Αριθμός 144/2018
ΤΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΠΕΙΡΑΙΩΣ
Αποτελούμενο από τους Δικαστές Αικατερίνη Νομικού, Πρόεδρο Εφετών, Μαρία Μέξα-Ευδαίμονος, Εφέτη και Ευαγγελία Πανταζή, Εφέτη-Εισηγήτρια, και από τη Γραμματέα ……..
ΑΦΟΥ ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ
ΚΑΙ ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Νόμιμα φέρεται προς συζήτηση ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου, η από 7-4-2015 και με αριθμ. κατάθεσης …../2015 έφεση της εκκαλούσας – ενάγουσας κατά της εφεσίβλητης – εναγόμενης και της υπ` αριθμ. 4305/2014 οριστικής απόφασης του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Πειραιά, που εκδόθηκε κατά την τακτική διαδικασία και έκανε δεκτή την από 21-6-2011 και με αριθμ. κατάθεσης …../23-6-2011 αγωγή της πρώτης κατά της δεύτερης.
Από τα προσκομιζόμενα και επικαλούμενα έγγραφα δεν προκύπτει επίδοση της εκκαλούμενης απόφασης, από την οποία να αφετηριάζεται η νόμιμη προθεσμία για την άσκηση της έφεσης. Επομένως συνάγεται ότι η έφεση, η οποία έχει ασκηθεί νομότυπα κατά τις διατάξεις των άρθρων 495 επ., 511 επ. του ΚΠολΔ., είναι και εμπρόθεσμη, κατά την διάταξη του άρθρου 518 παρ.1 του ίδιου κώδικα, ως ασκηθείσα προ πάσης επιδόσεως, και πρέπει εξ αυτού του λόγου να γίνει τυπικά δεκτή και να ερευνηθεί περαιτέρω από ουσιαστική άποψη ως προς τη νομική και ουσιαστική βασιμότητα των λόγων της (άρθρα 532 και 533 παρ.1 του ΚΠολΔ.), με την ίδια τακτική διαδικασία, κατά την οποία εκδόθηκε και η εκκαλούμενη απόφαση.
Με την από 21-6-2011 αγωγή της, η ενάγουσα και ήδη εκκαλούσα ισχυρίσθηκε ότι είναι συγκυρία, με την εναγόμενη και ήδη, εφεσίβλητη, αδελφή της, κατά ποσοστό 50% εξ αδιαιρέτου, η κάθε μία, του λεπτομερώς περιγραφόμενου στην αγωγή οικοπέδου με τα επ’αυτού κτίσματα (μία παλαιά ισόγεια οικία με υπόγειο, συγκείμενη από ένα ισόγειο δωμάτιο, κουζίνα και ένα υπόγειο δωμάτιο με το παρακείμενο αυτής W.C., που βρίσκεται στη θέση “…… “, ενορία Αγίου Νικολάου, επί της οδού …….., εντός του εγκεκριμένου ρυμοτομικού σχεδίου της πόλης της Αίγινας, Ζώνη Β΄ του Δήμου Αίγινας. ΄Οτι επί της προαναφερόμενης ισόγειας οικίας, η οποία αποτελείται από δύο δωμάτια, η ενάγουσα χρησιμοποιεί το προς ανατολάς ευρισκόμενο δωμάτιο και η εναγόμενη το προς δυσμάς και ότι, παρά την κοινοποίηση στην τελευταία της από 9-6-2011 εξώδικης πρόσκλησης-δήλωσής της, με την οποία η ενάγουσα την προσκαλούσε να υπογράψουν ενώπιον συμβολαιογράφου πράξη σύστασης κάθετης ιδιοκτησίας, η εναγόμενη αρνήθηκε να συναινέσει. Με βάση το ιστορικό αυτό και επικαλούμενη ότι η αυτούσια διανομή του, συνολικής αξίας 96.648 €, επίκοινου ακινήτου, με τη σύσταση κάθετης ιδιοκτησίας είναι εφικτή και συμφέρουσα, η ενάγουσα και ήδη εκκαλούσα ζήτησε να διαταχθεί η αυτούσια διανομή του και να λάβει α) η ίδια, το ανατολικό τμήμα(οικόπεδο και ισόγειο δωμάτιο), στο οποίο άτυπα κατοικεί και διαμένει, εμβαδού 246,25τ.μ., του οικοπέδου και 23,95τ.μ. της ισόγειας οικίας, δηλαδή, το τμήμα δύο, όπως εμφαίνεται στο από Απριλίου 2006 τοπογραφικό διάγραμμα του πολιτικού μηχανικού ……….. και β) η εναγόμενη και ήδη, εφεσίβλητη, το δυτικό τμήμα (οικόπεδο και ισόγειο δωμάτιο), στο οποίο, άτυπα, κατοικεί και διαμένει, εμβαδού 246,25τ.μ. του οικοπέδου και 23,95 τ.μ. της ισόγειας οικίας, δηλαδή, το τμήμα ένα, όπως εμφαίνεται στο ως άνω τοπογραφικό διάγραμμα. Ζήτησε, τέλος, να επιβληθεί η δικαστική δαπάνη σε βάρος της διανεμητέας περιουσίας.
