέλεσης επειγουσών εργασιών καθαρισμού του εργοταξίου, οι οποίες ήταν εκτός του συμβατικού αντικειμένου που της είχε ανατεθεί. Ότι στις 1-7-2013 έλαβε έγκριση και ξεκίνησε την εκτέλεση των εργασιών καθαρισμού, τις οποίες ολοκλήρωσε στις 5-7-2013, οπότε και εγκαταστάθηκε στο χώρο του εργοταξίου, μεταφέροντας σ’ αυτό τα απαιτούμενα μηχανήματα, υλικά και κατασκευές για την εξυπηρέτηση των αναγκών του έργου, ώστε να ξεκινήσουν το ταχύτερο οι εργασίες των εκσκαφών. Ότι παράλληλα, με εντολή της, εξειδικευμένο τοπογραφικό συνεργείο προχώρησε στην εκτέλεση των απαραίτητων τοπογραφικών αποτυπώσεων – χαράξεων των δομικών στοιχείων του έργου, πλην όμως τα πορίσματα των αποτυπώσεων κατέδειξαν προβλήματα γεωτεχνικά και εφαρμογής των ορίων του οικοπέδου, τα οποία καθιστούσαν πλήρως αδύνατη από μέρους της την εκτέλεση οποιασδήποτε εργασίας, είτε σχετιζόμενης με την κατασκευή των κτιρίων είτε με τη διαμόρφωση του περιβάλλοντος χώρου αυτών και την ανάγκασαν τελικά να διακόψει τις εργασίες, σύμφωνα με τα άρθρα 48 παρ. 2 Π.Δ. 609/1985 και 62 παρ. 3 του Ν. 3669/2008, βάσει της με αριθ. πρωτ. …./8-7-2013 ειδικής δήλωσής της διακοπής εργασιών, η οποία έγινε δεκτή από το Διευθυντή Κατασκευών Έργων της «ΟΣΚ Α.Ε.», με την υπ’ αριθ. πρωτ. ΕΓ 36.00/9433/ 30-7-2013 απόφασή του. Ότι κατόπιν της τεράστιας καθυστέρησης του κυρίου του έργου στην επίλυση των παραπάνω θεμάτων, η ίδια, με την από 5-11-2013 αίτησή της, που κοινοποιήθηκε στον Προϊστάμενο της διευθύνουσας υπηρεσίας την 7-11-2013, αιτήθηκε τη διάλυση της άνω εργολαβικής σύμβασης. Ότι με απόφαση του Προϊσταμένου της διευθύνουσας υπηρεσίας, η οποία της κοινοποιήθηκε εκπρόθεσμα την 14-1-2014, ήτοι μετά την παρέλευση της δίμηνης προθεσμίας του άρθρου 62 παρ. 2 β’ Ν. 3669/2008 από την επίδοση της αίτησης διάλυσης, απορρίφθηκε η άνω αίτηση για τους αναφερόμενους λόγους που δεν οφείλονται σε υπαιτιότητα της άνω υπηρεσίας. Ότι την απόφαση αυτή προσέβαλε η ίδια (προσφεύγουσα) με τη με αριθ. πρωτ. …../17-1-2014 ένστασή της ενώπιον της Προϊσταμένης Αρχής, η οποία (ένσταση) απορρίφθηκε σιωπηρά, όπως τεκμαίρεται από την άπρακτη πάροδο διμήνου από την ημερομηνία υποβολής της. Ότι την τεκμαιρόμενη αυτή σιωπηρή απόρριψη της ένστασής της προσέβαλε στη συνέχεια με την από 30-5-2014 αίτηση θεραπείας της ενώπιον του Υπουργού Υποδομών, Μεταφορών και Δικτύων, την οποία κοινοποίησε την 6-6-2014 στον άνω Υπουργό, στο διευθύνοντα σύμβουλο και στο διοικητικό συμβούλιο της δεύτερης καθ’ ης (Προϊσταμένης Αρχής), καθώς και στη Διεύθυνση Κατασκευών Έργων Εκπαιδευτικών & Λοιπών Υποδομών (Διευθύνουσας Υπηρεσίας), ενώ στις 10-6-2014 κοινοποίησε εκ νέου στον άνω Υπουργό επικυρωμένο αντίγραφο αυτής (αίτησης θεραπείας), αλλά ο τελευταίος παρέλειψε να απαντήσει, τεκμαιρόμενης της σιωπηρής απόρριψης αυτής. Με βάση τα παραπάνω ιστορούμενα ζητεί να γίνει δεκτή η ένδικη προσφυγή και Α) να ακυρωθούν: α) η παράλειψη του Υπουργού Υποδομών, Μεταφορών και Δικτύων να αποφανθεί εμπρόθεσμα επί της από 30-5-2014 αίτησης θεραπείας της, άλλως η σιωπηρώς τεκμαιρόμενη απόρριψη αυτής, β) η παράλειψη της Προϊσταμένης Αρχής να αποφανθεί εμπρόθεσμα επί της από 17-1-2014 και με αριθ. πρωτ. ….. ένστασής της, άλλως η σιωπηρώς τεκμαιρόμενη απόρριψη αυτής και γ) η υπ’ αριθ. πρωτ. ΕΓ 3600/138/3-1-2014 απόφαση του Προϊσταμένου της Διευθύνουσας Υπηρεσίας που απέρριψε την αίτησή της για διάλυση της άνω εργολαβικής σύμβασης. Και Β) Να αναγνωριστεί ότι η εργολαβία «Ολοκλήρωση της Ραλλείου Σχολής Πειραιά (Γυμνάσιο – Λύκειο) – Οικοδομικές Εργασίες και Η/Μ εγκαταστάσεις» έχει διαλυθεί από 8-1-2014 με αποκλειστική υπαιτιότητα του κυρίου του έργου. Επίσης, ζητεί να καταδικαστεί η καθ’ ης να της καταβάλει τη δικαστική της δαπάνη.
