Αριθμός Απόφασης 679/2019

Νομικά θέματα : ανυπόστατη αγωγή, καταδολίευση δανειστών ορισμένο, αναγνώριση καταλοίπου, ενστάσεις από τη βασική σχέση – ορισμένο αυτών, εξωτραπεζικά επιτόκια, έτος 360 ημερών, εισφορά του ν. 128/1975, εξωλογιστικοί τόκοι, κατάχρηση δικαιώματος, έρευνα περιουσίας οφειλέτη – συνυποχρέων. Εκκαλεί απόφαση πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου.

 

Αριθμός  679/2019

ΤΟ ΤΡΙΜΕΛΕΣ ΕΦΕΤΕΙΟ ΠΕΙΡΑΙΩΣ

Αποτελούμενο από τους Δικαστές Αντώνιο Πλακίδα, Πρόεδρο Εφετών,  Ιωάννη Αποστολόπουλο, Εφέτη και Δημήτριο Καβαλλάρη, Εφέτη-Εισηγητή   και από τη Γραμματέα Γ.Λ..

ΑΦΟΥ ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ

ΚΑΙ ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 528 ΚΠολΔ «αν ασκηθεί έφεση από τον διάδικο που δικάστηκε ερήμην, η εκκαλουμένη απόφαση εξαφανίζεται μέσα στα όρια που καθορίζονται από την έφεση και τους προσθέτους λόγους, ανεξάρτητα από τη διαδικασία που τηρήθηκε. Ο εκκαλών δικαιούται να προβάλει όλους τους ισχυρισμούς που μπορούσε να προτείνει πρωτοδίκως». Από την ως άνω διάταξη, με την οποία ρυθμίζονται τα αποτελέσματα της έφεσης κατ’ απόφασης που εκδόθηκε ερήμην   του εκκαλούντος, πλην όμως ερευνήθηκε η υπόθεση σαν να  ήταν αυτός παρών ή είχε συναχθεί σε βάρος του το τεκμήριο σιωπηρής ομολογίας ή παραίτησης ως προς την αγωγή (άρθρα 271, 272 § 1 ΚΠολΔ), προκύπτει ότι η εκκαλουμένη απόφαση εξαφανίζεται μέσα στα όρια που καθορίζονται από την έφεση και τους προσθέτους λόγους, ο δε εκκαλών δικαιούται να προβάλει όλους τους ισχυρισμούς που  μπορούσε να προβάλει και πρωτοδίκως. Του παρέχεται, επομένως η ευκαιρία, δεδομένου ότι δεν εμφανίστηκε στο ακροατήριο του πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου, αλλά δικάστηκε σαν να ήταν παρών,  είχε συναχθεί δε  σε βάρος του τεκμήριο σιωπηρής ομολογίας,  μέσα στα όρια του μεταβιβαστικού αποτελέσματος της έφεσης, να ακουστεί και να προβάλει στο Εφετείο όσους ισχυρισμούς μπορούσε να προτείνει και πρωτοδίκως. Αν αρνηθεί τους αγωγικούς ισχυρισμούς ή προβάλει εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων ως προς τη βάση της αγωγής, η απόφαση πλήττεται στο σύνολό της και εξαφανίζεται, ως προς όλες τις διατάξεις της, μετά την τυπική παραδοχή της έφεσης,  χωρίς έρευνα των λόγων της (ΑΠ 2150/2014, ΑΠ 1906/2008, ΕφΠειρ 67/2016,  ΕφΑνατΚρητ 61/2015, ΕφΠειρ 336/2015, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Στην προκειμένη περίπτωση φέρονται προς συζήτηση στο παρόν Δικαστήριο: α)η από 11.1.2018 και με αρ. καταθ. ……./5.2.2018 έφεση των εκκαλούντων – εναγόμενων ………., για τον εαυτό του ατομικά και ως ασκούντος τη γονική μέριμνα των ανηλίκων τέκνων του …….. και . ……………………. και ……συζ. ……., ως ασκούσας τη γονική μέριμνα των ιδίων ως άνω ανηλίκων τέκνων της, β)η από 11.1.2018 και με αρ. καταθ. ………/5.2.2018 έφεση της εναγόμενης και ήδη εκκαλούσας ……….., γ)οι από  και με αρ. καταθ. ………../14.12.2018 πρόσθετοι λόγοι εφέσεως των πρώτων, δ)οι από και με αρ. καταθ. ………/14.12.2018 πρόσθετοι λόγοι εφέσεως της δεύτερης, που στρέφονται κατά της με αρ. 4952/2017 απόφασης του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς, που εκδόθηκε κατά την τακτική διαδικασία. Οι εφέσεις έχουν ασκηθεί νομότυπα κι εμπρόθεσμα, καθώς η εκκαλούμενη απόφαση επιδόθηκε στους εναγόμενους στις 12.12.2017 (βλ. την με αρ. …./12.12.2017 έκθεση επιδόσεως του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Αθηνών ………..), οι δε κρινόμενες εφέσεις ασκήθηκαν στη γραμματεία του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου στις 11.1.2018 και οι πρόσθετοι λόγοι αυτών ασκήθηκαν με ιδιαίτερο δικόγραφο που κατατέθηκε στη Γραμματεία του δευτεροβάθμιου Δικαστηρίου στις 14.12.2018 κι επιδόθηκε την ίδια ημέρα στην εφεσίβλητη – ενάγουσα (βλ. τις με αρ. …. και …../14.12.2018  εκθέσεις επιδόσεως του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Αθηνών . …). Για το παραδεκτό αυτών έχουν επιπλέον κατατεθεί τα αντίστοιχα παράβολα με βάση τη διάταξη του άρθρου 495 αρ.4 ΚΠολΔ (βλ. τα με αρ. …. . e και ……….  e- παράβολα, αντίστοιχα, τα οποία εξοφλήθηκαν). Οι κρινόμενες εφέσεις πρέπει να ενωθούν και να συνεκδικαστούν, λόγω της πρόδηλης συνάφειάς τους, αλλά και διότι έτσι διευκολύνεται και επιταχύνεται η διεξαγωγή της δίκης και επέρχεται μείωση των εξόδων αυτής (άρθρα 246 και 524 § 1 του ΚΠολΔ και ΑΠ 427/2009, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Εξάλλου, η εκκαλούμενη απόφαση εκδόθηκε επί της από 31.10.2016  (αρ. εκθ. καταθ. ………./2016) παυλιανής  αγωγής  της ενάγουσας, η οποία είχε γίνει δεκτή με εφαρμογή του τεκμηρίου ερημοδικίας ως προς τους εναγόμενους – εκκαλούντες της  (α) έφεσης,  οι οποίοι είχαν δικασθεί ερήμην. Με δεδομένο ότι οι ήδη εκκαλούντες  προβάλλουν άρνηση της ιστορικής βάσης της αγωγής ζητώντας να εξαφανιστεί η εκκαλούμενη απόφαση, με επίκληση λόγων που ανάγονται σε εσφαλμένη εφαρμογή κι ερμηνεία του νόμου κι εκτίμηση των αποδείξεων, η άνω έφεση, αφού γίνει τυπικά δεκτή, πρέπει να γίνει δεκτή και ως ουσιαστικά βάσιμη και, αφού εξαφανιστεί η εκκαλούμενη απόφαση, να κρατηθεί η υπόθεση από το Δικαστήριο τούτο (άρθρο 535 § 1 ΚΠολΔ) και να ερευνηθεί  η αγωγή ως προς τη νομική και ουσιαστική βασιμότητά της μέσα στα πλαίσια των λόγων εφέσεως. Εξάλλου η (β) έφεση πρέπει να γίνει ομοίως τυπικά δεκτή και να ερευνηθεί ως προς την ουσιαστική της βασιμότητα. Σημειώνεται ότι οι πρόσθετοι λόγοι της έφεσης είναι παραδεκτοί, καθώς στρέφονται κατά του μοναδικού κεφαλαίου της υπόθεσης (αίτησης δικαστικής προστασίας παυλιανής αγωγής με αίτημα τη διάρρηξη των αναφερόμενων για κάθε εναγόμενο εκποιητικών δικαιοπραξιών, άρθρο 520 ΚΠολΔ, βλ. ΑΠ 579/2018, ΑΠ  207/2017 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ).

Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 215 § 1 εδ. α΄ ΚΠολΔ, η αγωγή ασκείται με κατάθεση δικογράφου στη Γραμματεία του Δικαστηρίου, στο οποίο απευθύνεται, και με επίδοση αντιγράφου της στον εναγόμενο, κατά δε την παράγραφο 2 του ίδιου άρθρου, όπως αυτή αντικαταστάθηκε από το άρθρο 1 άρθρο δεύτερο παρ. 2 του Ν. 4335/2015 (ΦΕΚ Α’ 87/23-07-2015) και, σύμφωνα με τη μεταβατικού δικαίου διάταξη του άρθρου 1 άρθρο ένατο παρ. 4 του ίδιου νόμου, ισχύει από 01-01-2016, «[σ]την περίπτωση του άρθρου 237, η αγωγή επιδίδεται στον εναγόμενο μέσα σε προθεσμία τριάντα (30) ημερών από την κατάθεσή της και αν αυτός ή κάποιος από τους ομοδίκους διαμένει στο εξωτερικό ή είναι άγνωστης διαμονής μέσα σε προθεσμία εξήντα (60) ημερών. Αν η αγωγή δεν επιδοθεί μέσα στην προθεσμία αυτή, θεωρείται ως μη ασκηθείσα». Διευκρινίζεται ότι στον εναγόμενο επιδίδεται μόνο αντίγραφο της αγωγής, χωρίς κλήση προς συζήτηση, δοθέντος ότι ο ορισμός δικασίμου και η εγγραφή της υπόθεσης στο πινάκιο λαμβάνουν χώρα σε μεταγενέστερο χρόνο. Από την διάταξη αυτή συνάγεται ότι στην τακτική διαδικασία, όπως αυτή αναμορφώθηκε πλήρως υπό την ισχύ του Ν. 4335/2015, η μη επίδοση στον εναγόμενο (κυρωμένου αντιγράφου) της αγωγής εντός της προθεσμίας των τριάντα (ή εξήντα) ημερών από την κατάθεση του δικογράφου της στη Γραμματεία του Δικαστηρίου ή, αν η αγωγή δεν επιδόθηκε νομότυπα κι εμπρόθεσμα στην προθεσμία, έχει ως συνέπεια αυτή να θεωρείται  μη  ασκηθείσα, δηλαδή  ανυπόστατη. Η προθεσμία επίδοσης της αγωγής, η οποία μέχρι το Ν. 4335/2015 συνιστούσε προπαρασκευαστική προθεσμία (βλ. 228 και 229 ΚΠολΔ), καθίσταται πλέον προθεσμία ενεργείας, η μη  επίδοση της αγωγής ή τα ελαττώματα αυτής (επίδοσης) εξετάζονται αυτεπαγγέλτως από το δικάζον δικαστήριο και δεν δύνανται να θεραπευτούν μεταγενέστερα με την αναντίλεκτη συμμετοχή του εναγόμενου στη διαδικασία (με την προκατάθεση προτάσεων), καθώς πρόκειται για ελαττώματα που πλήττουν την υπόσταση της αγωγής, η οποία θεωρείται αναδρομικά ανύπαρκτη, και δεν αφορούν μόνο το παραδεκτό της συζήτησης αυτής, όπως γινόταν δεκτό υπό το προϊσχύσαν δικαιικό καθεστώς και εξακολουθεί να ισχύει στις ειδικές διαδικασίες. Ούτε, άλλωστε, μπορεί  να υποστηριχθεί ότι η επαγωγή της συνέπειας αυτής (ανυπόστατο της αγωγής) εξαρτάται από τη δυνατότητα του εναγόμενου να ανταποκριθεί στο δικονομικό βάρος επίκλησης και απόδειξης δικονομικής αυτού βλάβης από τη μη επίδοση, την παράτυπη ή εκπρόθεσμη επίδοση της αγωγής (πρβλ. άρθρο 159 αριθ. 3 ΚΠολΔ). Σημειώνεται ότι με τη μεταβολή στον τρόπο άσκησης της αγωγής στο πλαίσιο της τακτικής διαδικασίας σκοπείται η διασφάλιση του δικαιώματος ακρόασης των διαδίκων, ιδίως του εναγόμενου, καθώς μετά την προθεσμία ενέργειας επίδοσης της αγωγής, ακολουθεί η προπαρασκευαστική προθεσμία των 100 ημερών (ή 130 για τον διαμένοντα στο εξωτερικό), για την κατάθεση των προτάσεων και τη συγκέντρωση του αποδεικτικού του υλικού (Κ. Μακρίδου, Ειδικές Διαδικασίες στον Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας μετά το Ν. 4335/2015 (2017), § 1 αριθ. 3, σελ. 24-25, X. Απαλαγάκη, Συστηματική παρουσίαση των βασικών τροποποιήσεων του ΚΠολΔ από το Ν. 4335/2015 (2016), σελ. 14, Κ. Μακρίδου – X. Απαλαγάκη – Γ. Διαμαντόπουλος, Πολιτική Δικονομία, Θεωρία – Νομολογία – Υποδείγματα (Β΄ έκδοση – 2018), σελ. 7-8, Δ. Κράνης, Οι τροποποιήσεις του ΚΠολΔ (Ν. 4335/2015), Εισήγηση σε ημερίδα του Δικηγορικού Συλλόγου Κοζάνης (9 Ιουλίου 2016), προσπελάσιμη στην ιστοσελίδα του Δικηγορικού Συλλόγου Κοζάνης, I. Κουκουράκη, Οι αλλαγές που επέφερε στην πολιτική δικονομία ο Ν. 4335/2015, ΕλλΔ/νη 2017.1015, Κ. Καλαβρός, Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας (4η έκδοση – 2016), § 33 αριθ. 10, Ε. Μπαλογιάννη/Π. Ρεντούλης σε Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας – Ερμηνεία κατ’ άρθρο (επιμέλεια X. Απαλαγάκη – 5η έκδοση – 2017), άρθρο 215 αριθ. 8]. Τέλος κατά τη διάταξη του άρθρου 124 §  2 ΚΠολΔ, αν το πρόσωπο έχει στον τόπο όπου πρόκειται να γίνει η επίδοση κατοικία, κατάστημα, γραφείο ή εργαστήριο, είτε μόνο του είτε με άλλον ή εργάζεται εκεί ως υπάλληλος, εργάτης ή υπηρέτης, η επίδοση σε άλλο μέρος δεν μπορεί να γίνει χωρίς τη συναίνεσή του. Από τη διάταξη αυτή, σαφώς προκύπτει ότι η επίδοση οποιουδήποτε εγγράφου μπορεί να γίνει κατ’ επιλογήν του δικαστικού επιμελητή είτε στην κατοικία του αποδέκτη, είτε στον τόπο της εργασίας ή της επαγγελματικής του δραστηριότητας (Ολομ. ΑΠ 3/2001). Το γεγονός, όμως, ότι το οίκημα στο οποίο έγινε η επίδοση αποτελεί οικία ή γραφείο εκείνου στον οποίο έγινε η επίδοση δεν είναι από τα γεγονότα για τα οποία έχει άμεση αντίληψη ο δικαστικός επιμελητής και όφειλε να εξακριβώσει, ώστε να επιτρέπεται ανταπόδειξη χωρίς την προσβολή της έκθεσης  επίδοσης ως πλαστής (ΑΠ1488/2018, ΑΠ  1019/2009 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, Bαθρακοκοίλης ΚΠολΔ άρθρο 139 αρ.3). Στην προκείμενη περίπτωση οι εκκαλούντες της (α) έφεσης ……… και ………… (ο πρώτος ατομικά και ως ασκών τη γονική μέριμνα των ανηλίκων τέκνων του …….. και ……… και  η δεύτερη ως ασκούσα τη γονική μέριμνα των ιδίων τέκνων) ισχυρίζονται ότι η αγωγή επί της οποίας εκδόθηκε η εκκαλούμενη απόφαση φέρεται ότι επιδόθηκε ως προς αυτούς με θυροκόλληση στην οδό ………. στην Βάρη Αττικής, όπου ουδέποτε είχαν κατοικία ή επαγγελματική στέγη, ενώ κατοικούσαν ανέκαθεν στην οδό …… στον Πειραιά, με αποτέλεσμα να μην πληροφορηθούν τη σε βάρος τους αγωγή και να δικασθούν στον πρώτο βαθμό ερήμην. Από την με αρ. ………./18.1.2017 έκθεση επιδόσεως του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Αθηνών …………,  που προσκομίζει η εφεσίβλητη, προκύπτει ότι η αγωγή επιδόθηκε με θυροκόλληση, όσον αφορά τους δύο πρώτους εναγόμενους – εκκαλούντες, στην οδό ……….. στην Βάρη Αττικής. Από τα προσκομιζόμενα περαιτέρω έγγραφα από τους εκκαλούντες, αλλά και την εφεσίβλητη (αρχική σύμβαση εγγύησης – πρόσθετες πράξεις αυτής) προκύπτει ότι οι άνω εναγόμενοι είχαν τη διεύθυνση κατοικίας τους στην οδό ……… στον Πειραιά ή ακόμα στην επαγγελματική έδρα της «………» στην οδό  …….. στο Μοσχάτο και όχι στην οδό ……. στη Βάρη Αττικής, όπου κατοικεί ο …………. Με τη διεύθυνση αυτή δεν συνδέεται καθόλου ο πρώτος εναγόμενος και η οικογένειά του (συνομολογείται εμμέσως και από την ενάγουσα), ώστε η αγωγή ως προς αυτούς να είναι ανεπίδοτη. Η δυνατότητα πληροφόρησης των άνω εναγόμενων για την δικάσιμο της αγωγής (η εφεσίβλητη – ενάγουσα ισχυρίζεται ότι η τρίτη εναγόμενη .. ……………………., μητέρα του …, κατοικεί στην ίδια διεύθυνση με τους άνω εκκαλούντες, οδό …… στον Πειραιά, στην οποία επιδόθηκε η αγωγή, χωρίς όμως να συνοικεί με αυτούς στο ίδιο διαμέρισμα) δεν ασκεί, με βάση τα όσα προεκτέθηκαν έννομη επιρροή, γεγονός που σε κάθε περίπτωση δεν αποδεικνύεται, αφού οι άνω εναγόμενοι, ομόδικοι αυτής δεν είχαν παραστεί στο πρωτοβάθμιο Δικαστήριο. Συνεπώς δεν έχει γίνει νομότυπη κι εμπρόθεσμη επίδοση της αγωγής ως προς τους άνω εναγόμενους (ήτοι τον πρώτο εναγόμενο . ……………………. και τα τέκνα του . …. και … ., όπως εκπροσωπούνται από τον ίδιο και την δεύτερη εναγόμενη εκκαλούσα .. …………………….) και κατόπιν αυτεπάγγελτης έρευνας του Δικαστηρίου, ώστε ως προς αυτούς η αγωγή να θεωρηθεί, με βάση τη διάταξη του άρθρου  215 εδ. ως μη ασκηθείσα. Επισημαίνεται ότι η διαδικαστική πορεία της αγωγής ως προς την τρίτη εναγόμενη δεν θίγεται, αφού είναι δυνατή η άσκηση αγωγής διάρρηξης απαλλοτρίωσης του άρθρου 939 ΑΚ κατά  μόνου του οφειλέτη (όχι δηλαδή και του αποκτώντος τρίτου, εν προκειμένω των ανηλίκων τέκνων), ενώ η κατάργηση της δίκης ως προς τον ένα αναγκαίο ομόδικο (αφού μεταξύ οφειλέτη και αποκτώντος ιδρύεται αναγκαία ομοδικία)  δεν θίγει τους λοιπούς ομοδίκους (άρθρο 76 ΚΠολΔ, ΑΠ 1824/2012 Τ.Ν.Π. ΝΟΜΟΣ). Σε βάρος της ενάγουσας  θα πρέπει να επιβληθούν τα δικαστικά έξοδα των άνω εκκαλούντων – εναγόμενων, κατά το παρεπόμενο αίτημά τους (άρθρο 183 και 176 ΚΠολΔ) και να διαταχθεί η επιστροφή του παραβόλου στους άνω  εκκαλούντες  (άρθρο 495 § 3 εδ. στ΄ ΚΠολΔ).