Το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο επί της υπόθεσης αυτής, αρχικά εξέδωσε την υπ` αριθ. 4082/2013 μη οριστική απόφασή του, με την οποία διέταξε τη διενέργεια πραγματογνωμοσύνης, από τον πολιτικό μηχανικό, ……….., προκειμένου να αποφανθεί, έχοντας υπόψη του και τις διατάξεις που ισχύουν στην περιοχή για τα ακίνητα της κατηγορίας του, αν λαμβανομένων υπόψη α) του τεχνικού και νομικού κόστους των δυνατών τρόπων διανομής, το οποίο έστω κατά προσέγγιση θα έπρεπε να προσδιοριστεί σε σχέση με την αξία του ακινήτου, β)των πολεοδομικών διατάξεων, γ) των προτεινόμενων από τους διαδίκους τρόπων διανομής αλλά και κάθε άλλο, κατά την κρίση του, κρίσιμο στοιχείο, είναι δυνατή και ποιος είναι ο δικαιότερος και καταλληλότερος τρόπος για την αυτούσια διανομή του περιγραφόμενου στην αγωγή ακινήτου, χωρίς να αντιβαίνει στο συμφέρον των διαδίκων και κατά τρόπο, ώστε καθένας απ’αυτούς να λάβει ποσοστό ανάλογο με το εξ αδιαιρέτου ποσοστό της συγκυριότητάς του επ’αυτού, δηλαδή ποσοστό 1/2(50%) η ενάγουσα και 1/2(50%) η εναγόμενη, προσδιορίζοντας συγχρόνως σε καταφατική περίπτωση, επακριβώς, το εμβαδόν, τα όρια, την αξία κλπ. κάθε διακεκριμένου τμήματος του ακινήτου. Σε περίπτωση, δε, που δημιουργούνταν άνισες ως προς την αξία τους ιδιοκτησίες, να αποφανθεί επί του χρηματικού ποσού που θα απαιτείτο να καταβληθεί από τους κοινωνούς για την εξίσωση των άνισων μερών.
Μετά τη διενέργεια της πραγματογνωμοσύνης, το πρωτοβάθμιο δικαστήριο εξέδωσε την υπ` αριθμ. 4305/2014 οριστική απόφασή του, με την οποία, δεχόμενο, αφ’ενός, μεν, ότι δεν επιτρέπεται η αυτούσια διανομή του επίκοινου ακινήτου με τη σύσταση επ’αυτού κάθετων ιδιοκτησιών, αφ’ετέρου, δε, ότι η αυτούσια διανομή του σε μέρη ανάλογα με το εξ αδιαιρέτου ποσοστό συγκυριότητας των διαδίκων σ’αυτό (χωρίς τη σύσταση κάθετων ιδιοκτησιών)είναι ανέφικτη και ασύμφορη, έκανε δεκτή την αγωγή, διέταξε τη λύση της μεταξύ των διαδίκων κοινωνίας και διέταξε την πώληση με δημόσιο πλειστηριασμό του επίκοινου ακινήτου και τη διανομή του πλειστηριάσματος που θα επιτευχθεί μεταξύ των διαδίκων, κατά τη μερίδα συγκυριότητας της καθεμίας, δηλαδή, κατά ποσοστό 1/2 εξ αδιαιρέτου η ενάγουσα και 1/2 εξ αδιαιρέτου η εναγόμενη.
Κατά της τελευταίας απόφασης παραπονείται ήδη η εκκαλούσα – ενάγουσα, με την κρινόμενη έφεση για λόγους που ανάγονται σε εσφαλμένη εφαρμογή και ερμηνεία του νόμου και κακή εκτίμηση των αποδείξεων και ζητά την εξαφάνιση, άλλως, τη μεταρρύθμιση της εκκαλουμένης, ώστε αφού γίνει δεκτή η αγωγή της, να διαταχθεί η αυτούσια διανομή του επίκοινου ακινήτου.