Με το ανωτέρω περιεχόμενο και αιτήματα η προσφυγή ασκήθηκε νομότυπα ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου, το οποίο έχει δικαιοδοσία για την εκδίκασή της [αφού, ενόψει της ιδιότητας της καθ’ ης «ΚΤΙΡΙΑΚΕΣ ΥΠΟΔΟΜΕΣ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΙΑ», κυρίας του έργου (η οποία υπεισήλθε, κατά τα προαναφερθέντα, στα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις της «Ο.Σ.Κ. Α.Ε.»), ως νομικού προσώπου ιδιωτικού δικαίου, η επίδικη διαφορά δεν έχει διοικητικό χαρακτήρα και, άρα, είναι ιδιωτική διαφορά και όχι διοικητική διαφορά ουσίας με την έννοια του άρθρου 94 παρ. 1 του ισχύοντος Συντάγματος (Α.Ε.Δ. 4/2017, Α.Π. 1257/2002, Σ.τ.Ε. 112/1998, Τ.Ν.Π. ΝΟΜΟΣ)] και είναι υλικά και τοπικά αρμόδιο για την εκδίκασή της, σύμφωνα με το άρθρο 77 παρ. 2 Ν. 3669/2008, σε συνδυασμό με το άρθρο 7 Ν. 733/1977, με το οποίο αντικαταστάθηκε η παράγραφος 4 του άρθρου 64 του Εισ.Ν.Κ.Πολ.Δ. Περαιτέρω, η προσφυγή είναι παραδεκτή, εφόσον: ι) όπως εκτίθεται σε αυτή, προηγήθηκε η νόμιμη προδικασία του άρθρου 76 παρ. 1 Ν. 3669/2008, με την υποβολή εμπρόθεσμης ένστασης από την προσφεύγουσα εναντίον απόφασης της διευθύνουσας υπηρεσίας και, ακολούθως, εμπρόθεσμης αίτησης θεραπείας, εντός τριμήνου από την απόρριψη της ένστασης (άρθρο 76 παρ. 3 Ν. 3669/2008), και ιι) ασκήθηκε εμπρόθεσμα, μέσα στην προθεσμία του άρθρου 77 παρ. 3 Ν. 3669/2008), ήτοι εντός δύο μηνών από την άπρακτη πάροδο της τρίμηνης προθεσμίας από την άσκηση της ανωτέρω αίτησης θεραπείας. Περαιτέρω, η προσφυγή είναι νομικά βάσιμη, στηριζόμενη στα άρθρα 62 παρ. παρ. 1, 2β’, 3, 4, 5, 7, 8 Ν. 3669/2008, 70, 176 Κ.Πολ.Δ.). Επομένως, πρέπει να ερευνηθεί περαιτέρω και ως προς το παραδεκτό και τη νομική και ουσιαστική βασιμότητα των λόγων της.
Από τα έγγραφα που προσκομίζουν και επικαλούνται νόμιμα οι διάδικοι αποδεικνύονται τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Η δεύτερη των καθ’ ων η προσφυγή ανώνυμη εταιρία «ΚΤΙΡΙΑΚΕΣ ΥΠΟΔΟΜΕΣ Α.Ε.» (στο εξής: Κτ.Υπ.Α.Ε.) είναι ο ενιαίος κατασκευαστικός φορέας του ελληνικού κράτους για όλες τις δημόσιες κτιριακές υποδομές (νοσοκομεία, σχολεία, δικαστήρια, σωφρονιστικά καταστήματα κ.α.). Η άνω εταιρία προήλθε από τη συγχώνευση, δυνάμει της υπ’ αριθ. Δι6γ/θ5/483/Γ/11-11-2013 διαπιστωτικής πράξης των Υπουργών Οικονομικών – Παιδείας και Θρησκευμάτων – Υγείας – Υποδομών, Μεταφορών και Δικτύων – Δικαιοσύνης, Διαφάνειας και Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων (Φ.Ε.Κ. Β’ 2856/11-11-2013) των εταιριών «ΟΡΓΑΝΙΣΜΟΣ ΣΧΟΛΙΚΩΝ ΚΤΙΡΙΩΝ Α.Ε. (στο εξής: Ο.Σ.Κ. Α.Ε.), «ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΗ ΑΝΕΓΕΡΣΗΣ ΝΟΣΟΚΟΜΕΙΩΝ Α.Ε.» και «ΘΕΜΙΣ ΚΑΤΑΣΚΕΥΑΣΤΙΚΗ Α.Ε.». Τις εταιρίες αυτές απορρόφησε η Κτ.Υπ.Α.Ε. και υπεισήλθε στα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις καθεμίας, εν προκειμένω δε και της «Ο.Σ.Κ. Α.Ε.». Περαιτέρω, με την ΑΠ 22-Τ2/9624/25-7-2012 απόφαση κατακύρωσης του Διευθύνοντος Συμβούλου της Ο.Σ.Κ. Α.Ε. εγκρίθηκε το αποτέλεσμα της από 24-4-2012 ανοιχτής δημοπρασίας για την ανάθεση της κατασκευής του έργου «Ολοκλήρωση της Ραλλείου Σχολής Πειραιά (Γυμνάσιο – Λύκειο) – Οικοδομικές Εργασίες και Η/Μ εγκαταστάσεις», συνολικού προϋπολογισμού μελέτης 11.260.000,00 ευρώ (με αναθεώρηση και Φ.Π.Α.). Ανάδοχος του έργου αναδείχθηκε η μειοδότρια Κοινοπραξία «……………», εργολήπτρια δημόσιων έργων, με μέση έκπτωση επί του εργολαβικού οφέλους 45%. Αντικείμενο του δημοπρατηθέντος έργου, το οποίο εντάχθηκε στις 3-8-2012 ως συγχρηματοδοτούμενο έργο στο ΕΣΠΑ Αττικής, ήταν το ανολοκλήρωτο μέρος αρχικής λυθείσας εργολαβίας, που αφορούσε την ανέγερση διδακτηρίου για τη στέγαση της άνω Σχολής, επί οικοπέδου που βρίσκεται στον Δήμο Πειραιά, περικλείεται από τις οδούς ……… και έχει συνολικό εμβαδόν 7.633,91 τ.μ. Το έργο προέβλεπε την ανέγερση τριών κτιρίων (Γυμνάσιο, Λύκειο και Αίθουσα Πολλαπλών Χρήσεων), με συνολική κάλυψη του οικοπέδου 3.039,25 τ.μ. και συνολική δόμηση 5.682,42 τ.