Κατά το άρθρο 939 ΑΚ οι δανειστές έχουν το δικαίωμα να απαιτήσουν τη διάρρηξη κάθε απαλλοτρίωσης, που έγινε από τον οφειλέτη προς βλάβη τους, εφόσον η υπόλοιπη περιουσία δεν αρκεί για την ικανοποίησή τους (ΟλΑΠ 19/2008, ΟλΑΠ 6/2003, ΑΠ 1116/2018, ΑΠ 708/2017, ΑΠ 1567/2008 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Με το θεσμό της διάρρηξης αποσκοπείται η κατοχύρωση της υπεγγυότητας της περιουσίας του οφειλέτη, ήτοι της δυνατότητας των δανειστών να επιληφθούν της περιουσίας του με τα μέσα της αναγκαστικής εκτελέσεως. Αφού ο νόμος δεν διακρίνει, η διάταξη αφορά κάθε περιουσιακή αξίωση του δανειστή (ΟλΑΠ 19/2008 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Εξάλλου, από τις διατάξεις των άρθρων 939 έως 942 Α.Κ. προκύπτει ότι, για τη γέννηση της αξίωσης προς διάρρηξη καταδολιευτικής δικαιοπραξίας, απαιτείται η συνδρομή των κατωτέρω προϋποθέσεων: α)Απαίτηση του δανειστή κατά του οφειλέτη, γεγενημένη κατά το χρόνο, που ο τελευταίος επιχειρεί την απαλλοτρίωση, με την έννοια ότι τα παραγωγικά γεγονότα αυτής πρέπει να έχουν συντελεσθεί κατά το χρόνο της απαλλοτρίωσης, χωρίς να απαιτείται να έχει βεβαιωθεί δικαστικά ή να είναι εξοπλισμένη με εκτελεστό τίτλο, ούτε δυνάμει αυτού ο δανειστής να έχει προβεί σε δικαστική καταδίωξη του οφειλέτη και αυτή να έχει καταστεί απαιτητή και ληξιπρόθεσμη, κατά την πρώτη συζήτηση της αγωγής στο δικαστήριο, που είναι ο κρίσιμος χρόνος για τον προσδιορισμό της βλάβης του δανειστή (ΟλΑΠ 709/1994 ΝοΒ 23.300, ΑΠ 1116/2018 ό.π., ΑΠ 708/2017 ό.π., ΑΠ 28/2017 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 661/2015 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 928/2014 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1701/2008 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). β)Απαλλοτρίωση από τον οφειλέτη περιουσιακού στοιχείου, η οποία περιλαμβάνει κάθε σοβαρή και ηθελημένη (μη εικονική) διάθεση, εκποίηση, αλλοίωση ή παραίτηση, που επιφέρει μείωση της υπέγγυας στους δανειστές περιουσίας, ανεξάρτητα αν έγινε με ή χωρίς αντάλλαγμα. Συνεπώς, σε διάρρηξη υπόκεινται, σύμφωνα με τις προαναφερθείσες διατάξεις, τόσο οι επαχθείς όσο και οι χαριστικές δικαιοπραξίες (941, 942 ΑΚ), μεταξύ των οποίων περιλαμβάνονται και οι γονικές παροχές  (βλ. ΑΠ 28/2017 ό.π., ΑΠ 661/2015 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 778/2015 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1475/2010 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1800/2008 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1567/2008 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 18/1998 ΕλλΔνη 40.124, ΕΑ 730/2009 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΕΑ 507/2009 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΕφΑιγ 273/2009 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΕΘ 1028/2008 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΕφΠειρ 760/2006 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Το γεγονός δε ότι η απαλλοτρίωση (διάθεση) αυτή γίνεται προς εκπλήρωση σχετικής ηθικής υποχρέωσης δεν μπορεί να δικαιολογήσει ούτε τη βλάβη των δανειστών, ούτε την προτίμηση εκπλήρωσης  από τον οφειλέτη των ηθικών υποχρεώσεών του έναντι των νόμιμων (ΑΠ 28/2017 ό.π., ΑΠ 1728/2006 ΕλΔ 48.479, ΑΠ 818/1998 ΕλΔ 40.123, ΕφΑθ 730/2009 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΕΑ 507/2009 ό.π., ΕφΑθ 5061/2004 ΕλΔ 46.563). γ)Πρόθεση βλάβης των δανειστών. Ειδικότερα, η πρόθεση βλάβης του δανειστή θεωρείται ότι υπάρχει όταν ο οφειλέτης γνωρίζει ότι έχει χρέη και ότι με την απαλλοτρίωση του περιουσιακού του στοιχείου θα περιέλθει σε τέτοια οικονομική κατάσταση, ώστε η περιουσία, που του απομένει, να μην επαρκεί για την ικανοποίηση του δανειστή, καθώς στην περίπτωση αυτή είναι προφανές πως ο οφειλέτης γνωρίζει ότι συνέπεια της απαλλοτριωτικής του πράξης είναι η βλάβη του δανειστή, την οποία αποδέχεται (ΑΠ 621/2016 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 661/2015 ό.π., ΑΠ 1798/2007 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1567/2008 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 862/1998 ΕλλΔικ 1999.125, ΑΠ 818/1998 ΕλλΔικ 1999.124). δ) Γνώση του τρίτου υπέρ του οποίου η απαλλοτρίωση, η οποία όμως δεν απαιτείται αν η απαλλοτρίωση έγινε από χαριστική αιτία και τέτοια είναι και η κατά γονική παροχή αφού, μπορεί στη διάταξη του άρθρου 1509 ΑΚ να χαρακτηρίζεται ως δωρεά κατά το ποσό που υπερβαίνει το επιβαλλόμενο από τις περιστάσεις μέτρο, όμως με το χαρακτηρισμό αυτό αποσκοπείται απλώς να αποκλεισθεί η δυνατότητα ανάκλησής της καθ’ ο μέρος δεν αποτελεί δωρεά και όχι εξ αντιδιαστολής να χαρακτηρισθεί κατά το μέρος αυτό ως επαχθής δικαιοπραξία (ΑΠ 928/2014 ΧΡΙΔ 2014.734, ΑΠ 1633/2013, ΑΠ 1815/2012,  1567/2008). Επομένως, σε περίπτωση που με την αγωγή διώκεται η διάρρηξη απαλλοτρίωσης, που συνίσταται σε χαριστική δικαιοπραξία, δεν απαιτείται για το ορισμένο του δικογράφου της η αναφορά και της γνώσης του τρίτου, υπέρ του οποίου έγινε η απαλλοτρίωση  (ΟλΑΠ 15/2012 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΟλΑΠ 6/2003 ΕλΔ 44 σελ. 401, ΑΠ 1116/2018 ό.π., ΑΠ 28/2017 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 708/2017 ό.π., ΑΠ 339/2016, ΑΠ 661/2015 ό.π., ΑΠ 417/2015, ΑΠ 1092/2013, ΑΠ 1284/2011, ΑΠ 846/2011, ΑΠ 1677/2008, ΑΠ 1475/2010 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1567/2008, ΑΠ 207/2007 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1189/2003 ΕλΔ 45.460, ΑΠ 637/2001 ΕλΔ 43.1410, ΕφΠειρ 184/2016 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). ε)Αφερεγγυότητα του οφειλέτη, η οποία συντρέχει όταν η υπολειπόμενη εμφανής περιουσία τούτου δεν επαρκεί για την ικανοποίηση του δανειστή (ΟλΑΠ 15/2012 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 708/2017 ό.π., ΑΠ 28/2017 ό.π., ΑΠ 661/2015 ό.π., ΑΠ 1677/2008 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1881/2006 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1112/2004, ΑΠ 862/1998 ΕλλΔικ 1999.125, Καυκάς, ΕνοχΔ, άρθρ. 939-942). Η αφερεγγυότητα δε αυτή του οφειλέτη, η οποία είναι ένα από τα στοιχεία  της βάσης της αγωγής διαρρήξεως, πρέπει να υπάρχει κατά το χρόνο άσκησης αυτής, που είναι ο κρίσιμος χρόνος για τον προσδιορισμό της βλάβης του δανειστή, η οποία υπάρχει μόνον όταν ο οφειλέτης είναι κατ’ εκείνο το χρόνο αφερέγγυος (ΑΠ 1116/2018 ό.π., ΑΠ 708/2017 ό.π., ΑΠ 661/2015 ό.π., ΑΠ 1902/2013, ΑΠ 637/2001 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 88/1998 ΕλλΔικ 39.843). Ειδικότερα, κατά την έννοια της διατάξεως του άρθρου 939 Α.Κ., ως «υπόλοιπη περιουσία» του οφειλέτη θεωρείται η εμφανής περιουσία αυτού, της οποίας μπορούν να επιληφθούν οι δανειστές για την ικανοποίησή τους, όχι δε η αφανής (λ.χ. τραπεζικές καταθέσεις, χρήματα, ομόλογα ή τιμαλφή στο σπίτι του οφειλέτη ή σε τραπεζική θυρίδα), αφού δεν μπορούν να επιληφθούν αυτής με αναγκαστική εκτέλεση (Ι. Δεληγιάννη – Π. Κορνηλάκη, ό.π. σελ. 381), καθώς είναι ανύπαρκτη για αυτούς. Αντίθετη εκδοχή θα οδηγούσε σε ματαίωση του επιδιωκομένου σκοπού από το νόμο με τη διάρρηξη της προστασίας των δανειστών από την καταδολίευση αυτών από τον οφειλέτη (ΑΠ 928/2014 ΧΡΙΔ 2014.734, ΑΠ637/2001 ΕλλΔικ 2002.1411, ΕφΔωδ 11/2006 ό.π.). Η απαιτούμενη για τη διάρρηξη καταδολιευτικής δικαιοπραξίας πρόθεση βλάβης του δανειστή εξακολουθεί να υφίσταται και όταν άλλος, εις ολόκληρον οφειλέτης, διαθέτει επαρκή περιουσία για την ικανοποίηση του δανειστή, καθόσον ο καταδολιευτικός χαρακτήρας της απαλλοτρίωσης κρίνεται από στοιχεία, που συντρέχουν αποκλειστικά και μόνο στο πρόσωπο του απαλλοτριούντος (ΑΠ 1116/2018 ό.π., ΑΠ 28/2017 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 621/2016 ό.π.). Τα ανωτέρω στοιχεία πρέπει, για το κατ’ άρθρο 216 ΚΠολΔ ορισμένο της αγωγής, να αναφέρονται σε αυτήν (ΟλΑΠ 15/2012 ό.π., ΑΠ 1116/2018 ό.π., ΑΠ 1677/2008 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ) και ο  δανειστής έχει  την δυνατότητα να ασκήσει την αγωγή είτε κατά του οφειλέτη, είτε κατά του τρίτου υπέρ του οποίου η απαλλοτρίωση. Περαιτέρω από τις διατάξεις των άρθρων 669 ΕΝ, 361, 873, 874 ΑΚ, 112 ΕισΝΑΚ και 64 έως 67 του ΝΔ της 17-7/13-8-1923 “Περί ειδικών διατάξεων επί ανωνύμων εταιριών, σαφώς συνάγεται ότι αλληλόχρεος (ή ανοικτός) λογαριασμός υπάρχει όταν δύο πρόσωπα, από τα οποία το ένα τουλάχιστον είναι έμπορος, συμφωνούν με σύμβαση να μη επιδιώκονται ή διατίθενται μεμονωμένως οι απαιτήσεις των δύο μερών, που προκύπτουν από τις μεταξύ τους συναλλαγές, αλλά να φέρονται σε κοινό λογαριασμό με σκοπό να εκκαθαρίζονται και να αποσβένυνται κατά το κλείσιμο του λογαριασμού αυτού που θα γίνεται καθ’ ορισμένα χρονικά διαστήματα σε τρόπο ώστε να αποτελέσει τη μοναδική μεταξύ τους απαίτηση το κατάλοιπο του λογαριασμού που τυχόν θα υπάρξει. Περαιτέρω, ο αλληλόχρεος ή ανοικτός λογαριασμός κλείνεται περιοδικώς κάθε εξάμηνο, εκτός αν συμφωνήθηκε διαφορετικά, αλλά όχι κατά διαστήματα μικρότερα του τριμήνου. Καθένα από τα μέρη μπορεί οποτεδήποτε με καταγγελία του να θεωρήσει ότι έχει κλείσει οριστικά ο λογαριασμός, οπότε ο δικαιούχος του κατάλοιπου δικαιούται να απαιτήσει αμέσως αυτό (άρθρο 112 § 2 ΕισΝΑΚ). Το χρηματικό κατάλοιπο κλεισθέντος αλληλόχρεου λογαριασμού, όπως προκύπτει από τη διάταξη του άρθρου 112 παρ. 2 ΕισΝΑΚ, είναι κατά ποσό ορισμένο και δεν εξαρτάται από αίρεση, προθεσμία, όρο ή αντιπαροχή, εφόσον αποδεικνύονται εγγράφως η σύμβαση του αλληλόχρεου λογαριασμού, η κίνηση του λογαριασμού αυτού, το κλείσιμο τούτου και το κατάλοιπο που προκύπτει υπέρ εκείνου που ασκεί την αξίωση. Η ενοχή δε για το κατάλοιπο που προκύπτει από κλείσιμο του αλληλόχρεου λογαριασμού γεννάται ανεξαρτήτως των ιδιαίτερων κονδυλίων του, όταν ο οφειλέτης αφηρημένα ή υποσχέθηκε πριν κλείσει ο λογαριασμός, την εξόφληση της οφειλής του από το κατάλοιπο ή αναγνώρισε, αφού έκλεισε ο λογαριασμός, την οφειλή αυτή (ΑΠ 1491/2018, ΑΠ 27/2010, ΑΠ 27/2010, ΑΠ 192/2005).  Περαιτέρω από τις διατάξεις των άρθρων 847, 848, 851 ΑΚ, 47 ν.δ. της 17/7/13-8-1923 και 112 Ε.Ν.Α.Κ. προκύπτει ότι ο εγγυητής απαίτησης του δανειστή, για την καταβολή από μέρους του οφειλέτη του κατάλοιπου που θα προέλθει από τη λειτουργία σύμβασης πίστωσης με ανοικτό λογαριασμό κατά το οριστικό κλείσιμο αυτού, ευθύνεται, λόγω του παρεπομένου χαρακτήρα της εγγύησης, μέχρι του ποσού για το οποίο εγγυήθηκε.