Επειδή ως «υπάρχουσα οικοδομή», κατ’ άρθρο 480 Α παρ. 1 εδ. α΄ του ΚΠολΔ, νοείται οποιοδήποτε οικοδομικό κατασκεύασμα επί του οικοπέδου, το οποίο ανταποκρίνεται στη φύση και τον προορισμό του τελευταίου, όπως για κατοικία ή για κατάστημα ή άλλη εμπορική εκμετάλλευση, ανάλογα με την περιοχή, την ειδικότερη θέση και την οικονομική σημασία του. Περί του ζητήματος δε, εάν χωρεί σύσταση χωριστής ιδιοκτησίας επί ακινήτου στο οποίο υφίστανται αυθαίρετα κτίσματα, μέχρι πρότινος υπήρχε αμφισβήτηση (πρβλ. Ν. 1337/1983). Κατά την κρατούσα γνώμη, μέχρι τη δημοσίευση των Ν. 3775/2009, 3843/2010, 4014/2011 και 4178/2013, θα έπρεπε να μην πρόκειται για αυθαίρετες κατασκευές, αλλά τα κτίσματα να κατασκευάσθηκαν βάσει οικοδομικής άδειας και να τηρήθηκαν οι όροι δόμησης που προβλέπονται από την πολεοδομική νομοθεσία (βλ. ΕφΑθ 8828/2001 ΕλΔνη 2002.473). Κατ’ άλλη γνώμη, στην αυθαίρετη κατασκευή μπορούσε να συσταθεί και χωριστή ιδιοκτησία (οριζόντια ή κάθετη), ακόμη και όταν ολόκληρο το κτίριο ήταν αυθαίρετο, δεδομένου ότι οι πολεοδομικές διατάξεις, και στην περίπτωση που επισύρουν διοικητικές και ποινικές κυρώσεις, δεν αντιτάσσονται σε κανόνες ιδιωτικού δικαίου. Κατά συνέπεια, η τυχόν παραβίασή τους δεν επηρεάζει τις ιδιωτικές διαφορές, όπως είναι η εξώδικη ή δικαστική διανομή, είτε αυτή γίνεται αυτούσια είτε με σύσταση οριζόντιας ιδιοκτησίας (βλ. Ι. Κωστόπουλο, Σύσταση χωριστής ιδιοκτησίας επί ακινήτου στο οποίο υπάρχουν αυθαίρετα κτίσματα, ΕΔΠολ 2004.289 επ., Δ. Χριστοφιλόπουλο, Το Δίκαιο της Δόμησης, Β΄, σ. 214). Η ως άνω αντίθετη άποψη (υπό το φως του προϊσχύσαντος δικαίου) είναι πρακτικά συμφέρουσα, παρέβλεπε όμως το γεγονός ότι η μεν εξώδικη διανομή περιέχει διάθεση, που εν προκειμένω, δηλαδή σε δίκη διανομής, λόγω της ύπαρξης αυθαιρέτων, απαγορευόταν από το νόμο, η δε απόφαση, με την οποία θα διατασσόταν αυτούσια διανομή, θα οδηγούσε το πρώτον σε σύσταση κυριότητας και συνεπώς ενέπιπτε στην ίδια απαγόρευση, διότι σύμφωνα με το άρθρο 17 παρ. 1 του Ν. 1337/1983, «Τα αυθαίρετα κτίσματα ή κατασκευές εν γένει που ανεγείρονται μετά την 31η-1-1983 εντός ή εκτός εγκεκριμένων σχεδίων πόλεων ή οικισμών που υπάρχουν πριν από το έτος 1923, καθώς και όσα δεν εξαιρούνται σύμφωνα με το άρθρο 15 του νόμου αυτού, κατεδαφίζονται υποχρεωτικώς από τους κυρίους ή συγκυρίους τους, έστω και αν έχει αποπερατωθεί η κατασκευή ή αν το κτίσμα κατοικείται ή χρησιμοποιείται με οποιοδήποτε τρόπο». Και τούτο, διότι άλλως, σύμφωνα με το άρθρο 17 παρ. 10 του ιδίου ως άνω νόμου (1337/1983), «Πριν από την κατεδάφιση των κατεδαφιστέων αυθαιρέτων του άρθρου αυτού δεν επιτρέπεται: α) η μεταβίβασή τους ή η σύσταση εμπραγμάτων δικαιωμάτων σε αυτά ή στο οικόπεδο πάνω στο οποίο κατασκευάσθηκαν. Κάθε δε μεταβίβαση που γίνεται κατά παράβαση των ανωτέρω θεωρείται αυτοδικαίως και εξ αρχής άκυρη» (πρβλ ΑΠ 265/2004 δημ. Νόμος, βλ. ΕφΘεσ 2007/2006 δημ. Νόμος, ΕφΙωαν 73/2006 Αρμ 2007.227, ΕφΑθ 2902/2001 ΕλΔνη 2002.190, καθώς και Λήδα Θ. Πίψου, «Δικαστική Διανομή», 