μ. Το Γυμνάσιο και το Λύκειο προβλέπονταν να αποτελείται από υπόγειο, ισόγειο και 2 υπέργειους ορόφους, η Αίθουσα Πολλαπλών Χρήσεων να αποτελείται από υπόγειο και ισόγειο και στον περιβάλλοντα χώρο του σχολείου προβλέπονταν η διαμόρφωση αυλής συγκέντρωσης και διαλειμμάτων μεταξύ των υπόστεγων χώρων, γήπεδα αθλοπαιδιών, καθιστικά και χώροι πρασίνου. Στις 31-5-2013 υπογράφηκε η σχετική διοικητική σύμβαση, συνολικού ποσού 6.782.097,00 ευρώ (με απρόβλεπτα, αναθεώρηση και Φ.Π.Α.) μεταξύ της κυρίας του έργου «ΟΣΚ Α.Ε.» και της ανωτέρω αναδόχου. Μεταξύ άλλων συμφωνήθηκε ότι η έναρξη των εργασιών θα γίνονταν με την υπογραφή της σύμβασης, ότι η συνολική προθεσμία για την περαίωση του όλου έργου θα ήταν 600 ημερολογιακές ημέρες από την υπογραφή της και ότι η πληρωμή στην ανάδοχο του εργολαβικού ανταλλάγματος θα γίνονταν με βάση λογαριασμούς που θα συντάσσονται σύμφωνα με την άνω απόφαση κατακύρωσης και το τεύχος της Ειδικής Συγγραφής Υποχρεώσεων. Στις 3-6-2009 η ανάδοχος, με το υπ’ αριθ. πρωτ. …./3-6-2013 έγγραφό της, ενημέρωσε τη διευθύνουσα υπηρεσία ότι η ισχύς της υπ’ αριθ. 547/2009 άδειας οικοδομής του έργου είχε λήξει από 26-5-2013 και δήλωσε ότι μέχρι τη χορήγηση σ’ αυτήν αναθεωρημένης της άδειας οικοδομής του έργου αδυνατούσε να εκτελέσει τις συμφωνημένες εργασίες. Η διευθύνουσα υπηρεσία μερίμνησε και της χορηγήθηκε αναθεωρημένη η άδεια οικοδομής στις 7-6-2013 (ήτοι κατόπιν τετραημέρου) και η ανάδοχος προχώρησε άμεσα στη σύνδεση του εργοταξιακού χώρου με τη Δ.Ε.Η. Στη συνέχεια η ανάδοχος ισχυρίστηκε ότι δεν ήταν δυνατή η εγκατάστασή της στο έργο και η έναρξη των εργασιών, αφενός μεν λόγω της πυκνής και υψηλής βλάστησης που εκτεινόταν σε όλο το μήκος και πλάτος του οικοπέδου και αφετέρου λόγω του μεγάλου όγκου αστικών απορριμμάτων (σκουπιδιών) – περί τα 250,00 m3 – που βρίσκονταν στοιβαγμένα στο κέντρο του εργοταξίου. Σχετικά απέστειλε στη διευθύνουσα υπηρεσία τη με αριθ. πρωτ. …../20-6-2013 έγγραφη αίτησή της για έγκριση της εκτέλεσης επειγουσών εργασιών εκθάμνωσης εδάφους, εκρίζωσης δέντρων και απομάκρυνσης των προϊόντων αποψίλωσης καθώς και αστικών απορριμμάτων. Με τη με αριθ. πρωτ. ΕΓ 3600/8094/1-7-2013 απόφασή της η διευθύνουσα υπηρεσία ενέκρινε την εκτέλεση των άνω εργασιών καθαρισμού, οι οποίες ήταν εκτός του έργου που είχε αρχικά ανατεθεί στην ανάδοχο. Η απόφαση αυτή κοινοποιήθηκε στην ανάδοχο την 1-7-2013, οπότε η τελευταία ξεκίνησε την εκτέλεση των άνω εργασιών, τις οποίες ολοκλήρωσε την 5-7-2013. Στις 8-7-2013 η ανάδοχος υπέβαλε στη διευθύνουσα υπηρεσία τη με αριθ. πρωτ. …./8-7-2013 ειδική δήλωση διακοπής εργασιών κατά τα άρθρα 48 παρ. 2 Π.Δ. 609/1985 και 62 παρ. 3 Ν. 3669/2008, επικαλούμενη ζητήματα γεωτεχνικά (αναγόμενα στην υπάρχουσα αντιστήριξη πρανών του γηπέδου) και εφαρμογής των ορίων του οικοπέδου (αποκατάστασης της εμφαινόμενης διαφοράς μεταξύ της υπάρχουσας περίφραξης και της τοπογραφικής αποτύπωσης), τα οποία δήλωσε ότι την ανάγκαζαν να διακόψει τις εργασίες της στο έργο. Στην άνω δήλωσή της συμπεριλαμβάνονταν και όχληση της κυρίας του έργου για τις θετικές ζημιές που θα προκαλούνταν σ’ αυτή μέχρι την επίλυση των επίμαχων ζητημάτων και την επανέναρξη των εργασιών. Με το υπ’ αριθ. πρωτ. ΕΓ ……/30-7-2013 έγγραφο της διευθύνουσας υπηρεσίας η άνω ειδική δήλωση έγινε αποδεκτή για το διάστημα από 8-7-2013 μέχρι και την οριστική επίλυση από την άνω υπηρεσία των θεμάτων που τέθηκαν από την ανάδοχο του έργου και την παροχή προς αυτή σχετικών γραπτών εντολών. Ακολούθως, με το υπ’ αριθ. πρωτ. ………./3-9-2013 έγγραφο της διευθύνουσας υπηρεσίας δόθηκε στην ανάδοχο η εντολή εκπόνησης της μελέτης που ήταν απαραίτητη για την επίλυση των άνω ζητημάτων και την επανέναρξη των εργασιών. Στο ανωτέρω έγγραφο η διευθύνουσα υπηρεσία αναφέρει επί λέξει τα εξής: «Όσον αφορά στην ήδη εκτελεσμένη εργασία κατασκευής των έγχυτων πασσάλων για τη βελτίωση του εδάφους θεμελίωσης των κτιρίων, σας ενημερώνουμε ότι έχει εφαρμοστεί πλήρως η μελέτη του έργου. Όσον αφορά στην ήδη εκτελεσμένη εργασία κατασκευής των αγκυριών της προσωρινής αντιστήριξης, παρά το γεγονός ότι ο χρόνος εκτέλεσής της υπερβαίνει τη διάρκεια σχεδιασμού αυτού του τύπου αντιστηρίξεων, η αρμόδια Διεύθυνση Μελετών της υπηρεσίας μας εκτιμά ότι αυτή εκπληρώνει τις απαιτήσεις της μελέτης του έργου. Προς