Στην προκείμενη περίπτωση, η ενάγουσα τραπεζική ανώνυμη εταιρία και ήδη εφεσίβλητη εξέθετε στην από 31.10.2016  (αρ. εκθ. καταθ. (………../2016) αγωγή της, επί της οποίας εκδόθηκε η εκκαλούμενη απόφαση, ότι μεταξύ αυτής ως δανείστριας και της ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία «………….» ως πιστούχου, καταρτίσθηκε η υπ’ αριθμ. …./28.05.1999 σύμβαση πίστωσης με ανοικτό (αλληλόχρεο) λογαριασμό, δυνάμει της οποίας χορηγήθηκε πίστωση υπέρ της ανωτέρω πιστούχου εταιρείας, μέχρι του ποσού των 65.000.000δρχ. ή 190.755,69 ευρώ, η οποία με τις πρόσθετες πράξεις της  ανωτέρω σύμβασης, αυξήθηκε στο ποσό των 2.100.000,00 ευρώ. Ότι την εκπλήρωση των υποχρεώσεων της πιστούχου εταιρίας εγγυήθηκαν, για το σύνολο του ποσού και των αναφερόμενων στην αγωγή συμβάσεων  εγγύησης (αντίστοιχων της σύμβασης πρόσθετων πράξεων) η εναγόμενη, ο μη διάδικος πλέον ………,  όπως επίσης και οι μη διάδικοι ………. και ………., με τους όρους  που εκτίθενται στην αγωγή,  ευθυνόμενοι ως πρωτοφειλέτες παραιτούμενοι των σχετικών ενστάσεων των διατάξεων των άρθρων 862 και 853 ΑΚ, δεσμευόμενοι από κάθε αναγνώριση της οφειλής στην οποία θα προέβαινε η πιστώτρια.  Ότι  για την εξυπηρέτηση της πίστωσης τηρήθηκε ο με αρ. ……….. τραπεζικός λογαριασμός, ο οποίος την 1.10.2015 εμφάνιζε χρεωστικό υπόλοιπο 182.606,52 ευρώ,  το οποίο αναγνώρισε εγγράφως η πιστούχος εταιρία με το από 1.10.2015 ιδιωτικό συμφωνητικό ανεπιφύλακτα. Ότι την 09.08.2016 προέβη στην καταγγελία της σύμβασης και στο κλείσιμο του τηρούμενου προς εξυπηρέτησή της τραπεζικού λογαριασμού, ο οποίος εμφάνιζε χρεωστικό υπόλοιπο 121.994,07 ευρώ, για το οποίο ενέχονταν η πιστούχος και οι εγγυητές, μεταξύ των οποίων και η εναγόμενη. Ότι τον Ιούνιο του 2013, τρία περίπου έτη πριν την καταγγελία της σύμβασης πίστωσης, η εναγόμενη μεταβίβασε λόγω δωρεάς δυνάμει  του  υπ’ αριθμ.  …./04.06.2013 συμβολαίου δωρεάς της συμβολαιογράφου Πειραιά ……..,  που μεταγράφηκε νόμιμα, στα ανήλικα εγγόνια της …………………………….. και . ……………………., μη διαδίκους πλέον, κατά ποσοστό 1/2 εξ αδιαιρέτου στο καθένα από αυτά την πλήρη   κυριότητα  οριζόντιας  ιδιοκτησίας  –  μεζονέτας, κείμενης στην οδό ………… στον Πειραιά, όπως περιγράφεται κατά θέση, έκταση και όρια στην αγωγή, αξίας 300.000 ευρώ, β)το ποσοστό 1/4 εξ αδιαιρέτου της πλήρους κυριότητας του δικαιώματος επεκτάσεως καθ’ ύψος ή κατά ή κατά πλάτος της ως άνω, αξίας 15.000 ευρώ. Ότι η μεταβίβαση των άνω οριζοντίων ιδιοκτησιών έγινε προς βλάβη της ιδίας (ενάγουσας), καθώς αποτελούσαν τα μοναδικά περιουσιακά στοιχεία  της  τρίτης των εναγόμενων, πρόσφορα σε αναγκαστική εκτέλεση για την ικανοποίηση της ενάγουσας και αυτοί δεν διαθέτουν  άλλα εμφανή επαρκή περιουσιακά στοιχεία, από τα οποία θα μπορούσε να ικανοποιηθεί η πρώτη. Με βάση το ιστορικό, η ενάγουσα ζήτησε τη διάρρηξη της άνω απαλλοτριωτικής δικαιοπραξίας, καθώς και να καταδικαστεί η εναγόμενη  στην καταβολή των δικαστικών εξόδων της.  Η αγωγή με το παραπάνω περιεχόμενο και αίτημα είναι πλήρως ορισμένη, αφού εκτίθενται επαρκώς στο δικόγραφό της τα στοιχεία που απαιτούνται για τη θεμελίωσή της και, ειδικότερα, περιγράφεται η απαίτηση της ενάγουσας κατά τα παραγωγικά της αίτια, χωρίς να είναι απαραίτητο να επισυνάπτεται στην αγωγή η πλήρης κίνηση του αλληλοχρέου λογαριασμού που τηρείτο μεταξύ των διαδίκων, αφού όπως εκτίθεται στο δικόγραφο, η πιστούχος αναγνώρισε εγγράφως το υπόλοιπο που εμφάνιζε ο λογαριασμός αυτός την 1.10.2015, μετά δε την ημερομηνία αυτή παρατίθεται η κίνησή του έως το οριστικό του κλείσιμο.  Αναφέρεται επίσης η αξία των απαλλοτριούμενων περιουσιακών  στοιχείων, κατά το χρόνο άσκησης της αγωγής, τα οποία, όπως αναφέρεται στην αγωγή, αποτελούσαν τα μοναδικά περιουσιακά στοιχεία της  τρίτης εναγόμενης, πρόσφορα για την ικανοποίηση της ενάγουσας, γεγονός που αρκούσε για τη θεμελίωση της αφερεγγυότητάς τους. Η ύπαρξη και άλλης περιουσίας από την οποία θα μπορούσε να ικανοποιηθεί η ενάγουσα συνιστά προβολή ένστασης  από πλευράς των εναγόμενων (ΑΠ 1824/2012 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Κατόπιν αυτών θα πρέπει να απορριφθούν οι σχετικοί λόγοι εφέσεως που αναφέρονται στην αοριστία της αγωγής.