2006, παρ. 12 ΙΙ. 1, σελ. 278 – 280 και τις εκεί περαιτέρω παραπομπές σε θεωρία και νομολογία). Περίπτωση δε διαθέσεως και δη απαλλοτριώσεως με αντάλλαγμα συντρέχει επί κάθε διανομής πράγματος, εξώδικης ή δικαστικής (βλ. ΑΠ 1148/1980 ΝοΒ 29.527, ΕφΑθ 3762/1986 ΕλΔνη 27.1308, Κ. Παπαδόπουλο, «Αγωγές Εμπραγμάτου Δικαίου», έκδ. 1989, σελ. 403-404). Ειδικότερα, ο πλειστηριασμός που διατάζει το δικαστήριο για τη πώληση κοινού πράγματος στα πλαίσια της διατάξεως του άρθρου 484 ΚΠολΔ, είναι δημόσιος εκούσιος πλειστηριασμός κατά την έννοια του άρθρου 1021 ΚΠολΔ, η νομική φύση του οποίου αποτελεί καθαρή πώληση ιδιωτικού δικαίου (ΕφΠατρ 966/2006 ΑχΝ 2007.303, ΕφΑθ 4807/1996 Αρμ 1997.813, Σκούρας σε Γεωργιάδη – Σταθόπουλου ΑΚ, εκδ. 1982, υπ’ άρθρ. 801, αρ. 4-8). Ο πλειστηριασμός αυτός διαφέρει σαφώς από τον αναγκαστικό πλειστηριασμό που σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 951 ΚΠολΔ ακολουθεί την αναγκαστική κατάσχεση προς ικανοποίηση χρηματικών απαιτήσεων και διέπεται από τις γενικές και ειδικές διατάξεις περί αναγκαστικής εκτέλεσης. Από τις εν λόγω διατάξεις ορισμένες μόνο εφαρμόζονται αναλόγως επί του πλειστηριασμού του άρθρου 484, που είναι μορφή εκούσιου πλειστηριασμού, και ειδικότερα εκείνες που συμβιβάζονται με τη φύση και το σκοπό του, που συνίσταται αποκλειστικά και μόνο στην πώληση του διανεμητέου πράγματος για την επίτευξη μεγαλύτερου τιμήματος, με τις εγγυήσεις του συναγωνισμού και της δημοσιότητας που παρέχονται από δημόσια αρχή (ΕφΘεσ 2007/2006 ΕΔΚ 2006.278, Μπρίνια, Αναγκαστική Εκτέλεσις, β΄ έκδ., άρθρο 1021, παρ. 670. σελ. 2223 επ., Κ. Παπαδόπουλος, «Αγωγές Εμπράγματου Δικαίου», τόμ. α, σελ. 441). Ωστόσο, με το ισχύον νομικό καθεστώς, και συγκεκριμένα με τη διάταξη της παραγράφου 1 του άρθρου 23 (που έχει ως παράτιτλο «Απαγόρευση εμπράγματων δικαιοπραξιών σε ακίνητα με αυθαίρετες κατασκευές ή αυθαίρετες αλλαγές χρήσης» και εντάσσεται στο Κεφ. Β΄ με τίτλο ρύθμιση αυθαιρέτων σε συνάρτηση με δημιουργία περιβαλλοντικού ισοζυγίου) του Ν. 4014/2011, όπως επιμέρους διατάξεις του αντικαταστάθηκαν και ισχύουν, ορίσθηκε ότι «Από τη δημοσίευση του παρόντος απαγορεύεται και είναι απολύτως άκυρη η μεταβίβαση ή η σύσταση εμπράγματου δικαιώματος σε ακίνητο, στο οποίο έχει εκτελεστεί αυθαίρετη κατασκευή ή αλλαγή χρήσης, όπως ειδικότερα ορίζεται στα άρθρα 5 παρ. 2 και 22 παρ. 3 του ν. 1577/1985 (Α΄ 210). Στην παραπάνω απαγόρευση εμπίπτει και η εισφορά ακινήτου σε εταιρεία». Με την παράγραφο 2 του ιδίου άρθρου ορίσθηκε ότι «Από τις διατάξεις της προηγούμενης παραγράφου εξαιρούνται τα ακίνητα, στα οποία έχουν εκτελεστεί αυθαίρετες κατασκευές ή έχουν εγκατασταθεί αυθαίρετες χρήσεις: α) που υφίστανται προ του 1955 ή β) που έχουν εξαιρεθεί από την κατεδάφιση με το ν. 1337/1983 (Α΄ 33) ή γ) που έχουν νομιμοποιηθεί με τις διατάξεις της παρ. 5 του άρθρου 16 του ν. 1337/1983 ή της παρ. 3 του άρθρου 22 του ν. 1577/1985, της παρ. 8 και παρ. 10 του άρθρου 9 του ν. 1512/1985 (Α΄4) ή δ) των οποίων έχει