αποφυγή, παρά ταύτα, οποιασδήποτε, έστω και υποτυπώδους, αστοχίας και κατ’ επέκταση πρόκλησης οποιουδήποτε κινδύνου για την ευστάθεια των αντιστηριζόμενων πρανών με απρόβλεπτες συνέπειες η κοινοπραξία σας εντέλλεται όπως εκπονήσει η ίδια νέα μελέτη για τα προεντεταμένα αγκύρια, αφού λάβει υπόψιν της την προηγούμενη εκπονηθείσα μελέτη και τις μέχρι σήμερα εκτελεσθείσες εργασίες κατασκευής αγκυρίων. Τη μελέτη αυτή εντέλλεστε όπως υποβάλλετε στην υπηρεσία μας προς έγκριση, πριν προχωρήσετε στην εκτέλεση οποιασδήποτε εργασίας». Την ανωτέρω εντολή αποδέχθηκε η ανάδοχος, ενώ βρισκόταν σε διακοπή εργασιών και προέβη στην εκπόνηση της μελέτης αγκυρίων, την οποία υπέβαλε προς έγκριση την 17-10-2013 στην κυρία του έργου. Στο σχετικό από 17-10-2013 έγγραφό της προς τη διευθύνουσα υπηρεσία, το οποίο έλαβε από την τελευταία αριθ. πρωτ. ……/17-10-2013, η ανάδοχος αναφέρει: «Κατόπιν του υπ’ αριθ. πρωτ. …………./3-9-2013 σχετικού εγγράφου της υπηρεσίας σας, με το οποίο δόθηκε στην κοινοπραξία μας η εντολή για την εκπόνηση της μελέτης για τα προεντεταμένα αγκύρια στο έργο της επικεφαλίδας, η κοινοπραξία μας καλόπιστα συμμορφώθηκε με την παραπάνω εντολή της υπηρεσίας σας και ανέλαβε να εκπονηθεί η σχετική μελέτη, εργασία η οποία, αφού προηγήθηκαν επιτόπιες έρευνες και μετρήσεις, σήμερα έχει ήδη ολοκληρωθεί. Σας υποβάλλουμε, λοιπόν, κατόπιν και της σχετικής υπόδειξης της υπηρεσίας σας, την σχετική μελέτη για τα προεντεταμένα αγκύρια και παρακαλούμε για την έγκρισή της, ως ο νόμος ορίζει. Πλέον τούτων, είμαστε στη διάθεσή σας για την παροχή κάθε δυνατής συνδρομής κατά τη σύνταξη του επερχόμενου Α.Π.Ε. που θα αφορά την υλοποίηση της παραπάνω μελέτης, προκειμένου, μετά την έγκριση και διευθέτηση όλων των παραπάνω ζητημάτων, να καταστεί δυνατή η έναρξη των εργασιών στο έργο, η οποία έχει ήδη καθυστερήσει εδώ και πολύ μεγάλο χρονικό διάστημα». Στη συνέχεια όμως και συγκεκριμένα στις 7-11-2013, όπως προκύπτει από την υπ’ αριθ. ………/7-11-2013 έκθεση επίδοσης της δικαστικής επιμελήτριας στο Πρωτοδικείο Αθηνών ………, η ανάδοχος κοινοποίησε στη διευθύνουσα υπηρεσία την από 5-11-2013 αίτηση διάλυσης της εργολαβικής σύμβασης κατ’ άρθρο 62 Ν. 3669/2008, επικαλούμενη την προαναφερθείσα με αριθ. πρωτ. …../8-7-2013 ειδική δήλωση διακοπής εργασιών και ισχυριζόμενη αβάσιμα ότι η υπηρεσία δεν είχε άρει κανένα από τους λόγους της διακοπής και δεν της είχε δώσει έγγραφη εντολή για επανέναρξη των εργασιών. Η αίτηση αυτή απορρίφθηκε με τη με αριθ. πρωτ. ΕΓ 36.00/138/3-1-2014 απόφαση της διευθύνουσας υπηρεσίας, η οποία εκδόθηκε εντός της καθοριζόμενης από το νόμο προθεσμίας και κοινοποιήθηκε στην ανάδοχο στις 13-1-2014. Στο σκεπτικό της άνω απόφασης αναφέρεται επί λέξει: «Με την υπ’ αριθ. πρωτ. …./8-7-2013 ειδική δήλωση διακοπής των εργασιών η ανάδοχος Κοινοπραξία δήλωσε ότι διακόπτει την εκτέλεση των εργασιών του έργου για λόγους οφειλόμενους α) σε αδυναμία ελέγχου της στατικής επάρκειας και ευστάθειας των αντιστηριζόμενων πρανών και των κατακόρυφων στοιχείων βελτίωσης του εδάφους για τους αναφερόμενους στη δήλωση λόγους και β) στη μη οριοθέτηση του οικοπέδου από την υπηρεσία προκειμένου να οριοθετηθούν οι περιφράξεις από οπλισμένο σκυρόδεμα. Η δήλωση διακοπής έγινε δεκτή με την υπ’ αριθ. πρωτ. ………/30-7-2013 απόφαση της Διευθύνουσας Υπηρεσίας μέχρι την οριστική επίλυση των άνω αναφερομένων θεμάτων. Για την οριστική επίλυση των λόγων που επέβαλαν την αποδοχή της διακοπής των εργασιών η ανάδοχος, κατ’ εντολή της υπηρεσίας, εκπόνησε και υπέβαλε προς έγκριση τη μελέτη αγκυρίων. Η υπηρεσία, μετά την υποβολή της άνω μελέτης και προκειμένου να εκτελεσθούν οι αναγκαίες για την αρτιότητα του έργου εργασίες που προβλέπονται σ’ αυτή, συνέταξε τον 2ο ΑΠΕ και το 2ο ΠΚΤΜΝΕ του έργου, τα οποία, ως όφειλε, έχει αποστείλει στην Ενδιάμεση Διαχειριστική Αρχή για προέγκρισή τους, από την 9-12-2013. Έως και σήμερα όμως, για λόγους που δεν οφείλονται σε υπαιτιότητα της υπηρεσίας, ο άνω 2ος ΑΠΕ και 2ο ΠΚΤΜΝΕ δεν έχουν εγκριθεί από την Προϊσταμένη Αρχή ώστε να δοθεί εντολή στον ανάδοχο να ξεκινήσει την εκτέλεση των εργασιών. Η ανυπαίτια έως σήμερα