Η ενοχή από την κατά το άρθρο 873 ΑΚ σύμβαση αφηρημένης υποσχέσεως ή αναγνωρίσεως χρέους είναι αναιτιώδης και συνεπώς δεν θίγεται το κύρος αυτής από την ανυπαρξία, την ακυρότητα ή την ελαττωματικότητα της βασικής σχέσεως. Μπορεί όμως ο οφειλέτης, εναγόμενος προς εκπλήρωση της υποχρεώσεως που απορρέει από την αφηρημένη υπόσχεση ή αναγνώριση, να επικαλείται την βασική αιτιώδη σχέση που τον συνδέει με τον ενάγοντα δανειστή και να αντιτάξει κατ’ ένσταση, βοηθούμενος από τις διατάξεις του αδικαιολόγητου πλουτισμού (άρθρα 904 επ. ΑΚ), το παράνομο ή ανύπαρκτο της ενοχής ως και τα ελαττώματά της. Αυτό ισχύει και επί αλληλοχρέου λογαριασμού όταν έχει αναγνωρισθεί το οριστικό ή το περιοδικό χρεωστικό εις βάρος του κατάλοιπο του λογαριασμού, μπορεί δηλαδή, παρά την αναγνώριση, ο υπόχρεος να το αμφισβητήσει και να ισχυρισθεί ότι και άλλες υπέρ αυτού πιστώσεις έπρεπε να είχαν εγγραφεί στο λογαριασμό, μεταξύ των οποίων και χρηματικές καταβολές, που αυξάνουν το ποσό της πίστωσής του, ως πιστωτικά υπέρ αυτού κονδύλια του λογαριασμού, και ελαττώνουν αντίστοιχα ή μηδενίζουν το σε βάρος του κατάλοιπο, ή ότι ορισμένες χρεώσεις, οι οποίες αυξάνουν το κατάλοιπο, δεν έπρεπε να είχαν εγγραφεί στο λογαριασμό, ως χρεωστικά εις βάρος του κονδύλια. Η προβολή του πιο πάνω ισχυρισμού από τον οφειλέτη που αναγνώρισε το (περιοδικό ή οριστικό) κατάλοιπο του αλληλοχρέου λογαριασμού, για παράλειψη πιστωτικής ή για ανυπαρξία χρεωστικής εγγραφής, πρέπει να συνοδεύεται από την επίκληση και την απόδειξη των περιστατικών που θεμελιώνουν την ύπαρξη της πρώτης (πίστωσης) και την ανυπαρξία ή την ελαττωματικότητα της δεύτερης (χρέωσης), σε συνδυασμό με τις αρχές του αδικαιολογήτου πλουτισμού (ΑΠ 208/2004, ΑΠ 317/2003 ΕλλΔνη 2004,488, ΑΠ 1045/2001 ΕλλΔνη 2003,421, ΑΠ 709/1994 ΕλλΔνη 1995,829, ΑΠ 104/1990 ΕλλΔνη 1990,816, ΕφΑθ 9168/1998 ΕλλΔνη 1999,437, ΕφΑθ 8670/1996 ΕπισκΕΔ 1999.138, ΕφΑθ 9844/1994 ΕλλΔνη 38,935, Στ. Αντωνόπουλο, Η σύμβαση αλληλοχρέου λογαριασμού β΄ έκδοση παρ. 174). Περαιτέρω, σύμφωνα με το άρθρο 1 παρ. 4 περ. α’ του ν. 2251/1994 “προστασία καταναλωτών”, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1 παρ. 5 του ν. 3587/2007, καταναλωτής είναι κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο για το οποίο προορίζονται τα προϊόντα ή οι υπηρεσίες που προσφέρονται στην αγορά ή το οποίο κάνει χρήση τέτοιων προϊόντων ή υπηρεσιών, εφόσον αποτελεί τον τελικό αποδέκτη τους. Καταναλωτής είναι και: αα)κάθε αποδέκτης διαφημιστικού μηνύματος, ββ)κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο που εγγυάται υπέρ καταναλωτή, εφόσον δεν ενεργεί στο πλαίσιο της επαγγελματικής ή επιχειρηματικής δραστηριότητάς του. Υπό την έννοια αυτή, ο δανειολήπτης επαγγελματικού ή επιχειρηματικού δανείου θεωρείται τελικός αποδέκτης των πιστωτικών υπηρεσιών της τράπεζας και συνεπώς και καταναλωτής, ενώ και ο εγγυητής υπέρ τέτοιου δανειολήπτη και ιδίως αυτός που εγγυήθηκε ως αυτοφειλέτης (παραιτούμενος των ενστάσεων), ο οποίος δεν ενεργεί στο πλαίσιο επαγγελματικής ή επιχειρηματικής δραστηριότητάς του, εμπίπτει στο πεδίο προστασίας του άνω νόμου, λόγω του παρεπομένου χαρακτήρα της εγγύησης (βλ. ολ.ΑΠ 13/2015 Δημοσίευση ΝΟΜΟΣ). Εξάλλου, με το άρθρο 2 παρ. 6 του Ν. 2251/1994,  όπως ισχύει μετά την αντικατάστασή του με το άρθρο 10 παρ. 24 του Ν. 2741/1999 και το άρθρο 2 παρ. 2 του Ν. 3587/2007, γενικοί όροι συναλλαγών (ΓΟΣ), δηλαδή όροι που έχουν διατυπωθεί εκ των προτέρων για απροσδιόριστο αριθμό μελλοντικών συμβάσεων, απαγορεύονται και είναι άκυροι, αν έχουν ως αποτέλεσμα τη σημαντική διατάραξη της ισορροπίας των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλομένων μερών σε βάρος του καταναλωτή, όπως είναι και ο πελάτης τράπεζας, στον οποίο αυτή, χωρίς ουσιαστική διαπραγμάτευση, αλλά με βάση προδιατυπωμένους όρους, χορηγεί οιασδήποτε μορφής πίστωση. Ο καταχρηστικός χαρακτήρας των γενικών αυτών όρων κρίνεται, αφού ληφθούν υπόψη η φύση των αγαθών ή υπηρεσιών που αφορά η σύμβαση, το σύνολο των ειδικών συνθηκών κατά τη σύναψή της και όλες οι υπόλοιπες ρήτρες της σύμβασης ή άλλης σύμβασης από την οποία εξαρτάται. Πρέπει δηλαδή, κατά την έννοια των ανωτέρω διατάξεων του ν. 2251/1994, οι οποίες, ως προς τον έλεγχο των όρων των συναλλαγών (ΓΟΣ) αποτελούν εξειδίκευση του γενικού κανόνα του άρθρου 281 ΑΚ με τα αναφερόμενα σ’ αυτές κριτήρια, για την κρίση της ακυρότητας ή μη ως καταχρηστικών, να λαμβάνεται υπόψη κατά κύριο λόγο το συμφέρον του καταναλωτή, με συνεκτίμηση όμως της φύσης των αγαθών ή υπηρεσιών που αφορά η σχετική σύμβαση, καθώς και του σκοπού αυτής, πάντοτε δε στα πλαίσια επίτευξης σχετικής ισορροπίας των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλομένων μερών. Ως μέτρο δε ελέγχου της διατάραξης της ισορροπίας αυτής χρησιμεύει κάθε φορά το ενδοτικό δίκαιο, που ισχύει για τη συγκεκριμένη σύμβαση. Τα συμφέροντα, η διατάραξη της ισορροπίας των οποίων σε βάρος του καταναλωτή μπορεί να χαρακτηρίσει ένα γενικό όρο άκυρο, ως καταχρηστικό, πρέπει να είναι ουσιώδη, η δε διατάραξη αυτή πρέπει να είναι ιδιαίτερα σημαντική, σύμφωνα με τις αρχές της καλής πίστης. Τα περιστατικά αυτά, τα οποία διαταράσσουν την ισορροπία δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλομένων και καθιστούν τον όρο άκυρο ως καταχρηστικό, πρέπει να προβάλλονται με σαφήνεια ενώπιον του δικαστηρίου της ουσίας, για να έχει αυτό τη δυνατότητα να κρίνει, στα πλαίσια επίτευξης σχετικής ισορροπίας των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλόμενων μερών, για την ακυρότητα ή μη ως καταχρηστικού του σχετικού όρου (ΑΠ 350/2016, ΑΠ 561/2014 TNΠ ΝΟΜΟΣ). Εκτός, όμως, από την ανωτέρω γενική ρήτρα για την καταχρηστικότητα των Γ.Ο.Σ., που συνεπάγεται διατάραξη της συμβατικής ισορροπίας, στην επομένη παράγραφο 7 του ιδίου άρθρου απαριθμούνται ενδεικτικώς και τριάντα μία περιπτώσεις γενικών όρων, που θεωρούνται άνευ ετέρου (per se) καταχρηστικοί, χωρίς, ως προς αυτούς, να ερευνάται η συνδρομή των προϋποθέσεων της γενικής ρήτρας, αφού αυτοί θεωρούνται κατ’ αμάχητο τεκμήριο ότι έχουν καταχρηστικό χαρακτήρα. Μεταξύ των καθοδηγητικών αρχών, που συνάγονται από τις ειδικές αυτές περιπτώσεις, είναι και η αρχή της διαφάνειας. Ειδικότερα, σύμφωνα με την αρχή της διαφάνειας, η οποία ρητά διατυπώνεται και στο άρθρο 5 της Οδηγίας, οι Γ.Ο.Σ. πρέπει να είναι διατυπωμένοι με τρόπο σαφή και κατανοητό, ώστε ο καταναλωτής να είναι σε θέση να διαγνώσει εκ των προτέρων κρίσιμα στοιχεία ή μεγέθη της σύμβασης, όπως τη διάρκειά της και τα μεγέθη που περικλείονται στη βασική σχέση παροχής και αντιπαροχής. Η σχέση αυτή παροχής και αντιπαροχής, ενώ καταρχήν δεν λαμβάνεται υπόψη για την εκτίμηση του καταχρηστικού χαρακτήρα κάποιου Γ.Ο.Σ., εντούτοις, σύμφωνα και με το άρθρο 4 § 2 της Οδηγίας, ελέγχεται εάν ο σχετικός όρος δεν είναι διατυπωμένος κατά τρόπο σαφή και κατανοητό, εάν δηλαδή έχει παραβιασθεί η αρχή της διαφάνειας (Ολ. Α.Π. 15/2007, ΑΠ 994/2018,  ΑΠ 2037/2014 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Περαιτέρω, ο Γ.Ο.Σ. που προβλέπει, ότι οι τόκοι υπολογίζονται με βάση έτος 360 ημερών, προσκρούει στην αρχή της διαφάνειας, που επιτάσσει οι όροι να είναι διατυπωμένοι κατά τρόπο ορισμένο, ορθό και σαφή, ώστε ο απρόσεκτος μεν ως προς την ενημέρωσή του, αλλά διαθέτοντας τη μέση αντίληψη κατά το σχηματισμό της δικαιοπρακτικής του απόφασης, καταναλωτής να γνωρίζει τις συμβατικές δεσμεύσεις που αναλαμβάνει, ιδίως, όσον αφορά τη σχέση παροχής και αντιπαροχής. Με το να υπολογίζεται το επιτόκιο σε έτος 360 ημερών, ο καταναλωτής, ο οποίος έχει τη δικαιολογημένη προσδοκία ότι το έτος, στο οποίο αναφέρεται η περίοδος εκτοκισμού, θα είναι το ημερολογιακό έτος 365 ημερών, δεν πληροφορείται το (πραγματικό) ετήσιο επιτόκιο, όπως αυτό θα έπρεπε να προσδιορίζεται σύμφωνα και με τη διάταξη του άρθρου 243 παρ.3 ΑΚ. Η δανείστρια τράπεζα διασπά με τον εν λόγω όρο, εντελώς τεχνητά και κατ’ απόκλιση των δικαιολογημένων προσδοκιών του καταναλωτή, το χρονικό διάστημα (το έτος), στο οποίο όφειλε να αναφέρεται το επιτόκιο, δημιουργώντας έτσι μία πρόσθετη επιβάρυνση του καταναλωτή -δανειολήπτη, ο οποίος πλέον -όταν το επιτόκιο μιας ημέρας προσδιορίζεται με βάση έτος 360 ημερών- για κάθε ημέρα επιβαρύνεται με, κατά 1,3889% περισσότερο, τόκους, καθώς το επιτόκιο υποδιαιρείται για τον προσδιορισμό του τόκου προς 360 ημέρες, χωρίς αυτή, η επιπλέον επιβάρυνση να μπορεί να δικαιολογηθεί με την επίκληση κάποιου σύνθετου χαρακτήρα της παρεχόμενης υπηρεσίας ή από κάποιους εύλογους για τον καταναλωτή λόγους ή από κάποιο δικαιολογημένο ενδιαφέρον της τράπεζας, ιδίως στη σύγχρονη εποχή, όπου τα ηλεκτρονικά μέσα προσφέρουν, χωρίς καμία πρόσθετη δυσχέρεια, τον επακριβή υπολογισμό των τόκων με έτος 365 ημερών. Άλλωστε το έτος των 365 ημερών ισχύει και εφαρμόζεται σήμερα, κατ’ επιταγή της προαναφερόμενης κοινοτικής οδηγίας 2008/48/Ε.Κ., που ενσωματώθηκε στο εθνικό μας δίκαιο με την ΚΥΑ ΖΙ-699/23-6-2010 των Υπουργών Οικονομικών – Οικονομίας, Ανταγωνιστικότητας και Ναυτιλίας – Δικαιοσύνης, Διαφάνειας και Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων (ΦΕΚ Β/23-6-2017), στην καταναλωτική πίστη, με τη στενή έννοια, ρύθμιση που δείχνει τη σημασία που απονέμει και ο κοινοτικός νομοθέτης για τον, κατ’ αυτόν τον τρόπο, ακριβή προσδιορισμό του επιτοκίου (ΑΠ 430/2005). Τα ανωτέρω δεν αναιρούνται από τη διάταξη του άρθρου 3 παρ.1 ν. 2842/2000 (περί αντικατάστασης της δραχμής με το ευρώ), σύμφωνα με την οποία οποιαδήποτε αναφορά στο διατραπεζικό επιτόκιο δανεισμού Αθηνών (Athibor) αντικαθίσταται αυτοδικαίως από αναφορά στο επιτόκιο Euribor, στο οποίο λαμβάνονται υπόψη ως βάση υπολογισμού των τόκων, οι πραγματικές ημέρες και το έτος 360 ημερών προσαρμοζόμενο κατά το λόγο 365 προς 360, αλλά ούτε και από την υπ’ αριθμό 30/14-2-2000 (ΦΕΚ Α΄ 43/2000) πράξη του Συμβουλίου Νομισματικής Πολιτικής σχετικά με τις υποχρεωτικές καταθέσεις των πιστωτικών ιδρυμάτων στην Τράπεζα της Ελλάδας, αφού οι ανωτέρω διατάξεις δεν αφορούν τις σχέσεις μεταξύ τραπεζών και δανειοληπτών, οι οποίοι έχουν την ιδιότητα του καταναλωτή κατά την έννοια του άρθρου 1 παρ. 4 του ν. 2251/1994, και, συνεπώς, είναι άσχετες με την ανάγκη προστασίας των καταναλωτών ως ασθενέστερων διαπραγματευτικά μερών στο πλαίσιο των συναλλαγών τους με τις τράπεζες, δεδομένου ότι η πρώτη από τις ως άνω διατάξεις αναφέρεται στο επιτόκιο Euribor, το οποίο αποτελεί το μέσο όρο των επιτοκίων του διατραπεζικού δανεισμού στον χώρο της Ευρωζώνης, ο οποίος διαπιστώνεται ημερησίως από την ΕΚΤ με βάση τις ανακοινώσεις επιλεγμένων τραπεζών, ενώ η δεύτερη αναφέρεται στις υποχρεωτικές καταθέσεις των ελληνικών πιστωτικών ιδρυμάτων στην Τράπεζα της Ελλάδας, καταργώντας τη μέχρι τότε διάκριση μεταξύ εντόκου και ατόκου τμήματος των εν λόγω καταθέσεων, και όρισε ότι το επιτόκιο θα καθορίζεται με πράξη του Συμβουλίου Νομισματικής Πολιτικής, οι δε τόκοι θα λογίζονται με βάση το έτος των 360 ημερών και θα καταβάλλονται από την Τράπεζα της Ελλάδος στις καταθέτριες τράπεζες τη δεύτερη εργάσιμη ημέρα μετά το τέλος εκάστης περιόδου τήρησης (ΑΠ 368/2019 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Περαιτέρω, με το άρθρο 1 ν. 1266/1982 καταργήθηκε η Νομισματική Επιτροπή, η οποία με βάση την εξουσιοδότηση που είχε παρασχεθεί από το άρθρο 2 παρ. 3 του ν.δ. 588/1948 “περί ελέγχου πίστεως”, καθόριζε με απόφασή της (ΝΕ) τα “τραπεζικά επιτόκια” και παράλληλα ορίσθηκε ότι οι αρμοδιότητές της μεταβιβάσθηκαν αυτοδικαίως στην Τράπεζα της Ελλάδος και ασκούνται με πράξεις του Διοικητή της. Έκτοτε με πράξεις του Διοικητή της Τράπεζας της Ελλάδος (ΠΔ/ΤΕ) καθορίζονταν τα “τραπεζικά επιτόκια”, τα επιτόκια, δηλαδή, που συνομολογούνται ή προέρχονται από τραπεζικές συμβάσεις ή συναλλαγές. Ο Διοικητής ειδικότερα καθόριζε το ελάχιστο και το ανώτατο όριο των τραπεζικών επιτοκίων και οι τράπεζες ήταν υποχρεωμένες να προσδιορίζουν τα επιτόκια των διαφόρων μορφών χορηγήσεων ή καταθέσεων μέχρι του ύψους αυτού. Τα οριζόμενα με βάση τις παραπάνω διατάξεις τραπεζικά επιτόκια μπορεί να ήταν, και πολλές φορές συνέβαινε αυτό, ανώτερα των δικαιοπρακτικών (εξωτραπεζικών) επιτοκίων, δηλαδή των επιτοκίων των λοιπών, πλην των τραπεζικών συναλλαγών, αφού ο Διοικητής της Τράπεζας της Ελλάδος μπορεί να λειτουργεί, σύμφωνα με την παραπάνω νομοθετική εξουσιοδότηση, και “κατά παρέκκλιση από πάσης γενικής ή ειδικής διατάξεως περί του ύψους του τόκου…”. Μέχρι τον Ιανουάριο 1987 τα τραπεζικά επιτόκια, τόσο ως προς το ανώτατο όσο και ως προς το κατώτερο όριο, υπάγονταν σε αυστηρό διοικητικό προσδιορισμό από το Διοικητή της Τράπεζας της Ελλάδος και οι τράπεζες δεν είχαν το δικαίωμα να ορίζουν μικρότερα ή μεγαλύτερα επιτόκια, αλλά σύμφωνα με τη ρητή διάταξη του άρθρου 6 του ν.δ. 548/1948 τα οριζόμενα αυτά επιτόκια ήσαν υποχρεωτικά και για τις τράπεζες και για τους δανειζόμενους. Με την υπ’ αριθ. 1087/1987 ΠΔ/ΤΕ, με στόχο την, λόγω του ανταγωνισμού μεταξύ των τραπεζών, συμπίεση των επιτοκίων προς τα κάτω, αλλά και προς εναρμονισμό με τα ισχύοντα αντίστοιχα στις χώρες της Ευρωπαϊκής Ένωσης, άρχισε η μερική απελευθέρωση του τρόπου καθορισμού των τραπεζικών επιτοκίων στις βραχυπρόθεσμες αρχικά χορηγήσεις και καθορίσθηκε για πρώτη φορά με την άνω πράξη μόνο το ελάχιστο όριο των επιτοκίων αυτών. Η πράξη αυτή τροποποιήθηκε με διάφορες άλλες, που καθόρισαν το ελάχιστο τραπεζικό επιτόκιο σε διάφορες μορφές χορηγήσεων. Ειδικότερα, με την υπ’ αριθμό 2286/28-1-1994 ΠΔ/ΤΕ σχετικά με την καταναλωτική πίστη, τη χορήγηση δανείων σε φυσικά πρόσωπα για την κάλυψη προσωπικών αναγκών καθώς και για τις αγορές μέσω πιστωτικών καρτών κ.τ.