ανασταλεί η κατεδάφιση, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 15, 16, 17, 20 και 21 του ν. 1337/1983 (Α΄ 33), όπως ισχύουν, χωρίς όμως να έχει απορριφθεί με απόφαση του αρμοδίου κατά περίπτωση οργάνου η αίτηση για την εξαίρεση από την κατεδάφιση ή ε) για τις οποίες έχει περατωθεί η διαδικασία διατήρησης κατά τις διατάξεις του ν. 3775/2009 (Α΄ 122) ή του ν. 3843/2010 (Α΄ 62) και για το χρονικό διάστημα που προβλέπεται σε αυτές ή στ) για τις οποίες έχει περατωθεί η διαδικασία καταβολής του ενιαίου ειδικού προστίμου ή η καταβολή ποσοστού 30% του συνολικού ποσού προστίμου έως 31-01-2013, όπως ορίζεται στην παράγραφο 6 του επόμενου άρθρου και για το χρονικό διάστημα που προβλέπεται στον παρόντα νόμο. Τέλος, σύμφωνα με την παράγραφο 3 του ιδίου άρθρου, «Δεν υπάγεται στις εξαιρέσεις της περίπτωσης στ΄ της προηγούμενης παραγράφου η μεταβίβαση αυτοτελούς ιδιοκτησίας ή σύσταση εμπράγματου δικαιώματος σε ακίνητο στο οποίο έχει εκτελεστεί αυθαίρετη κατασκευή ή έχει εγκατασταθεί αυθαίρετη χρήση, άλλη από τις αναφερόμενες στην παράγραφο 2 και εφόσον (όπως το πρώτο εδάφιο της παρ. 3 αντικαταστάθηκε με την παράγραφο 1 του άρθρου 49 του Ν. 4030/2011, που ισχύει από τη δημοσίευσή του): α) «η αυθαίρετη κατασκευή ή χρήση βρίσκεται» (όπως η περ. α΄ αντικαταστάθηκε με την παράγραφο 2 του άρθρου 49 του Ν. 4030/2011): αα) σε εγκεκριμένο κοινόχρηστο χώρο της πόλης, ββ) στη ζώνη ασφαλείας των διεθνών, εθνικών, επαρχιακών ή δημοτικών ή κοινοτικών οδών κατά τη νομοθεσία περί μέτρων για την ασφάλεια της υπεραστικής συγκοινωνίας που ίσχυαν κατά την εκτέλεση ή εγκατάστασή τους, γγ) σε δημόσιο κτήμα, δδ) σε δάσος, σε δασική ή αναδασωτέα έκταση, στον αιγιαλό ή τη ζώνη παραλίας, εε) σε αρχαιολογικό χώρο, ιστορικό τόπο, ιστορικό διατηρητέο οικισμό και περιοχή ιδιαίτερου φυσικού κάλλους, εφόσον απαγορευόταν η δόμηση κατά το χρόνο εκτέλεσης της αυθαίρετης κατασκευής ή εγκατάστασης της αυθαίρετης χρήσης, στστ) σε παραδοσιακό οικισμό, με την επιφύλαξη της παρ. 24 του άρθρου 24, και σε οικιστικό σύνολο που έχει χαρακτηριστεί ως ιστορικό διατηρητέο μνημείο (όπως η περ. στστ΄ αντικαταστάθηκε με την παράγραφο 3 του άρθρου 49 του Ν. 4030/2011), ζζ) σε ρέμα, κρίσιμη παράκτια ζώνη, κατά την έννοια των άρθρων 2 περίπτωση 10 και 20 παρ. 8α του ν. 3937/2011 (Α΄ 60), ή προστατευόμενη περιοχή του άρθρου 19 του ν. 1650/1986, όπως ισχύει μετά την αντικατάστασή του με το άρθρο 5 του ν. 3937/2011, εφόσον απαγορευόταν η δόμηση κατά το χρόνο εκτέλεσης της αυθαίρετης κατασκευής ή εγκατάστασης της αυθαίρετης χρήσης, β) η αυθαίρετη κατασκευή ή αλλαγή χρήσης έχει εκτελεστεί ή εγκατασταθεί σε κηρυγμένο διατηρητέο κτίριο ή κτίριο που είναι αρχαίο ή κηρυγμένο νεότερο μνημείο, σύμφωνα με τις διατάξεις του ν. 3028/ 2002 (Α΄ 153) ή γ) η αυθαίρετη κατασκευή ή αλλαγή χρήσης έχει εκτελεστεί ή εγκατασταθεί σε κτίσμα, ευρισκόμενο εκτός σχεδίου πόλεως ή εκτός ορίων οικισμού το ανώτατο ύψος του οποίου βρίσκεται λιγότερο από είκοσι μέτρα κάτω από το ύψος της