μη έγκριση του 2ου ΑΠΕ και του 2ου ΠΚΤΜΝΕ του έργου οφείλεται στο ότι η Ενδιάμεση Διαχειριστική Αρχή δεν έχει ακόμη κοινοποιήσει την αναγκαία για την λήψη απόφασης από την Προϊστάμενη Αρχή απόφαση προέγκρισης των υποβληθέντων σ’ αυτήν σχεδίων του 2ου ΑΠΕ και 2ου ΠΚΤΜΝΕ. Θα πρέπει εδώ να επισημάνουμε ότι ακόμη κι αν είχε κοινοποιηθεί εμπροθέσμως η απόφαση προέγκρισης της διαχειριστικής αρχής και πάλι η έγκριση του 2ου ΑΠΕ και του 2ου ΠΚΤΜΝΕ από την προϊσταμένη αρχή θα ήταν αδύνατη έως σήμερα λόγω της καταργήσεως το κρίσιμο χρονικό διάστημα της «ΟΣΚ ΑΕ» και της δημιουργίας του νέου φορέα «ΚΤΙΡΙΑΚΕΣ ΥΠΟΔΟΜΕΣ ΑΕ», της έλλειψης Διοικητικού Συμβουλίου της νεοσυσταθείσας εταιρίας «ΚΤΙΡΙΑΚΕΣ ΥΠΟΔΟΜΕΣ ΑΕ» που είναι το μόνο αρμόδιο όργανο ως Προϊσταμένη Αρχή να εγκρίνει τον 2ο ΑΠΕ και το 2ο ΠΚΤΜΝΕ για μεγάλο χρονικό διάστημα και της μεσολάβησης των εορτών των Χριστουγέννων και της Πρωτοχρονιάς. Εν όψει των ανωτέρω αναφερομένων και δεδομένου ότι μετά την πάροδο των εορτών αναμένεται να ολοκληρωθούν οι διαδικασίες έγκρισης του 2ου ΑΠΕ και του 2ου ΠΚΤΜΝΕ με την οποία θα αίρονται οι λόγοι διακοπής και θα μπορούν να ξεκινήσουν οι εργασίες από την ανάδοχο ΑΠΟΦΑΣΙΖΟΥΜΕ την απόρριψη της από 5-11-2013 αίτησης διάλυσης της Κοινοπραξίας «………….» για τους νόμιμους λόγους που ανωτέρω αναφέρονται». Κατά της άνω απορριπτικής απόφασης της διευθύνουσας υπηρεσίας η ανάδοχος στις 17-1-2014 υπέβαλλε ένσταση ενώπιον της προϊσταμένης αρχής, η οποία (ένσταση) απορρίφθηκε σιωπηρά κατ’ άρθρα 62 και 76 Ν. 3669/2008. Ακολούθως, με τη με αριθ. ΑΠ 36-Τ1/3281/7-3-2014 απόφαση του διευθύνοντος συμβούλου της αναθέτουσας αρχής εγκρίθηκαν το 2ο Πρωτόκολλο Κανονισμού Τιμών Μονάδας Νέων Εργασιών (ΠΚΤΜΝΕ) και ο 2ος Ανακεφαλαιωτικός Πίνακας Εργασιών (ΑΠΕ) του έργου, όπως συντάχθηκαν και ελέγχθηκαν από το Τμήμα Επίβλεψης, θεωρήθηκαν από τον Διευθυντή Κατασκευής Έργων και υπεγράφη ο 2ος Α.Π.Ε. με επιφύλαξη από την ανάδοχο, συνολικής δαπάνης 6.782.097,00 ευρώ (συμπεριλαμβανομένου Φ.Π.Α.), ο οποίος παρουσιάζει μεταβολή ως προς τον 1° Α.Π.Ε. κατά 248.972,03 ευρώ, η οποία καλύπτεται από τα απρόβλεπτα του έργου. Με την έγκριση του 2ου ΠΚΤΜΝΕ και του 2ου ΑΠΕ του έργου, που κοινοποιήθηκαν στις 14-3-2014 στην ανάδοχο, η τελευταία προέβη στην επανέναρξη των εργασιών, όπως και η ίδια αναφέρει στην από 9-6-2015 αίτησή της προς τη διευθύνουσα υπηρεσία για χορήγηση νέας παράτασης της προθεσμίας περαίωσης του έργου. Παρά ταύτα στις 30-5-2014 η ανάδοχος υπέβαλε προς τον αρμόδιο Υπουργό Υποδομών, Μεταφορών και Δικτύων αίτηση θεραπείας κατ’ άρθρο 76 Ν. 3669/2008 κατά της άνω με αριθ. πρωτ. ΕΓ 36.00/138/3-1-2014 απόφασης της διευθύνουσας υπηρεσίας με την οποία απορρίφθηκε η από 5-11-2013 αίτησή της για διάλυση της εργολαβίας. Η αίτησή της αυτή απορρίφθηκε σιωπηρά από τον άνω Υπουργό. Στη συνέχεια η αναθέτουσα αρχή εξέδωσε στις 23-1-2015 ειδική διαταγή προς την ανάδοχο για εκτέλεση των υπολειπόμενων εργασιών. Συμμορφούμενη η ανάδοχος επανεκκίνησε τις οικοδομικές και λοιπές εργασίες, αναγνωρίζοντας δε ότι η ένδικη σύμβαση είναι εν ισχύ και παράγει έννομες συνέπειες, αιτήθηκε με τα από 9-6-2015, 7-8-2015, 25-9-2015 και 23-11-2015 έγγραφά της προς τη διευθύνουσα υπηρεσία, τη χορήγηση παράτασης προθεσμίας περαίωσης του έργου. Τα αιτήματά της αυτά έγιναν δεκτά με τις με αριθμό ΑΠ Δ7-Τ7.1/10250/10-7-2015, ΑΠ Δ7-Τ7.1/12939/15-9-2015, ΑΠ Δ7-Τ7.1/16528/11-11-2015 και ΑΠ Δ7-Τ7.1/17892/2-12-2015 αποφάσεις της προϊσταμένης αρχής, με τις οποίες η συνολική προθεσμία περαίωσης του έργου παρατάθηκε κατά 95, 30, 19 και 52 ημέρες αντίστοιχα, ήτοι διαδοχικά μέχρι τις 13-9-2015, 13-10-2015, 31-12-2015 και 21-2-2016. Προηγουμένως, με τη με αριθ. ΑΠ Δ7-Τ7.1/19420/29-12-2014 απόφαση της προϊσταμένης αρχής, η συνολική προθεσμία περαίωσης του έργου είχε παραταθεί έως τις 9-8-2015 (η άνω προθεσμία έληγε αρχικά στις 21-1-2015). Τελικά, η ανάδοχος ολοκλήρωσε εμπρόθεσμα το έργο την 19-2-2016, εντός της συνολικής προθεσμίας, συνυπολογιζομένων των άνω παρατάσεων και εξοφλήθηκε ολοσχερώς τη συμφωνηθείσα εργολαβική αμοιβή της, η οποία ανήλθε στο συνολικό ποσό των 6.592.743.18 ευρώ.