λ., πλην των άλλων, ως προς το ύψος των επιτοκίων ορίζονται τα εξής: “… Με την προϋπόθεση της τήρησης του ενώπιον συνολικού κατ’ άτομο ορίου των δρχ. οκτώ εκατομμυρίων και των ειδικότερων ορίων των παρ. β. και γ., το επιτόκιο, η διάρκεια και οι λοιποί όροι της χρηματοδότησης καθορίζονται από τη δανείστρια τράπεζα με την επιφύλαξη των διατάξεων περί ελαχίστων ορίων επιτοκίων χορηγήσεων που εκάστοτε ισχύουν”. Η εν λόγω πράξη του Διοικητή κάνει λόγο για επιφύλαξη “επιτοκίων χορηγήσεων”, πράγμα που παραπέμπει σαφώς στις τραπεζικές χορηγήσεις και όχι τις εξωτραπεζικές δικαιοπραξίες, αφού στις τελευταίες δεν τίθεται θέμα “χορηγήσεων” αλλά συμβάσεων, καθόσον η λέξη “χορηγήσεις” υποδηλώνει σαφώς τις κατ’ εξοχήν τραπεζικές συναλλαγές. Στόχος της απελευθέρωσης αυτής ήταν η, λόγω του ανταγωνισμού μεταξύ των τραπεζών, συμπίεση των επιτοκίων προς τα κάτω. Ο ανταγωνισμός λειτούργησε προς αυτή την κατεύθυνση και, λόγω και των οικονομικών συνθηκών, άρχισε από το έτος 1994 η μείωσή τους. Εξαίρεση αποτελούν τα επιτόκια που ισχύουν στις χορηγήσεις της καταναλωτικής πίστης (κάρτες, καταναλωτικά δάνεια, κ.τ.λ.), τα οποία λόγω της ιδιαιτερότητας που παρουσιάζουν αυτά τα δάνεια (χορήγηση χωρίς πρόσθετες εξασφαλίσεις, μεγάλες επισφάλειες, απασχόληση μεγάλου αριθμού υπαλλήλων κ.λπ.), διαμορφώθηκαν από όλες τις τράπεζες σε ύψος μεγαλύτερο από τα εξωτραπεζικά (δικαιοπρακτικά) επιτόκια. Κατά συνέπεια, με σειρά πράξεων του Διοικητή της Τράπεζας της Ελλάδος, επήλθε ουσιαστικά απελευθέρωση των τραπεζικών επιτοκίων, οπότε η επέμβαση του νομοθέτη ως προς τον καθορισμό ανώτατου ορίου περιορίζεται στη ρύθμιση των δικαιοπρακτικών (εξωτραπεζικών) μόνο επιτοκίων, σύμφωνα με τα άρθρα 293 – 295 ΑΚ. Ο προσδιορισμός των επιτοκίων αυτών γινόταν αρχικά, κατά τη νομοθετική εξουσιοδότηση που είχε παρασχεθεί με το άρθρο 109 § 1 του ΕισΝΑΚ, με βασιλικό διάταγμα, εκδιδόμενο ύστερα από πρόταση των Υπουργών Δικαιοσύνης, Οικονομικών και Εθνικής Οικονομίας, και στη συνέχεια, σύμφωνα με το άρθρο 15 παρ. 5 του ν. 876/1979, με πράξη του Υπουργικού Συμβουλίου (ΠΥΣ). Σε εφαρμογή των διατάξεων αυτών με το β.δ. 21/21.8.1946 το ανώτατο από δικαιοπραξία επιτόκιο ορίστηκε σε 10% ετησίως και το νόμιμο και από υπερημερία επιτόκιο ορίστηκε σε 12% ετησίως. Τα ποσοστά αυτά ίσχυσαν μέχρι το έτος 1979 και έκτοτε αναπροσαρμόζονται κάθε φορά, ανάλογα με τις οικονομικές συνθήκες, από τις εκδιδόμενες ΠΥΣ, σε πολλές από τις οποίες ορίζεται ότι η εφαρμογή τους εκτείνεται μόνο στα εξωτραπεζικά επιτόκια. Από τα παραπάνω προκύπτει ότι τα δικαιοπρακτικά (εξωτραπεζικά) και τα τραπεζικά επιτόκια αποτελούσαν ανέκαθεν δύο διακριτά μεταξύ τους και μάλιστα μη συγκρίσιμα μεγέθη, που δεν επικαλύπτονται από άποψη πεδίου εφαρμογής, υποκείμενα σε απολύτως μη επικαλυπτόμενες ρυθμίσεις, αφού καθεμία κατηγορία ρυθμίζεται από διαφορετικά όργανα με διαφορετική νομοθετική εξουσιοδότηση, τα δε τραπεζικά επιτόκια διαμορφώνονται ελεύθερα, σύμφωνα με την αρχή της οικονομίας της ανοικτής αγοράς με ελεύθερο ανταγωνισμό, τις διατάξεις της κοινοτικής νομοθεσίας, αλλά και τη στάθμιση των εκτιμώμενων κατά περίπτωση κινδύνων, των εκάστοτε συνθηκών των χρηματοπιστωτικών αγορών, καθώς και των εν γένει υποχρεώσεων των τραπεζών που απορρέουν από τις διατάξεις που διέπουν τη λειτουργία τους και χωρίς οι τράπεζες, κατά τον καθορισμό τους, να δεσμεύονται από το ύψος των δικαιοπρακτικών (εξωτραπεζικών) επιτοκίων (ΑΠ 2037/2014). Ενόψει αυτών, συμφωνίες τραπεζικών επιτοκίων, που καταρτίσθηκαν μετά την απελευθέρωσή τους και με τις οποίες συνομολογείται επιτόκιο, που τυχόν, κατά περίπτωση, υπερβαίνει το εκάστοτε οριζόμενο για τα δικαιοπρακτικά (εξωτραπεζικά) επιτόκια ανώτατο όριο, δεν είναι εκ μόνου του λόγου αυτού αθέμιτες (ΑΠ 370/2012, ΑΠ 652/2010, ΑΠ 1219/2001). Συνακόλουθα, η συμφωνία μεταξύ πιστούχου και πιστωτικού ιδρύματος περί χορήγησης δανείου ή πίστωσης οποιασδήποτε μορφής, με την οποία, κατά περίπτωση και με βάση τις προαναφερόμενες συνθήκες και ιδίως των χρηματοπιστωτικών αγορών και των εν γένει υποχρεώσεων των τραπεζών που απορρέουν από τις διατάξεις που διέπουν τη λειτουργία τους, σαφώς καθορίζεται κυμαινόμενο επιτόκιο και περιγράφεται ο τρόπος υπολογισμού του με κριτήρια αντικειμενικά, δεν καθίσταται άκυρη, από το γεγονός και μόνο ότι κατά την κατάρτισή της το συμβατικά προβλεπόμενο ύψος του τραπεζικού επιτοκίου υπερέβαινε τα δικαιοπρακτικά (εξωτραπεζικά) κατά ορισμένες μονάδες, και κατά την καταγγελία ακόμη περισσότερες, και τούτο διότι η συμφωνία περί καθορισμού κυμαινόμενου τραπεζικού επιτοκίου στηρίζεται στις επικρατούσες, κατά το χρόνο συνομολόγησής της, προαναφερόμενες συνθήκες, οι οποίες μάλιστα σε περίπτωση μεταβολής τους θα μπορούσαν ενδεχομένως να δικαιολογήσουν, όχι μόνο τη μείωση υπέρ του πιστούχου, αλλά και την υπέρ του πιστωτικού ιδρύματος αύξησή του. Ενόψει των εκτεθέντων, με βάση την αρχή του απαραβιάστου των συμβάσεων (pacta sunt servanda), παραμένει για τα συμβαλλόμενα μέρη η άνω συμφωνία έγκυρη και δεσμευτική, κατά το υπερβάλλον ποσοστό του συμφωνηθέντος κυμαινόμενου τραπεζικού επιτοκίου, ελεγχόμενη, ενδεχομένως, εάν συντρέχουν οι νόμιμες προς τούτο προϋποθέσεις και γίνει σχετική επίκληση αυτών, στο πλαίσιο των γενικών ρητρών του ΑΚ (άρθ. 281, 388), καθώς και του άρθρου 2 του ν. 2251/1994 “προστασία καταναλωτή” και όχι διότι αυτό, δηλαδή το συμβατικά καθορισθέν κυμαινόμενο τραπεζικό επιτόκιο, υπερβαίνει απλώς και μόνο τα δικαιοπρακτικά (εξωτραπεζικά) επιτόκια (ΑΠ 848/2018 σε www.areiospagos.gr,  ΑΠ 2037/2014,  ΑΠ 756/2015, ΑΠ  370/2012 TNΠ ΝΟΜΟΣ).  Εξάλλου, σύμφωνα  με τη διάταξη της § 3 του άρθρου 1 του Ν. 128/1975 «επιβάλλεται από το έτος 1976 εισφορά, βαρύνουσα τα πάσης φύσεως εν Ελλάδι λειτουργούντα πιστωτικά ιδρύματα, περιλαμβανομένης και της Τραπέζης της Ελλάδος, υπέρ του εν τη παραγράφω 1 του παρόντος άρθρου λογαριασμού, ανερχομένη εις ποσοστόν ένα (1) επί τοις χιλίοις ετησίως επί του ετησίου ύψους εντός εκάστου ημερολογιακού έτους μηνιαίων υπολοίπων των χορηγούμενων υπ’ αυτών πάσης φύσεως δανείων ή πιστώσεων, περιλαμβανομένων και των δυνάμει της από 19 Μαρτίου 1962 μεταξύ των Τραπεζών συμβάσεως, ως αύτη ετροποποιήθη και συνεπληρώθη μεταγενεστέρους, συμφωνηθεισών εισφορών». Από τη διάταξη αυτή δεν προβλέπεται μεν ρητά ως συμβατικά δυνατή, αλλά και δεν απαγορεύεται η συμβατική μετακύλιση της θεσπιζόμενης με τον άνω νόμο εισφοράς. Η ρυθμιστική ισχύς του νόμου αυτού εξαντλείται στον καθορισμό του υπόχρεου έναντι του Δημοσίου προσώπου στα πλαίσια της έννομης σχέσης που ιδρύεται με τη σχετική διάταξη και αφορά επομένως αποκλειστικά στην κάθετη σχέση μεταξύ κράτους και πιστωτικών ιδρυμάτων και όχι στην οριζόντια σχέση μεταξύ πιστωτικών ιδρυμάτων και δανειοληπτών. Η μετακύλιση της εισφοράς στους τελευταίους αυτούς επιτρέπεται με βάση την αρχή της ιδιωτικής αυτονομίας και εφόσον δεν απαγορεύεται από άλλη διάταξη, ως τέτοιας νοούμενης της θεσπίσεως ανωτάτου ορίου επιτοκίου, το οποίο θα υπερέβαινε η εισφορά αυτή, και μόνο αν δεν υπήρχε αντίθετη ρύθμιση. Επομένως, η μετακύλιση της εισφοράς αυτής στους δανειολήπτες είναι νόμιμη, γιατί δεν αντίκειται στην προαναφερθείσα διάταξη, η οποία δεν καθιερώνει απαγορευτικό κανόνα δικαίου κατ’ άρθρο 174 ΑΚ, αλλά ούτε και αντίκειται σε άλλον απαγορευτικό κανόνα δικαίου, εντάσσεται δε στο πλαίσιο του ελευθέρου καθορισμού των επιτοκίων. Άλλωστε, η επίρριψη της σχετικής επιβαρύνσεως στο δανειολήπτη αποτέλεσε, υπό την ισχύ του Ν. 128/1975, συναλλακτική πρακτική των τραπεζών, στην παγίωση της οποίας συνετέλεσαν: α)Το γεγονός ότι μεταγενέστερα νομοθετήματα που τροποποίησαν τον ως άνω νόμο ανέφεραν γενικώς ότι η εισφορά βαρύνει τη συναλλαγή, β)το ότι το ύψος του συντελεστή καθ’ όλο το χρονικό διάστημα από την καθιέρωση της εν λόγω εισφοράς κλιμακώθηκε ποσοστιαίως, με σκοπό την ελάφρυνση ή και απαλλαγή ορισμένων κατηγοριών δανειοληπτών και γ)η θέσπιση των εξαιρέσεων των άρθρων 8 του Ν. 2459/1997 και 19 παρ. 4β του Ν. 3152/2003, που αφορούν κατάργηση της εισφοράς αυτής επί δανειοδοτήσεων προς φυσικά και νομικά πρόσωπα που κατοικούν ή εδρεύουν σε νησιά με πληθυσμό κάτω των 3.100 κατοίκων και προς τις Ιερές Μονές του Αγίου Όρους και η οποία δεν θα δικαιολογείτο αν η εν προκειμένω εισφορά επιβάρυνε τα πιστωτικά ιδρύματα. Να σημειωθεί, επίσης, ότι η Τράπεζα της Ελλάδος, από της ενάρξεως εφαρμογής του Ν. 128/1975, ουδέποτε θεώρησε ότι η εν λόγω εισφορά επιβαρύνει τα πιστωτικά ιδρύματα, ώστε να έχει ληφθεί υπόψη κατά το χρονικό διάστημα που ίσχυε ο από μέρους της διοικητικός καθορισμός του περιθωρίου μεταξύ των επιτοκίων καταθέσεων χορηγήσεων, ενώ και υπό το καθεστώς της ελευθέρας διαμορφώσεως των επιτοκίων η Τράπεζα της Ελλάδος επέβαλε την υποχρέωση για κεχωρισμένη αναφορά της σχετικής επιβαρύνσεως με αποφάσεις της (ΠΔ/ΤΕ 1969/1991, 2501/2002). Η επιβολή δε της εισφοράς αυτής στον δανειολήπτη, εν όψει της ΠΔ/ΤΕ 2501/2002 (άρθρο 82), με την οποία επεκτείνεται η υποχρέωση ενημερώσεως του πελάτη από την τράπεζα και για την επιβολή ειδικών εισφορών, όπως είναι και η εισφορά του Ν 128/1975, μπορεί να ελεγχθεί μόνο από άποψη διαφάνειας, ιδίως όταν επιβάλλεται χωρίς προηγουμένη επαρκή ενημέρωση ή κατά τρόπο κεκαλυμμένο (Α.Π. 430/2005, ΕφΑθ 227/2012 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΕφΘεσ. 492/2010 ΕΕμπΔ 2011.81, ΕφΑθ 1558/2007 ΕλΔνη 2007.902).  Η  εισφορά αυτή αποτελεί μέρος του ετήσιου πραγματικού επιτοκίου και, επομένως, νόμιμα ανατοκίζεται (ΜΕφΘεσ 2256/2018, ΜΕφΘεσ1224/2017, ΜΕφΘεσ1635/2017 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΕφΑθ. 4424/2012 ο.π., ΕφΘεσ 16/2016, ΕλλΔνη 2016, 1415, ΕφΑθ 4424/2009, ΕλλΔνη 2011, 875, Σ. Ψυχομάνη άρθρο «Τα τραπεζικά επιτόκια», ΝοΒ 1995.16-17). Τέλος, από τη διάταξη του άρθρου 527 ΚΠολΔ (όπως ισχύει μετά την αντικατάστασή του από το άρθρο 1, άρθρο τρίτο του ν. 4335/2015), προκύπτει ότι κατ’ εξαίρεση είναι παραδεκτή η προβολή για πρώτη φορά στην κατ’ έφεση δίκη ισχυρισμών, που δεν προτάθηκαν ή δεν προτάθηκαν παραδεκτά στην πρωτόδικη δίκη, ………. 4)αν το δικαστήριο κρίνει ότι οι πραγματικοί ισχυρισμοί δεν προβλήθηκαν έγκαιρα με τις προτάσεις από δικαιολογημένη αιτία, 5)αν αυτοί προέκυψαν για πρώτη φορά μεταγενέστερα, 6)αν αποδεικνύονται με δικαστική ομολογία του αντιδίκου ή με έγγραφο (αντίστοιχα α, β και γ στο προϊσχύσαν άρθρο). Ως νέοι ισχυρισμοί νοούνται μόνο οι αυτοτελείς πραγματικοί ισχυρισμοί που τείνουν σε θεμελίωση, παρακώλυση ή κατάλυση ουσιαστικού δικαιώματος και στοιχειοθετούν τη βάση ένστασης, αντένστασης ή άλλης αυτοτελούς αίτησης για παροχή έννομης προστασίας, το δε απαράδεκτο της προβολής τους λαμβάνεται αυτεπαγγέλτως υπόψη από το δικαστήριο. Ενώ έγγραφη απόδειξη του νέου ισχυρισμού υπάρχει, όταν όλα τα πραγματικά στοιχεία που τον θεμελιώνουν αποδεικνύονται από το επικαλούμενο και προσκομιζόμενο έγγραφο (δημόσιο ή ιδιωτικό με πλήρη απόδειξη) κατά τρόπο ευθύ και άμεσο και όχι σε συνδυασμό με δικαστικά τεκμήρια, ήτοι έμμεση απόδειξη (ΟλΑΠ 12/1991, ΑΠ 98/2015, ΑΠ 752/2011 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Στην προκείμενη περίπτωση η εκκαλούσα με τους πρώτο  –  τέταρτο λόγο των προσθέτων λόγων της έφεσης, ισχυρίζεται ότι η απαίτηση της ενάγουσας δεν είναι εκκαθαρισμένη, καθώς στη σύμβαση πιστώσεως και τις πρόσθετες πράξεις αυτής έχουν περιληφθεί όροι αόριστοι και καταχρηστικοί και ειδικότερα:  α) υπάρχει αοριστία ως προς το επιτόκιο, το οποίο ορίστηκε κυμαινόμενο, χωρίς να σαφές ποιά κατηγορία επιτοκίου εφαρμόζεται (ΒΕΧ για επιχειρήσεις ή ΒΕΚΚΕ για επαγγελματίες) και πώς μεταβάλλεται αυτό, β)ο τόκος υπολογίστηκε με βάση τα όσα εκτίθενται στην αγωγή της ενάγουσας, με επιτόκιο 360 ημερών,  ο οποίος προσκρούει στην αρχή της διαφάνειας, με αποτέλεσμα να προκληθεί πρόσθετη επιβάρυνση από το λόγο αυτό ποσού 13.978,38 ευρώ από την έναρξη της πίστωσης έως το κλείσιμο του λογαριασμού,  όπως εξειδικεύει και γ)εφαρμόσθηκαν επιτόκια ανώτερα από τα εξωτραπεζικά,  με αποτέλεσμα να προκληθεί πρόσθετη επιβάρυνση ποσού 122.694,89 ευρώ, όπως προσδιορίζει, δ)δυνάμει συμβατικού όρου παράνομα μετακυλίσθηκε η εισφορά του ν. 128/1975 στην πιστούχο με αποτέλεσμα να επέλθει  πρόσθεση επιβάρυνση σε αυτή ποσού 74.410,04 ευρώ, η δε εισφορά αυτή παρανόμως ανατοκίσθηκε, ώστε να προκληθεί πρόσθετη ζημία αυτής 31.162,26 ευρώ. Οι ισχυρισμοί αυτοί της εκκαλούσας συνιστούν ενστάσεις από την βασική σχέση που τη συνδέει με την ενάγουσα (ΑΚ 904). Ο με στοιχ. (α) όμως ισχυρισμός είναι απορριπτέος ως αόριστος, αφού η εκκαλούσα  ισχυρίζεται ότι δεν ήταν σαφές πιο επιτόκιο (ΒΕΧ ή ΒΕΚΚΕ) εφάρμοσε η ενάγουσα εφεσίβλητη, χωρίς όμως να αμφισβητήσει συγκεκριμένη εγγραφή του αλληλοχρέου λογαριασμού, ότι δηλαδή με εφαρμογή άλλου επιτοκίου το ποσό που θα όφειλε θα ήταν μικρότερο, δεδομένου ότι το εφαρμοσθέν επιτόκιο προκύπτει από απλό μαθηματικό υπολογισμό. Περαιτέρω οι με στοιχ. (γ) και (δ) ισχυρισμοί πρέπει να απορριφθούν ως μη νόμιμοι, διότι  με βάση τα όσα προεκτέθηκαν, είναι επιτρεπτή η εφαρμογή, μετά την απελευθέρωση των επιτοκίων, δυνάμει όρων της σύμβασης πίστωσης (όπως αναφέρει  η εκκαλούσα, 361 ΑΚ) επιτοκίων ανώτερων από τα δικαιοπρακτικά, ενώ στη συγκεκριμένη περίπτωση τηρήθηκε για τη μετακύλιση της  εισφοράς του ν. 128/1975  η αρχή της διαφάνειας, αφού η εκκαλούσα αναφέρει ότι υπήρχε όρος στη σύμβαση περί προσαύξησης του επιτοκίου, λόγω της εισφοράς αυτής. Νόμιμος είναι αντίθετα ο με στοιχ. (β) ισχυρισμός επιβάρυνσης της πιστούχου με πρόσθετους τόκους, κατόπιν εφαρμογής έτους 360 ημερών, ποσού 13.978,38 ευρώ, όπως αναφέρει αναλυτικά και πρέπει ο ισχυρισμός αυτός να ερευνηθεί ως προς την ουσιαστική του βασιμότητα. Επισημαίνεται ότι ο ισχυρισμός αυτός έχει προταθεί παραδεκτώς, κατά τη διάταξη του άρθρου 527 ΚΠολΔ, αφού η εφαρμογή έτους 360 ημερών για τον υπολογισμό των τόκων  αποδεικνύεται από το δικόγραφο της αγωγής και η χρέωση για την αιτία αυτή ποσού 13.978,38 ευρώ αποδεικνύεται ευθέως εγγράφως από την από 23.10.2018 ιδιωτική γνωμοδότηση που προσκομίζει η εκκαλούσα και δεν αμφισβητεί  και η εφεσίβλητη.