κορυφογραμμής (υδατοκρίτης) ή δ) η αυθαίρετη κατασκευή ή αλλαγή χρήσης που έχει εκτελεστεί ή εγκατασταθεί στο εντός του εύρους του εξώστη τμήμα πάνω από κοινόχρηστο χώρο της πόλης». Εξάλλου, στο άρθρο 24 του ιδίου ως άνω Νόμου (4014/2011) ορίζεται ότι «1. α. Αναστέλλεται για τριάντα (30) χρόνια η επιβολή κυρώσεων μετά την καταβολή ενιαίου ειδικού προστίμου, το ύψος και η διαδικασία καταβολής του οποίου καθορίζεται στο παρόν άρθρο, ανάλογα με την κατηγορία παράβασης, για κτίρια των οποίων έχει ολοκληρωθεί ο φέρων οργανισμός και χρήσεων, που έχουν εγκατασταθεί, μέχρι την ημερομηνία κατάθεσης του παρόντος στη Βουλή 28.7.2011 και έχουν ανεγερθεί καθ’ υπέρβαση είτε της οικοδομικής άδειας είτε των όρων ή περιορισμών δόμησης του ακινήτου είτε χωρίς οικοδομική άδεια, εφόσον η χρήση τους δεν απαγορεύεται από τις πολεοδομικές διατάξεις για τις χρήσεις γης που ισχύουν στην περιοχή του ακινήτου ή δεν απαγορευόταν κατά το χρόνο έκδοσης της οικοδομικής άδειας ή κατά το χρόνο κατασκευής ή εγκατάστασης της αυθαίρετης χρήσης και εφόσον το ακίνητο, η αυθαίρετη κατασκευή ή η αυθαίρετη αλλαγή χρήσης δεν εμπίπτουν στις περιπτώσεις της παραγράφου 3 του προηγούμενου άρθρου». Κατά την παρ. 1 του άρθρου 51 του Ν. 4030/2011 (ΦΕΚ Α΄ 249/25.11.2011), «Για την εφαρμογή της παρ. 1α΄ του άρθρου 24 του Ν. 4014/2011, ως περιοχή του ακινήτου, για τα εντός σχεδίου πόλεως ευρισκόμενα ακίνητα, νοείται το οικοδομικό τετράγωνο όπου βρίσκεται το ακίνητο». Ακολούθως, στην παράγραφο 11 του ιδίου ως άνω άρθρου (24) ορίζεται, μεταξύ άλλων, ότι «Μετά την ολοσχερή εξόφληση του ενιαίου ειδικού προστίμου, επιτρέπεται για το ίδιο χρονικό διάστημα, κατ’ εξαίρεση, η μεταβίβαση ή η σύσταση εμπράγματου δικαιώματος στο ακίνητο στο οποίο έχει εκτελεστεί η αυθαίρετη κατασκευή ή έχει εγκατασταθεί αυθαίρετη χρήση, σύμφωνα και με την παράγραφο 2 περίπτωση στ΄ του άρθρου 23. Τα παραπάνω ισχύουν για τις ίδιες κατασκευές ή χρήσεις και για εκκρεμείς σε οποιοδήποτε στάδιο και διαδικασία σχετικές υποθέσεις. Καταβληθέντα ποσά προστίμων ανέγερσης και διατήρησης, δυνάμει άλλων διατάξεων, συμψηφίζονται με το ποσό του ενιαίου ειδικού προστίμου». Επίσης, με το άρθρο 28 του ως άνω νόμου προβλέπεται η κατεδάφιση όλων των αυθαίρετων κατασκευών και χρήσεων, οι οποίες δεν θα υπαχθούν στις διατάξεις του νόμου αυτού (παρ. 1), η Ειδική Υπηρεσία Κατεδαφίσεων, που συστάθηκε με το ν. 3818/2010, μετονομάζεται σε Ειδική Υπηρεσία Επιθεώρησης και Κατεδάφισης Αυθαιρέτων (ΕΥΕΚΑ), υπάγεται απευθείας στο Γενικό Επιθεωρητή της Ειδικής Υπηρεσίας Επιθεωρητών Περιβάλλοντος (παρ. 2) και καθορίζονται οι αρμοδιότητές της (παρ. 3), ενώ τίθενται και ρυθμίσεις που αφορούν τον τρόπο υλοποιήσεως της κατεδαφίσεως των αυθαίρετων κατασκευών (παρ. 2 – 5) [βλ. ΣτΕ 180/2012 (Επιτροπή Αναστολών του ΣτΕ) δημ. σε Νόμος και ΝοΒ 2012.755]. Εξάλλου, η ratio τόσο των διατάξεων των άρθρων 40 και 41 του Ν. 3775/2009, με τις οποίες επερχόταν ίαση της αυθαιρεσίας με οριστική αναστολή της κατεδάφισης, όσο και των διατάξεων