Με τον πρώτο λόγο της προσφυγής της η ανάδοχος ισχυρίζεται ότι, μετά την από 8-7-2013 ειδική δήλωσή της περί διακοπής των εργασιών του έργου, η οποία έγινε δεκτή με την με αριθ. πρωτ. ΕΓ 36.00/9433/30-7-2013 απόφαση της διευθύνουσας υπηρεσίας και ενόψει του ότι με την απόφαση αυτή η άνω υπηρεσία αποδέχτηκε ότι η ανάδοχος δεν είναι υπαίτια για τη διακοπή των εργασιών, επιπλέον δε και ενόψει του ότι μέχρι την άσκηση της προσφυγής της αποδεδειγμένα δεν έχουν αρθεί οι λόγοι της διακοπής που επικαλείται στην άνω δήλωσή της και δεν της έχει δοθεί εντολή επανέναρξης των εργασιών από τη διευθύνουσα υπηρεσία, η τελευταία όφειλε, κατά δέσμια αρμοδιότητα κατ’ άρθρο 62 παρ. 2β’ Ν. 3669/2008, να κάνει δεκτή την ασκηθείσα στις 7-11-2013 αίτησή της για διάλυση της εργολαβίας. Ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος ως μη νόμιμος, διότι η επικαλούμενη διάταξη του άρθρου 62 παρ. 2β’ του ν. 3669/2008 επιφυλάσσει στη διοίκηση διακριτική ευχέρεια ως προς την αποδοχή αίτησης διάλυσης της εργολαβίας ακόμη και σε περιπτώσεις, όπου πληρούνται οι διαδικαστικές προϋποθέσεις υποβολής της. Το τελευταίο αυτό δεν ορίζεται ρητώς στο νόμο, συνάγεται όμως από την εν γένει διατύπωση των σχετικών διατάξεων και ειδικά από τη λέξη «συνεκτιμώνται» (άρθρο 62 παρ. 5β’ του άνω νόμου), από την οποία προκύπτει ότι η προϊσταμένη αρχή διατηρεί πλήρη διακριτική ευχέρεια αναφορικά με τη δυνατότητα να συμφωνήσει ή όχι με το περιεχόμενο της απόφασης της διευθύνουσας υπηρεσίας επί της ειδικής δήλωσης, η οποία σε καμία περίπτωση δεν αποτελεί οριστικό καταλογισμό ή μη της υπαιτιότητας. Σε κάθε περίπτωση ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος και ως στηριζόμενος σε εσφαλμένη προϋπόθεση, αφού λαμβάνει ως δεδομένο ότι μέχρι την άσκηση της προσφυγής στις 31-10-2014 δεν είχαν αρθεί οι λόγοι της διακοπής που επικαλείται η ανάδοχος στην άνω δήλωσή της, καίτοι αποδείχθηκε, κατά τα προαναφερθέντα: α) ότι την από 8-7-2013 ειδική δήλωση διακοπής εργασιών της αναδόχου διαδέχθηκε η αποδοχή από μέρους της της με αριθ. ………../3-9-2013 εντολής της διευθύνουσας υπηρεσίας να εκπονήσει μελέτη επί των ζητημάτων που είχε θέσει για να αρχίσει τις εργασίες και στη συνέχεια η εκπόνηση από μέρους της της σχετικής μελέτης, την οποία η ανάδοχος υπέβαλε προς έγκριση την 17-10-2013 και εκτέλεσε εμπρόθεσμα το έργο, το οποίο και εξοφλήθηκε ολοσχερώς, αφού αιτήθηκε και έλαβε στις 14-3-2014 εγκεκριμένους το 2ου Π.Κ.Τ.Ν.Ε. και το 2ο Α.Π.Ε, καθώς και τις προαναφερθείσες παρατάσεις με αναθεώρηση της προθεσμίας περαίωσης του έργου, τις οποίες ουδέποτε προσέβαλε για οποιοδήποτε λόγο, β) ότι η διευθύνουσα υπηρεσία δεν προέβη σε ρητή οριστική αποδοχή της άνω ειδικής δήλωσης διακοπής εργασιών, ούτε παρέλειψε να αποφανθεί επ’ αυτής, παρά μόνο με το υπ’ αριθ. πρωτ. ………../30-7-2013 έγγραφό της τη δέχθηκε αποκλειστικά για το διάστημα από 8-7-2013 μέχρι την οριστική επίλυση ενός εκάστου των τεθέντων θεμάτων και επιπλέον την παροχή προς την ανάδοχο σχετικών γραπτών εντολών (που της παρασχέθηκαν στις 14-3-2014, σύμφωνα και με το από 9-6-2015 σχετικό έγγραφό της προς τη διευθύνουσα υπηρεσία), χωρίς η τελευταία να υπερβαίνει μάλιστα κατ’ αυτό τον τρόπο τα ακραία όρια της διακριτικής της ευχέρειας, ενόψει του ότι οι λόγοι που επέβαλαν τη διακοπή των εργασιών ανάγονται σε τεχνικές απαιτήσεις που προέκυψαν μετά την υπογραφή της σύμβασης (αγκύρια, οριοθέτηση οικοπέδου), δεν αποτελούν λόγους υποχρεωτικής ματαίωσης του έργου, η δε επίλυσή τους ως εφικτή ανατέθηκε στην ίδια την ανάδοχο, η οποία εκπόνησε την αναγκαία μελέτη, καθόρισε την μέθοδο άρσης των τεχνικών κωλυμάτων και επανέναρξης των εργασιών, αιτήθηκε και έλαβε τέσσερις παρατάσεις με αναθεώρηση προθεσμίας περαίωσης του έργου, το οποίο ολοκλήρωσε εμπρόθεσμα και εξοφλήθηκε ολοσχερώς κατά τα προαναφερθέντα, είναι δε οξύμωρο να ισχυρίζεται ότι η σύμβαση είχε διαλυθεί, όταν αιτούνταν τις άνω παρατάσεις.