Κατά τη διάταξη του άρθρου 281 του ΑΚ, η άσκηση του δικαιώματος απαγορεύεται αν υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός και οικονομικός σκοπός του δικαιώματος. Κατά την έννοια της διάταξης αυτής, ως «δικαίωμα» νοείται αυτό που απορρέει από διατάξεις ουσιαστικού δικαίου, θεωρείται δε ότι ασκείται καταχρηστικώς και όταν συμπεριφορά του δικαιούχου πριν από την άσκησή του, καθώς και η πραγματική κατάσταση που διαμορφώθηκε στο διάστημα που μεσολάβησε, δεν δικαιολογούν τη μεταγενέστερη άσκησή του και καθιστούν αυτή μη ανεκτή κατά τις περί δικαίου αντιλήψεις του μέσου κοινωνικού ανθρώπου (ΟλΑΠ 7/2002 ΝΟΜΟΣ). Μόνο το γεγονός ότι η άσκηση του δικαιώματος στη συγκεκριμένη περίπτωση επιφέρει βλάβη έστω και μεγάλη στον οφειλέτη δεν μπορεί να αποτελέσει κατάχρηση δικαιώματος κατ’ άρθρο 281 του ΑΚ, παρά μόνο αν τούτο μπορεί να συνδυασθεί και με άλλες περιστάσεις, όπως όταν η συμπεριφορά του δανειστή που προηγήθηκε της άσκησης του δικαιώματός του, σε συνδυασμό με την πραγματική κατάσταση που διαμορφώθηκε στο μεσοδιάστημα, δημιούργησαν στον οφειλέτη την εύλογη πεποίθηση ότι ο δανειστής δεν θα ασκούσε το δικαίωμά του στο χρόνο που το άσκησε, με αποτέλεσμα η πρόωρη άσκησή του να προκαλεί επαχθείς συνέπειες στον οφειλέτη και να εμφανίζεται έτσι αδικαιολόγητη και καταχρηστική ή όταν ο δανειστής δεν έχει συμφέρον στην άσκηση του δικαιώματος. Έλλειψη όμως συμφέροντος δεν μπορεί να υπάρχει όταν ο δανειστής, όπως έχει δικαίωμα από την σύμβαση, αποφασίζει να εισπράξει την απαίτησή του, διότι τούτο αποτελεί δικαίωμα συνυφασμένο με τη διαχείριση της περιουσίας του, τον τρόπο της οποίας (διαχείρισης) αυτός μπορεί να αποφασίζει, εκτός αν στη συγκεκριμένη περίπτωση υπάρχει υπέρβαση προφανής των αρχών της καλής πίστης, των χρηστών ηθών και του οικονομικού και κοινωνικού σκοπού του δικαιώματος (ΑΠ 828/2018, ΑΠ 1352/2011, ΑΠ 1472/2004 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Σε κάθε περίπτωση το ζήτημα, αν οι συνέπειες που συνεπάγεται η άσκηση του δικαιώματος είναι επαχθείς για τον υπόχρεο, πρέπει να αντιμετωπίζεται και σε συνάρτηση με τις αντίστοιχες συνέπειες που μπορεί να επέλθουν σε βάρος του δικαιούχου από την παρακώλυση της ικανοποίησης του δικαιώματός του (ΑΠ 385/2010 ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 381/2009 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Στην προκείμενη περίπτωση η εκκαλούσα επαναφέρει με την έφεσή της την ένσταση κατάχρησης δικαιώματος που είχε προβάλει στον πρώτο βαθμό, στην οποία είχε ισχυρισθεί ότι η ενάγουσα άσκησε την αγωγή της αυτή, ενώ ήδη είχε εξασφαλισθεί η απαίτησή της με την με αρ. ……/2016 διαταγή πληρωμής του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, δυνάμει της οποίας ενέγραψε προσημείωση υποθήκης σε ακίνητο συνιδιοκτησίας της εναγόμενης και των λοιπών εγγυητών. Περαιτέρω με τον πρόσθετο λόγο της έφεσής της ισχυρίζεται ότι το ακίνητο που μεταβιβάσθηκε δεν ήταν το μοναδικό της περιουσιακό στοιχείο, τόσο η ίδια, η πιστούχος όσο και οι λοιποί εγγυητές, ουδέποτε απέκρυψαν τα περιουσιακά τους στοιχεία, με τα οποία μπορούσε να ικανοποιηθεί η απαίτηση της ενάγουσας, η οποία, παρόλο που γνώριζε όλα τα ανωτέρω, άσκησε την αγωγή της 4 χρόνια μετά την επίδικη μεταβίβαση που επίσης γνώριζε. Ότι  η αγωγή της ενάγουσας έχει ασκηθεί καταχρηστικά, για τον πρόσθετο λόγο ότι η απαίτηση της καθ’ ης δεν είναι εκκαθαρισμένη, καθώς ενσωματώθηκαν άκυροι και καταχρηστικοί όροι, όπως προεκτέθηκε και περαιτέρω: i)έγινε ανακύκλωση της σύμβασης πιστώσεως,  καθώς  το πιστωτικό όριο  των  2.100.000  ευρώ, ανακυκλώθηκε τουλάχιστον 9,68  φορές, η  πιστούχος χρηματοδοτήθηκε με το συνολικό ποσό των 20.322.972,52 ευρώ,  κατέβαλε έναντι της οφειλής της  ποσό  20.739.375,68 ευρώ, δηλαδή  το 102%, οι τόκοι ανήλθαν στο ποσό των 1.063.847,63 ευρώ, τα έξοδα στο ποσό των 47.596,77 ευρώ, τα οποία τοκίσθηκαν και ανατοκίσθηκαν  καταχρηστικώς, κατά το ποσό των 22.857,05 ευρώ, ώστε να δημιουργείται μία πλασματική  ανακύκλωση της δανειακής σχέσης, ενώ επρόκειτο για τακτής λήξεως χρηματοδοτήσεις, ii) μετά το κλείσιμο της πίστωσης, η ενάγουσα δεν προέβη σε εξωλογιστικό προσδιορισμό των τόκων κατά παράβαση των διατάξεων των άρθρων 150 του ν. 4261/2018, ώστε να διογκώνεται η οφειλή, iii) στην σύμβαση πίστωσης περιέχοντο ρήτρες εκπτώσεως, σύμφωνα με τις  οποίες  η ενάγουσα είχε δικαίωμα να αναστέλλει τη χρήση της πίστωσης, χωρίς ειδοποίηση του πιστούχου, και να  κλείνει oποτεδήποτε τη σύμβαση πιστώσεως,  iv) είχε καταβάλει με τις επιπλέον χρεώσεις ποσό 288.015,44 ευρώ, ώστε να μη οφείλει κανένα χρηματικό ποσό στην ενάγουσα, η οποία άσκησε την αγωγή της εν γνώσει ότι αυτή έχει ολοσχερώς εξοφλήσει. Τα ανωτέρω όμως περιστατικά που παραθέτει η εκκαλούσα δεν  συνιστούν κατάχρηση δικαιώματος, αφού αφενός η εκκαλούσα – εναγόμενη αρνείται την γενεσιουργό αιτία της απαίτησης της ενάγουσας (ισχυρίζεται ότι είχε επαρκή άλλη περιουσία) και αφετέρου η συμπεριφορά της τελευταίας δεν παρίσταται αντιφατική με προηγούμενη, η αδράνεια αυτής που αναφέρεται χρονικά δεν είναι μεγάλη (εντός του σύντομου χρόνου παραγραφής της απαίτησής της), ούτε η ενάγουσα κωλύεται, όπως προεκτέθηκε, να προβεί στην ικανοποίηση της απαίτησής της με όποιο τρόπο κρίνει σκοπιμότερο, καθώς η έκδοση διαταγής πληρωμής και εγγραφή προσημείωσης για την ίδια απαίτηση σε ακίνητο που δεν ανήκει εξ ολοκλήρου στην εναγόμενη, δεν καθιστά άκαιρη την άσκηση της επίδικης αγωγής. Ομοίως δεν συνιστούν κατάχρηση δικαιώματος οι υπό στοιχ.  i – iv ισχυρισμοί,  αφού  η εκκαλούσα  με αυτούς αμφισβητεί την απαίτηση της ενάγουσας, ώστε εντάσσονται στις ενστάσεις αυτής από τη βασική σχέση (ΕισΝΑΚ 112, 904 § 2 ΑΚ). Όμως ο υπό στοιχ. i (εν μέρει) και ii ισχυρισμοί πρέπει να απορριφθούν ως μη νόμιμοι. Ειδικότερα  (υπό i) είναι σύνηθες η σύμβαση πιστώσεως που συνδυάζεται με τρέχοντα (αλληλόχρεο) λογαριασμό  να εμφανίζεται με βάση την συμφωνία των μερών (ΑΚ 361) ανακυκλούμενη, ώστε ο πιστούχος να έχει δικαίωμα να κάνει χρήση νέας πίστωσης με την ολική ή μερική εξόφληση αυτής (Ψυχομάνης  Τραπεζικό Δίκαιο, Δίκαιο Τραπεζικών συμβάσεων 2010 σ. 246-248), που σημαίνει ότι η ανακύκλωση του πιστωτικού ορίου, που λειτούργησε υπέρ της πιστούχου, αφού αυτή λάμβανε νέες χρηματοδοτήσεις δεν οδηγεί σε κανενός είδους ακυρότητα της σύμβασης πιστώσεως. Περαιτέρω (υπό ii) το μη επιτρεπτό της λογιστικοποίησης των οφειλόμενων σε τραπεζικά ιδρύματα τόκων, με βάση τις διατάξεις των άρθρων 27 § 1 του ν. 2076/1992 (αρχικά), άρθρο 88 του ν. 3601/2007 και τελικώς το άρθρο 150 του ν. 4261/2011, έχει την έννοια  ότι, αν τόκοι μείνουν ανείσπρακτοι για χρονικό διάστημα έξι ή τριών μηνών, κατά τις σχετικές στο νόμο επιμέρους διακρίσεις, δεν επιτρέπεται να λογιστικοποιούνται, δηλαδή  να εμφανίζονται στους ισολογισμούς των τραπεζών, χωρίς αυτό να  σημαίνει ότι οι τόκοι  αυτοί δεν οφείλονται από τους οφειλέτες, αφού γενεσιουργός αιτία της οφειλής τόκων δεν μπορεί παρά να είναι είτε διάταξη νόμου είτε η σύμβαση. Έτσι η παύση εκτοκισμού των δανείων συνεπάγεται την παύση εμφάνισης των τόκων στο ενεργητικό του ισολογισμού, τα πιστωτικά όμως ιδρύματα υπολογίζουν κανονικά τους τόκους αυτούς και έχουν τη δυνατότητα  να αναγράφουν την αξία τους σε εκτός ισολογισμού λογαριασμούς (ΑΠ 490/2004 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ), ώστε η πιστούχος οφείλει κανονικά τόκους ανεξαρτήτως της τήρησης της άνω υποχρέωσης της ενάγουσας. Περαιτέρω  ο ισχυρισμός υπό στοιχ. (i) κατά το μέρος που αναφέρεται σε αντικανονική χρέωση εξόδων πρέπει να απορριφθεί ως αόριστος.  Σημειώνεται ότι εφόσον συμφωνηθούν, είναι επιτρεπτή η επιβολή  εφάπαξ δαπανών εξόδων υπέρ τρίτων, καθώς και αμοιβών για ειδικές υπηρεσίες που εισπράττονται από τα πιστωτικά ιδρύματα κατά τη χορήγηση δανείων και πιστώσεων, τα οποία διαμορφώνονται όχι κατ’ αναλογικό τρόπο, αλλά καθορίζονται σε σταθερό κατά περίπτωση ποσό, ενώ δεν είναι επιτρεπτή η είσπραξη προμήθειας στις πάσης φύσεως χορηγήσεις των πιστωτικών ιδρυμάτων (πράξη Διοικητή Τράπεζας Ελλάδος 2501/2002). Εν προκειμένω η εκκαλούσα ισχυρίζεται ότι επιβαρύνθηκε καταχρηστικώς με έξοδα, τα οποία ανατοκίσθηκαν (ποσά που προσδιορίζει), όμως δεν προσδιορίζει τη φύση των εξόδων αυτών και αν επιβλήθηκαν δυνάμει συγκεκριμένων όρων της σύμβασης πίστωσης, ώστε ο σχετικός ισχυρισμός πρέπει να απορριφθεί ως αόριστος. Ακόμα και ο υπό στοιχ.(iii) ισχυρισμός που αναφέρεται σε ακυρότητα των ρητρών «εκπτώσεως», δυνάμει των οποίων η ενάγουσα είχε δικαίωμα να αναστέλλει και να κλείνει οποτεδήποτε τη σύμβαση πιστώσεως, πρέπει να απορριφθεί ως αόριστος, διότι η εκκαλούσα δεν προσδιορίζει κατά ποιό ποσό οι άκυροι αυτοί όροι επέδρασαν στην καταγγελία της σύμβασης πίστωσης, αν δηλαδή αυτή έγινε καταχρηστικά, με εφαρμογή των συγκεκριμένων όρων από την ενάγουσα. Η εκκαλούσα, τέλος, για την απόδειξη των άνω ισχυρισμών της υποβάλλει αίτημα επίδειξης εγγράφων, ζητώντας να επιδειχθεί από την ενάγουσα η έκθεση αξιολόγησης αυτής, στην οποία περιλαμβάνονταν και τα οικονομικά στοιχεία της πιστούχου και των εγγυητών. Όμως το αίτημα αυτό πρέπει να απορριφθεί, αφενός  διότι το έγγραφο αυτό δεν προσδιορίζεται επακριβώς, καθώς δεν αναφέρεται η ημερομηνία του και άλλα προσδιοριστικά αυτού στοιχεία, ούτε προκύπτει αν είχε συνταχθεί έγγραφο με παρόμοιο περιεχόμενο (έκθεση αξιολόγησης)  την επίδικη περίοδο, ώστε να συνάγεται  ότι κατείχε αυτό η ενάγουσα  (ΑΠ  348/2019, ΑΠ 1180/2017,  ΑΠ  123/2016, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Κατόπιν αυτών θα πρέπει να απορριφθούν αντίστοιχα και  οι σχετικοί λόγοι εφέσεως και πρόσθετοι λόγοι αυτής.