του Ν. 3843/2010, με τις οποίες ορίστηκε η διατήρηση για μια τεσσαρακονταετία (τεσσαρακονταετής αναστολή) των αυθαίρετων κατασκευών με την κάλυψη των ημιυπαίθριων χώρων, καθώς και άλλων παραβάσεων ήσσονος πολεοδομικής σημαίας στο χώρο της πυλωτής, ήταν να επέλθει πλέον οριστική αναστολή από την κατεδάφιση των παρανόμως ανεγερθέντων κτισμάτων, με τον όρο ότι θα τακτοποιούνταν, με την καταβολή του ορισθέντος προστίμου, η κάθε συγκεκριμένη και υποβαλλόμενη με σχετική αίτηση τακτοποίησης αυθαίρετη δόμηση. Συνακόλουθα, με την οριστική πλέον εξαίρεση των αυθαιρέτων από την κατεδάφιση, σύμφωνα με τις ισχύουσες διατάξεις του Ν. 4014/2011, κατά τα προεκτεθέντα, εξ αντιδιαστολής προκύπτει ότι εφαρμόζονται πλέον οι διατάξεις της παραγράφου 10 του άρθρου 17 του Ν. 1337/1983, δηλαδή επιτρέπεται εφεξής η μεταβίβαση ακινήτων με αυθαίρετα, αλλά τακτοποιηθέντα, κτίσματα, καθόσον αυτά ουσιαστικά εξαιρέθηκαν οριστικώς από την κατεδάφιση, καθόσον ο ίδιος ο νομοθέτης εξαιρεί, με το άρθρο 23 του Ν. 4014/2011, και τα εξαιρεθέντα από την κατεδάφιση με προγενέστερους νόμους. Το γεγονός ότι, στο χρόνο πλήρωσης της ανωτέρω τριακονταετούς προθεσμίας, τα ως άνω τακτοποιημένα κτίσματα θα θεωρούνται και πάλι κατεδαφιστέα δεν αναιρεί ότι υφίσταται δυνατότητα σύστασης καθεστώτος οριζόντιας ιδιοκτησίας ή κάθετης συνιδιοκτησίας επί των τακτοποιημένων κτισμάτων, απλώς αυτό (καθεστώς) θα τελεί υπό τη διαλυτική προθεσμία της (ενδεχόμενης) κατεδάφισης των ως άνω τακτοποιημένων κτισμάτων. Άλλωστε, αφού το ως άνω καθεστώς οριζόντιας ή κάθετης ιδιοκτησίας μπορεί να καταργηθεί, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 13 του Ν. 3741/1929, με τη βούληση των συνιδιοκτητών και με συμβολαιογραφικό έγγραφο, κατά μείζονα λόγο μπορεί να οριστεί και το έλασσον, δηλαδή η μετακλητότητά του. Η συνάρτηση δε της μεταβίβασης εμπραγμάτων δικαιωμάτων με διαλυτική αίρεση ή προθεσμία, εφόσον αυτή (αίρεση ή προθεσμία) δεν είναι παράνομη (όπως λ.χ. σε περίπτωση σύστασης καθεστώτος κάθετης συνιδιοκτησίας σε δασική περιοχή υπό την αίρεση του αποχαρακτηρισμού της, που δεν συντρέχει εν προκειμένω), ουδόλως απαγορεύεται από το ιδιωτικό δίκαιο, καθόσον η πλήρωσή της, στο χρόνο εκείνο (ήτοι την τριακονταετία) και μόνο, θα επιφέρει de facto την κατάργηση του ως άνω καθεστώτος και τη μετατροπή της περιορισμένης κυριότητας κάθε χωριστής ιδιοκτησίας σε συγκυριότητα του κοινού δικαίου των άρθρων 1000, 1113 και 795 επ. του ΑΚ. Κατά τη βούληση, λοιπόν, του νομοθέτη η μεταβίβαση εμπραγμάτων δικαιωμάτων κλπ., σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 23 του Ν. 4014/2011, απαγορεύεται, αν προηγουμένως δεν γίνει η τακτοποίηση. Επομένως, εξ αντιδιαστολής συνάγεται ότι η μεταβίβαση της κυριότητας και η σύσταση οποιουδήποτε εμπραγμάτου δικαιώματος είναι νόμιμη, όταν ολοκληρωθεί ο φάκελος της τακτοποίησης, κατά τα ως άνω οριζόμενα, καθόσον η τακτοποίηση των αυθαιρέτων κτισμάτων τα εξομοιώνει με νόμιμες κατασκευές, δεδομένου ότι θεωρούνται πλέον διατηρούμενες