Με το δεύτερο λόγο της προσφυγής της η ανάδοχος ισχυρίζεται ότι η ΕΓ 3600/138/3-1-2014 απόφαση του Διευθυντή Κατασκευών Έργων που απέρριψε την αίτησή της περί διάλυσης της εργολαβίας και υιοθετήθηκε σιωπηρά στη συνέχεια από την προϊσταμένη αρχή και τον αρμόδιο Υπουργό, πρέπει να ακυρωθεί λόγω αβάσιμης, ελλιπούς και μη νόμιμης αιτιολογίας αναφορικά με την απόρριψη του ισχυρισμού της περί αποκλειστικής υπαιτιότητας του κυρίου του έργου για τη διακοπή των εργασιών και τη μη ολοκλήρωση των διαδικασιών άρσης των λόγων διακοπής, καθόσον η μη εμπρόθεσμη έγκριση του 2ου Α.Π.Ε. και του 2ου Π.Κ.Τ.Μ.Ν.Ε. του έργου συνιστούν αποκλειστική υπαιτιότητα των αρμοδίων οργάνων της κυρίας του έργου, χωρίς η κατάργηση της «Ο.Σ.Κ. Α.Ε.» και η δημιουργία της «ΚΤΙΡΙΑΚΕΣ ΥΠΟΔΟΜΕΣ Α.Ε.», καθώς και η μεσολάβηση των επικαλούμενων αργιών των εορτών των Χριστουγέννων και της Πρωτοχρονιάς να αποτελούν νόμιμους λόγους που αίρουν την υπαιτιότητα της τελευταίας. Όπως προκύπτει, όμως, από το προαναφερθέν περιεχόμενο της προσβαλλόμενης ΕΓ 3600/138/3-1-2014 απόφασης, αφού αναφέρεται ότι η ανάδοχος, με υπαιτιότητα του φορέα του έργου, διέκοψε την εκτέλεση των εργασιών, προστίθεται ότι η ανάδοχος, κατ’ εντολή της διευθύνουσας υπηρεσία, την οποία αποδέχτηκε, προέβη στην εκπόνηση της αναγκαίας μελέτης για την άρση των υφιστάμενων κωλυμάτων και την επανέναρξη των εργασιών (με αντιμετώπιση τόσο της στατικής επάρκειας των πρανών του ακινήτου όσο και την οριοθέτηση του οικοπέδου), τη δε μελέτη αυτή την υπέβαλε την 17-10-2013 προς έγκριση στη διευθύνουσα υπηρεσία. Στη συνέχεια, όπως ρητά αναφέρεται στην άνω απόφαση και προβλέπεται και από το άρθρο 57 του Ν. 3669/2008, η διευθύνουσα υπηρεσία προέβη στη σύνταξη των 2ου Α.Π.Ε. και 2ου Π.Κ.Τ.Μ.Ν.Ε. του έργου, τα υπέβαλε στις 9-12-2013 για προέγκριση στην ενδιάμεση διαχειριστική αρχή και εν τέλει εγκρίθηκαν με την ΑΠ 36-Τ1/3281/7-3-2014 απόφαση του προέδρου και διευθύνοντος συμβούλου της. Τα ανωτέρω μάλιστα έλαβαν χώρα με τη συνδρομή και την ουσιαστική συμβολή της αναδόχου και επομένως τελούσαν σε πλήρη γνώση της. Συγχρόνως και σε εκτέλεση των προβλέψεων του άρθρου 132 του Ν. 4199/2013, ιδρύθηκε την 22-11-2013 η καθ’ ης η προσφυγή εταιρία «ΚΤΙΡΙΑΚΕΣ ΥΠΟΔΟΜΕΣ ΑΕ» και συγχωνεύτηκε σ’ αυτήν η «ΟΣΚ Α.Ε, έως τότε κυρία του έργου, το δε διοικητικό συμβούλιο της ιδρυθείσης ως άνω εταιρίας ορίστηκε με τη με αριθμό Δ16γ/06/549/Γ/19-12-2013 απόφαση των Υπουργών Οικονομικών, Παιδείας & Θρησκευμάτων, Υγείας, Υποδομών Μεταφορών & Δικτύων, Δικαιοσύνης Διαφάνειας & Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων και δημοσιεύτηκε στο Φ.Ε.Κ. τ. Υ.Ο.Δ.Δ. 647/30-12-2013. Τα προαναφερθέντα προκύπτουν από δημόσια έγγραφα και από έγγραφα της αναδόχου και καταδεικνύουν, αφενός τη δηλωθείσα πρόθεση της τελευταίας να μη διαλυθεί η επίδικη σύμβαση και αφετέρου την ανυπαίτια αδυναμία της κυρίας του έργου να πράξει οτιδήποτε διαφορετικό, αφού η πρωτοβουλία για τον ορισμό διοίκησης δεν ανήκε στην ίδια αλλά στους συναρμόδιους υπουργούς. Να προστεθεί εδώ ότι η καθυστέρηση της έγκρισης υπερσυμβατικών ή νέων εργασιών που περιλαμβάνονται σε Α.Π.Ε. και Π.Κ.Τ.Μ.Ν.Ε. δεν συνιστά κατά την έννοια της διάταξης της παραγράφου 2 του άρθρου 62 του ν. 3669/2008 λόγο διακοπής των εργασιών του έργου με υπαιτιότητα του κυρίου αυτού (π.ρ.β.λ. Σ.τ.Ε. 108/2011, Δ.Εφ.Πειρ. 53/2013, Τ.Ν.Π. ΝΟΜΟΣ), καθώς και ότι η μνεία στην προσβαλλόμενη ΕΓ 3600/138/3-1-2014 απόφαση της μεσολάβησης των αργιών των Χριστουγέννων και της Πρωτοχρονιάς προς δικαιολόγηση τριήμερης αντίστοιχης καθυστέρησης της έγκρισης του 2ου ΑΠΕ και του 2ου ΠΚΤΜΝΕ δεν ασκεί ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης και έγινε πρόδηλα εκ του περισσού. Με βάση τα προαναφερθέντα, η ανωτέρω αιτιολογία της άνω απόφασης είναι νόμιμη, βάσιμη και επαρκής και ορθά καταλήγει στην απόρριψη της υποβληθείσας αίτησης διάλυσης.