Από  την εκτίμηση των εγγράφων που  προσκομίζουν οι διάδικοι, ορισμένα από τα οποία λαμβάνονται υπόψη προς άμεση απόδειξη και άλλα για τη συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων, της με αρ. ……/2017 ένορκης βεβαίωσης του μάρτυρα …………., που ελήφθη ενώπιον του Ειρηνοδίκη Αθηνών με την επιμέλεια της ενάγουσας, στη σύνταξη της οποίας κλήθηκαν οι εναγόμενοι (βλ.  τις  με αρ. ………./24.3.2017 εκθέσεις επιδόσεως του δικαστικού επιμελητή στο Εφετείο Αθηνών ………), χωρίς όμως να ληφθεί υπόψη η με αρ. …/2019 ένορκη βεβαίωση ενώπιον του Ειρηνοδίκη Αθηνών, η οποία δεν ελήφθη με την επιμέλεια της ιδίας της εκκαλούσας και δεν προσκομίζεται η οικεία έκθεση επιδόσεως, αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά:  Μεταξύ της ενάγουσας, ανώνυμης τραπεζικής εταιρίας και της εταιρίας με την επωνυμία «…………» (και ήδη «……….»), καταρτίστηκε, στις 28.05.1999, η με αριθμό …/28.05.1999 σύμβαση χορήγησης πίστωσης με ανοικτό (αλληλόχρεο) λογαριασμό, αρχικού ποσού 65.000.000 δρχ. και ήδη 190.755,69 ευρώ, όπως αυτή τροποποιήθηκε με τις από 29.08.2000, 27.11.2000, 10.04.2001, 09.08.2001, 04.05.2004 και 27.09.2004 πρόσθετες πράξεις, οι οποίες αποτέλεσαν αναπόσπαστο μέρος της, ενώ το πιστωτικό όριο της σύμβασης ανήλθε τελικώς, στο ποσό των 2.100.000 ευρώ.  Δυνάμει της από  30.8.2000 σύμβασης παροχής εγγυήσεως  και των πρόσθετων πράξεων αυτής (27.11.2000, 10.04.2001, 09.08.2001, 04.05.2004 και 27.09.2004),  η εναγόμενη εγγυήθηκε την εκπλήρωση όλων των υποχρεώσεων της πιστούχου εταιρίας από την ανωτέρω σύμβαση και τις τροποιητικές αυτής πράξεις, καθώς και οι …………., ευθυνόμενοι ως αυτοφειλέτες αλληλεγγύως και εις ολόκληρον με την πιστούχο, παραιτούμενοι ρητά και ανεπιφύλακτα από το ευεργέτημα της διζήσεως και τα δικαιώματα και ενστάσεις που απορρέουν από τα άρθρα 853, 858, 863, 864, 866, 867 και 868 ΑΚ. Σύμφωνα με τον όρο 2.1. η πιστούχος υποχρεούτο να καταβάλει στην Τράπεζα τόκο, ο οποίος θα υπολογιζόταν τοκαριθμικώς επί του δραχμικού πραγματικού ημερησίου χρεωστικού υπολοίπου της πίστωσης με κυμαινόμενο επιτόκιο, αποκαλούμενο συμβατικό επιτόκιο, το οποίο οριζόταν κατά 2%  υψηλότερο από το Βασικό Επιτόκιο Κεφαλαίου κινήσεως που θα ανακοίνωνε η Τράπεζα δια του τύπου,  το οποίο την ημέρα της κατάρτισης της συμφωνίας οριζόταν σε 12,75% ετησίως. Η  τράπεζα είχε το δικαίωμα να μεταβάλλει το βασικό επιτόκιο, ενόψει και των συνθηκών της αγοράς με ανακοίνωσή της, η οποία δημοσιευόταν δια του τύπου ή κατ’ άλλο επιβαλλόμενο από τις εκάστοτε ισχύουσες διατάξεις επιτόκιο, η οποία θα ίσχυε από την πέμπτη ημέρα, μετά την πρώτη δημοσίευση. Ο τόκος υπολογιζόταν και ήταν πληρωτέος κάθε ημερολογιακό τρίμηνο και ειδικότερα την 1^η  Απριλίου, 1^η Ιουλίου και 1^η Ιανουαρίου κάθε έτους, που συμφωνούντο ως ημερομηνίες περιοδικού κλεισίματος κάθε λογαριασμού κατά το άρθρο 112 του ΕισΑΝΚ, κατά τις οποίες η πιστούχος όφειλε να  καταβάλει τους οφειλόμενους τόκους, χωρίς άλλη ειδοποίηση ή όχληση. Αν ο τόκος δεν καταβαλλόταν εμπροθέσμως, θα φερόταν σε χρέωση του λογαριασμού της πίστωσης, χωρίς ειδοποίηση του πιστούχου και θα οφειλόταν επ’ αυτού τόκος. Όπως, όμως, εκθέτει η ενάγουσα στο δικόγραφο της αγωγής της (δεν εξειδικεύεται στη σύμβαση πιστώσεως),  ο τόκος υπολογίσθηκε με έτος 360 ημερών, με συνέπεια  ο υπολογισμός αυτός να είναι αντίθετος στις διατάξεις του άρθρου 2 §. 6 ν. 2251/1994, καθόσον ο ανωτέρω όρος προσκρούει στην αρχή της διαφάνειας, αφού ο καταναλωτής δεν πληροφορείται το πραγματικό ετήσιο επιτόκιο (ΑΠ 368/2019 οπ.) και να προκύψει για την αιτία αυτή πρόσθετη επιβάρυνση της εκκαλούσας – εναγόμενης, έως το κλείσιμο της πίστωσης, ποσού  13.978,38 ευρώ (βλ. την από 23.10.2018 ιδιωτική γνωμοδότηση της  …………), χρέωση που, ως προς το ύψος της, δεν αμφισβητείται ειδικώς από την ενάγουσα.  Η πιστούχος έκανε χρήση της ως άνω πίστωσης, σε εκτέλεση της οποίας τηρήθηκε και κινήθηκε ο με αριθμό ……….. τραπεζικός λογαριασμός. Στις 23.02.2009 η ενάγουσα τιτλοποίησε την απαίτησή της από την ως άνω σύμβαση πίστωσης και την μεταβίβασε στην εδρεύουσα στο Ηνωμένο Βασίλειο εταιρεία ειδικού σκοπού με την επωνυμία «…………», η δε τιτλοποίηση αυτή καταχωρήθηκε αυθημερόν (23.02.2009) στο Ενεχυροφυλακείο Αθηνών. Παράλληλα, την ίδια ως άνω ημερομηνία, η διαχείριση της απαίτησης, από την εν λόγω σύμβαση πιστώσεως ανατέθηκε στην ενάγουσα, με καταχώρηση της σχετικής σύμβασης διαχείρισης αυθημερόν (23.02.2009) στο οικείο βιβλίο του Ενεχυροφυλακείου Αθηνών. Ακολούθως, στις 28.06.2010 η απαίτηση μεταβιβάσθηκε εκ νέου στην ενάγουσα, η δε σχετική σύμβαση επαναμεταβίβασης καταχωρήθηκε αυθημερόν στα οικεία βιβλία του Ενεχυροφυλακείου Αθηνών. Έκτοτε η ενάγουσα κατέστη και πάλι δικαιούχος της απαιτήσεως που απορρέει από την ως άνω σύμβαση πίστωσης. Περαιτέρω, με το από 01.10.2015 σύμφωνο αναγνώρισης χρέους, η πιστούχος αναγνώρισε ότι την άνω ημερομηνία  (01.10.2015) το υπόλοιπο του λογαριασμού ανερχόταν στο, χρεωστικό σε βάρος της, υπόλοιπο ποσού 182.606,52 ευρώ.  Στις 09.08.2016 η ενάγουσα  προέβη στην καταγγελία της σύμβασης και στο κλείσιμο του τηρούμενου προς εξυπηρέτησή της ως άνω τραπεζικού λογαριασμού, όπως είχε δικαίωμα  βάσει των υπ’ αριθμ. 5 και 7 όρων της σύμβασης, ο οποίος (λογαριασμός) εμφάνιζε οριστικό χρεωστικό υπόλοιπο 121.994.07 ευρώ,  γεγονός που γνωστοποίησε στην πιστούχο και στους συνοφειλέτες με τις από 12.08.2016 εξώδικες δηλώσεις της (βλ. τις υπ’ αριθμ. …………./12.08.2016 εκθέσεις επιδόσεως της δικαστικής επιμελήτριας στο Πρωτοδικείο Αθηνών ………….) και τους κάλεσε να καταβάλουν το τελικό σε βάρος τους χρεωστικό κατάλοιπο, ύψους 121.994,07 ευρώ, με το συμβατικό τόκο υπερημερίας από 10.08.2016 και εφεξής, ανατοκιζόμενο ανά εξάμηνο. Σε βάρος της πιστούχου, των εγγυητών και μεταξύ αυτών και της εναγόμενης, η ενάγουσα  με αίτησή της εξέδωσε την  υπ’ αριθμ. ……/2016 διαταγή πληρωμής του Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, με την οποία  υποχρεώθηκαν οι ανωτέρω, η πιστούχος και οι εγγυητές, να της καταβάλουν ευθυνόμενοι εις ολόκληρον το ανωτέρω ποσό των 121.994,07 ευρώ, πλέον τόκων και εξόδων. Ανακοπή κατά της άνω διαταγής πληρωμής άσκησαν μόνο η πιστούχος και από τους εγγυητές ο  . …………………, δηλαδή όχι η εναγόμενη, ώστε να μην εμποδίζεται να προβάλει αντιρρήσεις κατά της απαίτησης  της ενάγουσας (ΚΠολΔ 328 εξ αντιδιαστολής). Από το ποσό αυτής θα πρέπει να αφαιρεθεί αυτό των 13.978,38 ευρώ, λόγω του υπολογισμού έτους 360 ημερών, ώστε η απαίτηση της ενάγουσας,  κατά το κλείσιμο του λογαριασμού ανερχόταν στο ποσό των (121.994,07 – 13.978,38) 108.015,69 ευρώ. Αποδείχθηκε περαιτέρω ότι η εναγόμενη με το υπ’ αριθμ. …./04.06.2013  συμβόλαιο  δωρεάς εν ζωή της συμβολαιογράφου Πειραιά ………, που μεταγράφηκε νόμιμα, μεταβίβασε λόγω δωρεάς εν ζωή προς τα ανήλικα εγγόνια της ……….και . . …………………….,  κατά ποσοστό 1/2 εξ αδιαιρέτου στο καθένα,  α)την πλήρη κυριότητα της υπό στοιχείο Α οριζόντιας ιδιοκτησίας – μεζονέτας, αποτελούμενης από υπόγειο εμβαδού 132,72 τ.μ., ισόγειο εμβαδού 102,03 τ.μ. και πρώτο (Α’) πάνω από το ισόγειο όροφο εμβαδού 90,53 τ.μ., με ποσοστό συνιδιοκτησίας εξ αδιαιρέτου επί του όλου οικοπέδου 297‰, κείμενης επί οικοδομής, ευρισκομένης επί της συμβολής των οδών ……….. στον Πειραιά και β)το ποσοστό ½ εξ αδιαιρέτου της πλήρους κυριότητας του δικαιώματος επεκτάσεως καθ’ ύψος και κατά πλάτος της ως άνω οικοδομής, της οποίας η μελλοντική δόμηση ανέρχεται  σε 320,69 τ.μ., με ποσοστό συνιδιοκτησίας επί του όλου οικοπέδου 406‰, παρακρατώντας η ίδια για τον εαυτό της το δικαίωμα της ισοβίου οικήσεως επί των ως άνω ιδιοκτησιών. Η αξία  της πλήρους κυριότητας των ως άνω μεταβιβασθέντων ακινήτων (οριζόντιας ιδιοκτησίας και δικαιώματος υψούν) ανερχόταν, κατά το αντικειμενικό σύστημα υπολογισμού, στο ποσό των 130.259,89 ευρώ για καθένα από αυτά και συνολικά στο ποσό των 260.579,18 ευρώ, η πραγματική αξία αυτών όμως ήταν άνω των 300.000 ευρώ. Είναι άξιο μνείας ότι και ο …………., μη διάδικος πλέον, με το  με αρ. ……/5.6.2013 συμβόλαιο της ιδίας συμβολαιογράφου, μεταβίβασε λόγω γονικής παροχής επίσης κατά ποσοστό ½ εξ αδιαιρέτου στο καθένα από τα ίδια  τέκνα του (και εγγόνια της εναγόμενης) την με στοιχ. Β οριζόντια ιδιοκτησία στην ίδια οικοδομή (…………, Πειραιά) και το άλλο ½ του δικαιώματος του υψούν. Κατά το χρόνο που έλαβε χώρα η άνω μεταβίβαση ο αλληλόχρεος λογαριασμός που τηρούσε η ενάγουσα εμφάνιζε χρεωστικό υπόλοιπο σε βάρος της πιστούχου εταιρείας ποσού 220.000 ευρώ (όπως προκύπτει από τους πίνακες που συνοδεύουν την προαναφερόμενη από  23.10.2018 ιδιωτική γνωμοδότηση). Εξάλλου, η εναγόμενη κατά το χρόνο άσκησης της αγωγής  (18.1.2017),  που είναι ο κρίσιμος χρόνος, αλλά και κατά το χρόνο που έλαβε χώρα η μεταβίβαση, στερείτο άλλης επαρκούς περιουσίας για την ικανοποίηση της απαίτησης της ενάγουσας. Ειδικότερα η εναγόμενη είχε επιπλέον στην κυριότητά της, κατά ποσοστό 25% εξ αδιαιρέτου, ένα οικόπεδο κείμενο στα ….. Σαλαμίνας  εμβαδού  1.476,60 τ.μ., με την επ’ αυτού οικία (διώροφη οικοδομή) αποτελούμενη από ισόγειο και   πρώτο όροφο συνολικής επιφάνειας 315,40 τ.μ., που είχε περιέλθει στην κυριότητά της κατά το άνω ποσοστό εξ αδιαιρέτου δυνάμει της με αρ. …../31.3.1997 πράξης αποδοχής κληρονομίας του συμβολαιογράφου Πειραιώς ……, που μεταγράφηκε νόμιμα. Η αντικειμενική αξία του ακινήτου, με βάση τα φύλλα υπολογισμού αντικειμενικών αξιών της συμβολαιογράφου Πειραιώς ……….. που προσκομίζει η εκκαλούσα – εναγόμενη, ανέρχεται στο ποσό των 241.466,72 ευρώ και, κατά τη δήλωση ΕνΦΙΑ του έτους 2017 στο ποσό των 266.799,92 ευρώ. Σύμφωνα με την από 7.11.2018 μεσιτική εκτίμηση αξίας ακινήτων που προσκομίζει η εναγόμενη, η αγοραία αξία του ακινήτου αυτού προσδιορίζεται στο ποσό των 576.488 ευρώ. Όμως η εκτίμηση αυτή έχει συνταχθεί κατόπιν σύγκρισης τρεχουσών μικρών αγγελιών πώλησης ακινήτων, δηλαδή του χρόνου σύνταξής της (7.11.2018) και όχι του χρόνου άσκησης της αγωγής (18.1.2017), όταν δεν είχε ανακάμψει απολύτως η κτηματαγορά και δεν ελήφθη ακόμα υπόψη η παλαιότητα του κτίσματος, το οποίο κτίσθηκε τμηματικά, καθώς ο φέρον οργανισμός, το κλιμακοστάσιο του ισογείου και ο πρώτος όροφος ανεγέρθηκαν  δυνάμει της με αρ. …../1972 οικοδομικής άδειας  και  από το έτος 1995 έως 2003 διαμορφώθηκε τμηματικά το ισόγειο χωρίς οικοδομική άδεια,  για να ενταχθεί στις διατάξεις των νόμων 3843/2010 και 4178/2013 (βλ. την με αρ. ……./26.7.2016 δήλωση ιδιοκτησίας). Ενόψει αυτών, η πραγματική αξία του άνω ακινήτου, κατά την κρίση του Δικαστηρίου, με βάση και τα διδάγματα της κοινής πείρας, κατά το χρόνο άσκησης της αγωγής κρίνεται ότι δεν υπερέβαινε το ποσό των 350.000 ευρώ (150.000 ευρώ η αξία του οικοπέδου και 250.000 ευρώ η αξία του οικοδομήματος) και αντίστοιχα το ποσοστό εξ αδιαιρέτου της εναγόμενης στο ποσό των 87.500 ευρώ, αξία που σαφώς ήταν μικρότερη κατά το χρόνο της  επίδικης απαλλοτρίωσης (4.6.2013), μεσούσης της οικονομικής κρίσης. Η εναγόμενη είναι επίσης συγκύρια κατά ποσοστό 30% εξ αδιαιρέτου ενός καταστήματος εμβαδού 292,92 τ.μ. κείμενου στην Καλλιθέα Αττικής στο Ο.Τ. ……… στη συμβολή των οδών ………….., το οποίο περιήλθε σ’ αυτή δυνάμει του με  αρ. ………../1990  συμβολαίου του συμβολαιογράφου Πειραιώς ………. που μεταγράφηκε νόμιμα. Την αγοραία αξία του καταστήματος αυτού η προαναφερόμενη από 7.11.2018 μεσιτική εκτίμηση προσδιορίζει σε 661.900 ευρώ, όμως το ακίνητο αυτό ήταν βεβαρημένο από τις 8.8.2012 με προσημείωση υποθήκης ποσού 600.000 ευρώ, υπέρ της Τράπεζας ALPHABANK, ώστε να μην μπορεί από το ακίνητο αυτό να ικανοποιηθεί η απαίτηση της ενάγουσας.  Η εναγόμενη ισχυρίζεται επιπλέον ότι είναι μέτοχος κατά ποσοστό 15,62% της πιστούχου «……….», σε σύνολο 547.612 μετοχών, η ονομαστική αξία των οποίων ήταν 1.210.222,52 ευρώ  ( 2,21 ευρώ η κάθε μία), ώστε ενόψει του  ποσοστού της, οι μετοχές της ήταν ονομαστικής αξίας 189.036,75 ευρώ, η δε  πραγματική αξία των οποίων κατά το χρόνο της μεταβίβασης ήταν 1.479.083,26 ευρώ. Όμως η αξία των μετοχών είναι συνάρτηση της οικονομικής κατάστασης της εταιρίας και ούτε μπορεί να θεωρηθεί εμφανές περιουσιακό στοιχείο γνωστό στην ενάγουσα, από το οποίο θα μπορούσε να ικανοποιηθεί. Άλλωστε, όπως και η ίδια η εκκαλούσα αναφέρει, η πραγματική αξία των μετοχών αυτών κατά το χρόνο άσκησης της αγωγής ήταν μηδαμινή, αφού υπολειπόταν  των οφειλών της εταιρίας.   Η εκκαλούσα ισχυρίζεται ακόμα ότι υπήρχαν περιουσιακά στοιχεία της πιστούχου εταιρίας, από τα οποία θα μπορούσε να ικανοποιηθεί η ενάγουσα, γεγονός όμως που δεν ασκεί έννομη επιρροή, δεδομένου ότι,  όπως προεκτέθηκε, ο καταδολιευτικός χαρακτήρας της απαλλοτρίωσης κρίνεται από στοιχεία, που συντρέχουν αποκλειστικά και μόνο στο πρόσωπο του απαλλοτριούντος, χωρίς να επηρεάζεται από την οικονομική κατάσταση των λοιπών συνοφειλετών.  Επιπλέον, όμως, όλα τα περιουσιακά στοιχεία της πιστούχου που αναφέρει η εκκαλούσα (κατάστημα στο Παλαιό Φάληρο αξίας 1.760.000 ευρώ και οριζόντια ιδιοκτησία στη Ζάκυνθο), κατά το χρόνο άσκησης της αγωγής ήταν βεβαρημένα, ώστε και από αυτά να μη μπορεί να ικανοποιηθεί η ενάγουσα. Πρέπει ακόμα να σημειωθεί ότι συγκεκριμένος δικαιολογητικός λόγος για τη διενέργεια της επίδικης δωρεάς εν ζωή από πλευράς της εναγόμενης – εκκαλούσας στα ανήλικα εγγόνια της κατά τη δεδομένη χρονική στιγμή δεν φαίνεται να υπάρχει, ούτε επικαλείται σχετικώς. Το καθένα από τα τέκνα απέκτησε ποσοστό ½ εξ αδιαιρέτου οριζόντιας ιδιοκτησίας και, ομοίως, με τη γονική παροχή του υιού της εναγόμενης . ……………………., που έγινε την ίδια ημέρα, απέκτησε το ½ εξ αδιαιρέτου της άλλης οριζόντιας ιδιοκτησίας (με αντίστοιχο δικαίωμα του υψούν) στην ίδια οικοδομή, στην οδό …………. στον Πειραιά, ώστε να μην δύναται να εξαχθεί κάποιο συμπέρασμα για το σκοπό της μεταβίβασης (δηλαδή ποιος ο λόγος να αποκτήσει το καθένα  τέκνο το ½ εξ αδιαιρέτου της μίας  οριζόντιας ιδιοκτησίας και το ½ εξ αδιαιρέτου της  άλλης και όχι το καθένα μία πλήρη οριζόντια ιδιοκτησία, αν ο σκοπός των απαλλοτριώσεων αυτών  ήταν η αποκατάσταση των τέκνων). Ακόμα είναι άξιο μνείας ότι από το έτος 2013 η οικονομική κατάσταση της πιστούχου δεν είναι  ανθηρή, όπως επικαλείται η εκκαλούσα. Όπως προκύπτει από τον δημοσιευμένο ισολογισμό αυτής, το έτος 2012 εμφάνισε κέρδη προ φόρων 159.433 ευρώ έχοντας κύκλο εργασιών 7.604.523 ευρώ,  ενώ το έτος 2013  με κύκλο εργασιών 5.526.537 ευρώ ζημίες προ φόρων 14.583 ευρώ. Με την από 10.11.2015 αίτησή της στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών, η πιστούχος ζήτησε την υπαγωγή της στο άρθρο 99 του ν. 3588/2007, επικαλούμενη ότι το σύνολο των υποχρεώσεών της ανερχόταν σε 6.301.006,72 ευρώ, το οποίο προφανώς είχε δημιουργηθεί τα προηγούμενα χρόνια. Η αίτηση αυτή όμως απορρίφθηκε με την με αρ. 122/2017 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών. Η εναγόμενη εξάλλου ήταν μέτοχος, διετέλεσε μέλος του Δ.Σ.  της πιστούχου εταιρίας  και μητέρα του τέως  διευθύνοντος συμβούλου αυτής, ώστε γνώριζε σαφώς για την οικονομική κατάσταση της πιστούχου και τις υποχρεώσεις της προς την ενάγουσα και τους λοιπούς δανειστές, όσο και  το ύψος της απαίτησης της ενάγουσας κατά το χρόνο της μεταβίβασης (220.000 ευρώ). Αποδεικνύεται επομένως ότι η  εναγόμενη στερείτο επαρκούς περιουσίας για την ικανοποίηση της απαίτησης της ενάγουσας κατά το χρόνο άσκησης της αγωγής, αλλά και κατά το χρόνο της επίδικης μεταβίβασης, με την διενέργεια της οποίας αποσκοπούσε προφανώς στη διάσωση της οριζόντιας ιδιοκτησίας της (και δικαιώματος υψούν), όπου κατοικούσε, από την ενάγουσα και τους λοιπούς τυχόν  δανειστές (γι’ αυτό άλλωστε παρακράτησε και την ισόβια οίκηση, όχι την επικαρπία που μπορεί να καταστεί αντικείμενο κατασχέσεως), γνωρίζοντας όμως και  αποδεχόμενη (η εναγόμενη) ότι με την επίδικη μεταβίβαση ήταν ενδεχόμενο να αποτραπεί η ικανοποίηση της απαίτησης της  ενάγουσας (ενδεχόμενος δόλος).  Ο καταδολιευτικός σκοπός δεν αναιρείται από την επιδίωξη ενδεχομένως και άλλων σκοπών  με την απαλλοτρίωση του περιουσιακού στοιχείου (ΑΠ 207/2007, ΑΠ 1796/2006 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Εξάλλου, το γεγονός ότι πληροφορήθηκαν  υπάλληλοι της ενάγουσας για την επίδικη μεταβίβαση (που δεν προκύπτει πάντως, χωρίς άλλο από τα  προσκομιζόμενα ηλεκτρονικά μηνύματα, με τα οποία η ενάγουσα ζητούσε τα οικονομικά στοιχεία της πιστούχου και των εγγυητών) δεν σημαίνει ότι η τελευταία συναίνεσε σ’ αυτή, με δεδομένο ότι με το κλείσιμο του αλληλοχρέου λογαριασμού αναζητήθηκε η δυνατότητα ικανοποίησης της απαίτησης της ενάγουσας και ερευνήθηκε η φερεγγυότητα της πιστούχου, εναγόμενης και λοιπών εγγυητών. Με βάση τις παραπάνω παραδοχές, έπρεπε να γίνει δεκτή η αγωγή ως προς την εναγόμενη αυτή και ως ουσιαστικά βάσιμη και να διαρρηχθεί η επίδικη απαλλοτρίωση ως προς αυτή έως το ποσό της απαίτησης της ενάγουσας, ήτοι αυτό των 108.015,69 ευρώ. Το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο ορθώς έκρινε με παρόμοιες σκέψεις ότι έπρεπε να διαρρηχθεί η επίδικη απαλλοτρίωση, εσφαλμένα όμως έκρινε ότι αυτή έπρεπε να διαρρηχθεί έως το ποσό των  121.994 ευρώ. Κατά συνέπεια θα πρέπει, αφού γίνει δεκτή η έφεση και ως ουσιαστικά βάσιμη, να εξαφανισθεί στο σύνολό της  η εκκαλούμενη απόφαση, να διακρατηθεί η αγωγή από το παρόν Δικαστήριο, να γίνει δεκτή και ως ουσιαστικά βάσιμη και να  απαγγελθεί υπέρ της ενάγουσας ως προς την τρίτη εναγόμενη  . ……………………. η διάρρηξη της επίδικης απαλλοτρίωσης, έως το ποσό των 108.015,69 ευρώ, κατά τα ειδικότερα αναφερόμενα στο διατακτικό. Σε βάρος της εναγόμενης αυτής θα πρέπει να επιβληθούν τα δικαστικά έξοδα της ενάγουσας των δύο βαθμών δικαιοδοσίας κατά το παρεπόμενο αίτημα αυτής (άρθρο 176, 183 ΚΠολΔ). Τέλος, καθώς γίνεται δεκτή η έφεση, πρέπει να διαταχθεί η επιστροφή του παραβόλου στην εκκαλούσα…………………….  (άρθρο 495 § 3 εδ. στ΄ ΚΠολΔ).

ΓΙΑ  ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

ΔΙΚΑΖΕΙ αντιμωλία των διαδίκων

ΣΥΝΕΚΔΙΚΑΖΕΙ α)την από 11.1.2018 και με αρ. καταθ. ……./5.2.2018 έφεση και τους από 14.12.2018 κα με αρ. καταθ. ………/14.12.2018 πρόσθετους λόγους αυτής και β)την από 11.1.2018 με αρ. καταθ. ………/5.2.2018 έφεση και τους από 14.12.2018 και με αρ. καταθ. ………../14.12.2018 πρόσθετους λόγους αυτής.

ΔΕΧΕΤΑΙ τυπικά και στην ουσία τους τις εφέσεις αυτές και τους πρόσθετους λόγους τους.

ΔΙΑΤΑΣΣΕΙ την επιστροφή των παραβόλων των εφέσεων με αρ. ………  e παραβόλου και ………. e παραβόλου στους άνω  εκκαλούντες.

ΕΞΑΦΑΝΙΖΕΙ την εκκαλούμενη με αρ. 4952/2017  απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς.

ΚΡΑΤΕΙ την υπόθεση.

ΘΕΩΡΕΙ την αγωγή ως μη ασκηθείσα ως προς τον πρώτο εκκαλούντα  εναγόμενο ………. και τα τέκνα αυτού …….. και ……….., όπως εκπροσωπούνται από τον ίδιο και την εναγόμενη – εκκαλούσα ………….

ΕΠΙΒΑΛΛΕΙ σε βάρος της ενάγουσας τα δικαστικά έξοδα των άνω εναγόμενων, τα οποία ορίζει στο ποσό των πεντακοσίων (500) ευρώ.

ΔΕΧΕΤΑΙ την αγωγή κατά ένα μέρος ως προς την εναγόμενη . ……………………..

ΑΠΑΓΓΕΛΛΕΙ υπέρ της ενάγουσας και μέχρι το ποσό των εκατόν οχτώ χιλιάδων δεκαπέντε ευρώ και εξήντα εννιά λεπτών (108.015,69) ως προς την εναγόμενη . …………………….,  την διάρρηξη  του  υπ’ αριθμ. …/04.06.2013 συμβολαίου δωρεάς εν ζωή της συμβολαιογράφου Πειραιά …….,  που μεταγράφηκε νόμιμα, δυνάμει του οποίου η εναγόμενη  μεταβίβασε λόγω δωρεάς εν ζωή προς τα ανήλικα εγγόνια της …….. και ……….  κατά ποσοστό 1/2 εξ αδιαιρέτου στο καθένα,  α)την πλήρη κυριότητα της υπό στοιχείο Α οριζόντιας ιδιοκτησίας – μεζονέτας, αποτελούμενης από υπόγειο εμβαδού 132,72 τ.μ., ισόγειο εμβαδού 102,03 τ.μ. και πρώτο (Α΄) πάνω από το ισόγειο όροφο εμβαδού 90,53 τ.μ., με ποσοστό συνιδιοκτησίας εξ αδιαιρέτου επί του όλου οικοπέδου 297‰, κείμενης επί οικοδομής, ευρισκομένης επί της συμβολής των οδών ………. στον Πειραιά και β)το ποσοστό ½ εξ αδιαιρέτου της πλήρους κυριότητας του δικαιώματος επεκτάσεως καθ’  ύψος και κατά πλάτος της ως άνω οικοδομής, της οποίας η μελλοντική δόμηση ανέρχεται  σε 320,69 τ.μ., με ποσοστό συνιδιοκτησίας επί του όλου οικοπέδου 406‰, παρακρατώντας το δικαίωμα ισόβιας οικήσεως επί αυτών.

ΕΠΙΒΑΛΛΕΙ σε βάρος της άνω εναγόμενης τα δικαστικά έξοδα της ενάγουσας των δύο βαθμών δικαιοδοσίας, τα οποία καθορίζει στο ποσό των επτακοσίων πενήντα (750 ευρώ).

Κρίθηκε, αποφασίσθηκε στον Πειραιά την 19^η Σεπτεμβρίου 2019  και δημοσιεύθηκε στις  18 Νοεμβρίου 2019 σε έκτακτη και δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του Δικαστηρίου αυτού με απόντες τους διαδίκους και τους πληρεξούσιους αυτών δικηγόρους.

    Ο    ΠΡΟΕΔΡΟΣ                         Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