Με τον τρίτο λόγο της προσφυγής της η ανάδοχος ισχυρίζεται ότι η ΕΓ 3600/138/3-1-2014 απόφαση του διευθυντή κατασκευών έργων, με την οποία απορρίφθηκε η από 5-11-2013 αίτησή της για διάλυση της εργολαβικής σύμβασης, εκδόθηκε μεν εντός του προβλεπόμενου από το άρθρο 62 παρ. 8 ν. 3669/2008 διμήνου από την ημερομηνία επίδοσης της άνω αίτησής της στη διευθύνουσα υπηρεσία (7-11-2013), πλην όμως κοινοποιήθηκε σ’ αυτήν εκπρόθεσμα την 14-1-2014, με συνέπεια η άνω αίτησή της, κατά την αληθή έννοια του άρθρου 62 παρ. 8 ν. 3669/2008, να θεωρείται ότι έχει γίνει αυτοδίκαια δεκτή από 8-1-2014. Ο λόγος αυτός πρέπει να απορριφθεί ως μη νόμιμος, σύμφωνα με όσα εκτέθηκαν στη νομική σκέψη στην αρχή της παρούσας, διότι από τη ρητή διατύπωση της παρ. 8 του άρθρου 62 του ν. 3669/2008 συνάγεται ότι η διάταξη αυτή επιτάσσει, επί ποινή αυτοδίκαιης επέλευσης του αποτελέσματος εντός της δίμηνης προθεσμίας, μόνο τη μη έκδοση απόφασης και όχι και την κοινοποίηση αυτής (ανεξάρτητα από το ότι και αυτή πρέπει να γίνεται έγκαιρα στον ανάδοχο). Η άποψη αυτή, η οποία είναι και η κρατούσα στην πρόσφατη νομολογία, βρίσκει έρεισμα στην κρίσιμη άνω διάταξη και ενισχύεται από την περικοπή της άνω παραγράφου «Στις περιπτώσεις που δεν προβλέπεται διαφορετικά», όπως συμβαίνει στην παράγραφο 6 του ιδίου άρθρου, όπου προβλέπεται η περίπτωση η διάλυση να ζητείται από τον ανάδοχο λόγω παρέλευσης της οριακής προθεσμίας και η αυτοδίκαιη διάλυση επέρχεται με την πάροδο δεκαπέντε (15) ημερών από την επίδοση της αίτησης στη διευθύνουσα υπηρεσία, εφόσον η υπηρεσία αυτή όχι μόνο εκδώσει την απόφασή της, αλλά και την κοινοποιήσει στον ανάδοχο (Σ.τ.Ε. 1340/2015, Σ.τ.Ε. 1728/2013, Σ.τ.Ε. 2778/2011, Σ.τ.Ε. 2928/2008, Τρ.Διοικ.Εφ.Θεσ. 1075/2016, ό.α.). Η άνω άποψη δεν θίγει μάλιστα τα δικαιώματα του αναδόχου, αφού αυτός βρίσκεται σε νόμιμη διακοπή εργασιών, που αποτελεί και τη διαδικαστική προϋπόθεση για την υποβολή της αίτησης διάλυσης. Όσον αφορά δε τον περαιτέρω ισχυρισμό της αναδόχου ότι η ΕΓ 3600/138/3-1-2014 απόφαση της διευθύνουσας υπηρεσίας δεν επέφερε τα αποτελέσματά της και δεν διέκοψε την προθεσμία της αυτοδίκαιης συντέλεσης της διάλυσης κατ’ άρθρο 62 παρ. 8 του ν. 3669/2008, επειδή κοινοποιήθηκε στην ίδια επτά ημέρες μετά την τασσόμενη από το άνω άρθρο δίμηνη προθεσμία, κατά παράβαση του άρθρου 19 του ν. 2690/1999 (το οποίο επιβάλλει την κοινοποίηση της ατομικής διοικητικής πράξης στο πρόσωπο, στο οποίο αφορά με κάθε πρόσφορο τρόπο, με την επιφύλαξη των τυχόν οριζόμενων σε ειδικές διατάξεις), είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος, ενόψει του ότι προτείνεται το πρώτον με την προσθήκη των προτάσεων της αναδόχου, χωρίς επίκληση της συνδρομής μιας τουλάχιστον από τις προϋποθέσεις του άρθρου 269 Κ.Πολ.Δ. (Α.Π. 1275/2009, Α.Π. 1024/2006, Τ.Ν.Π. ΝΟΜΟΣ), σε κάθε περίπτωση δε είναι απορριπτέος, διότι στηρίζεται στην εσφαλμένη προϋπόθεση ότι η ανωτέρω απόφαση έπρεπε να κοινοποιηθεί μέσα στη δίμηνη προθεσμία και στον ανάδοχο αλλά και ως αλυσιτελής, αφού τα αποτελέσματα της έκδοσης της απόφασης της διευθύνουσας υπηρεσίας στα πλαίσια της διάταξης του άρθρου 62 παρ. 8α’ του ν. 3669/2008 επέρχονται αυτοδίκαια και προβλέπονται ευθέως από την άνω διάταξη, η οποία δεν βάλλεται ως αντισυνταγματική. Κατ’ ακολουθία όλων αυτών, εφόσον απορριπτέοι τυγχάνουν οι προαναφερθέντες λόγοι της προσφυγής και δεν υπάρχει άλλος λόγος της προσφυγής προς εξέταση, πρέπει να απορριφθεί αυτή στο σύνολό της ως αβάσιμη καθ’ ο μέρος στρέφεται κατά της δεύτερης των καθ’ ων, παρελκομένης της εξέτασης της ένστασης καταχρηστικής άσκησης δικαιώματος που προέβαλε νόμιμα η τελευταία κατ’ άρθρο 281 Α.Κ, επικαλούμενη την υποβολή από την ανάδοχο, μετά την άσκηση της προσφυγής της, των προαναφερθέντων τεσσάρων εγγράφων αιτήσεών της για παράταση της προθεσμίας εκτέλεσης του έργου, την επακολουθήσασα έγκριση αυτών από την προϊσταμένη αρχή και την ολοσχερή εξόφληση της αναδόχου για την αποπεράτωση του έργου. Τέλος, τα δικαστικά έξοδα της προσφεύγουσας και της δεύτερης των καθ’ ων πρέπει να συμψηφιστούν μεταξύ τους, ενόψει του ότι η ερμηνεία των κανόνων δικαίου που εφαρμόστηκαν ήταν ιδιαίτερα δυσχερής (άρθρα 179 και 183 Κ.Πολ.Δ.).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΌΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Θεωρεί καταργημένη τη δίκη μεταξύ της προσφεύγουσας και του πρώτου των καθ’ ων.
Απορρίπτει την προσφυγή ως προς τη δεύτερη των καθ’ ων.
Συμψηφίζει στο σύνολό τους τα δικαστικά έξοδα μεταξύ των αμέσως ανωτέρω διαδίκων.
Κρίθηκε, αποφασίστηκε στον Πειραιά στις 15 Φεβρουαρίου 2018 και δημοσιεύτηκε στο ακροατήριο του Δικαστηρίου αυτού, στις 27 Μαρτίου 2018, χωρίς την παρουσία των διαδίκων και των πληρεξούσιων δικηγόρων τους.
Η ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