για μία τριακονταετία (βλ. μελέτη Τάσου Α. Αθανασόπουλου με θέμα: «Το νομικό καθεστώς των αυθαιρέτων κατασκευών διαχρονικά», και ιδίως την ενότητα υπό στοιχείο Χ, με τίτλο Η σύσταση καθεστώτος οριζόντιας ή κάθετης συνιδιοκτησίας υπό την αναβλητική αίρεση αποπεράτωσης των συστατικών είτε την αντίθετη αίρεση, δηλαδή τη διαλυτική της μελλοντικής κατεδάφισης των συστατικών, καθώς και Γνωμοδότηση Νομικού Συμβουλίου του Κράτους 263/2012 δημ. σε Νόμος). Στα πλαίσια δε εφαρμογής του άνω νόμου (4014/2011) και για τη θεραπεία του φαινομένου της αυθαίρετης δόμησης, καθορίστηκαν με το άρθρο 3 του ν. 4178/2013 (ΦΕΚ Α` 174/08.08.2013) τα έγγραφα εκείνα τα οποία πρέπει υποχρεωτικώς να επισυνάπτονται στις εν ζωή δικαιοπραξίες, που συντάσσονταν µετά τη δημοσίευση του νόμου αυτού και έχουν ως αντικείμενο τη µεταβίβαση ή τη σύσταση εµπραγµάτου δικαιώµατος σε ακίνητο. Ειδικότερα, σύμφωνα με το άρθρο αυτό: «1. α. Σε κάθε δικαιοπραξία εν ζωή που συντάσσεται μετά τη δημοσίευση του παρόντος και έχει ως αντικείμενο τη μεταβίβαση ή τη σύσταση εμπράγματου δικαιώματος σε ακίνητο, συμπεριλαμβανομένων των ακινήτων χωρίς κτίσμα, επισυνάπτεται υπεύθυνη δήλωση του ιδιοκτήτη και βεβαίωση μηχανικού. Με την ως άνω υπεύθυνη δήλωση του ιδιοκτήτη και τη βεβαίωση μηχανικού δηλώνεται και βεβαιώνεται αντίστοιχα ότι: i) στο ακίνητο δεν υπάρχει κτίσμα ή ii) στο ακίνητο ή στη διακεκριμένη αυτοτελή οριζόντια ή κάθετη ιδιοκτησία, μη συμπεριλαμβανομένων των κοινοκτήτων ή κοινοχρήστων χώρων του ακινήτου, δεν έχουν εκτελεστεί αυθαίρετες κατασκευές καθ’ υπέρβαση της δόμησης, της κάλυψης και του ύψους της ιδιοκτησίας και δεν έχουν εγκατασταθεί χρήσεις χωρίς άδεια, ή iii) ότι οι εκτελεσμένες αυθαίρετες κατασκευές ή οι εγκατεστημένες αυθαίρετες χρήσεις, εμπίπτουν σε μία από τις εξαιρέσεις της παραγράφου 2 του άρθρου 1 και δεν υπάγονται σε καμία άλλη από τις περιπτώσεις του άρθρου 2 του παρόντος. β. Η βεβαίωση μηχανικού, για τις αυθαίρετες κατασκευές της περίπτωσης στ΄ της παραγράφου 2 του άρθρου 1 του παρόντος, για τις οποίες δεν έχει περαιωθεί η διαδικασία εξόφλησης του ενιαίου ειδικού προστίμου του ν. 4014/2011 ή του παρόντος περιέχει σαφή αναφορά για την εξόφληση ποσοστού 30% του ενιαίου ειδικού προστίμου για την οποία γίνεται ειδική μνεία σε κάθε δικαιοπραξία. γ. Η βεβαίωση του μηχανικού συνοδεύεται από τοπογραφικό διάγραμμα, σύμφωνα με τις εκάστοτε ισχύουσες προδιαγραφές και τα οριζόμενα στο ν. 651/1977 (Α΄ 207), εξαρτημένο από το κρατικό σύστημα συντεταγμένων, συνοδευόμενο από τη μεθοδολογία εξάρτησης και τις συντεταγμένες των τριγωνομετρικών σημείων του κρατικού συστήματος συντεταγμένων, που χρησιμοποιήθηκαν για την εξάρτηση. Σε περίπτωση που το οικόπεδο προέρχεται από πράξη εφαρμογής και διαθέτει συντεταγμένες σε σύστημα αναφοράς διαφορετικό από το ΕΓΣΑ ‘87, θα πρέπει να αναφέρονται και οι συντεταγμένες σύμφωνα με αυτό».
Στην προκείμενη περίπτωση, ενόψει του ότι με τα πραγματικά περιστατικά που ιστορούνται στην αγωγή, εντός του επιδίκου κοινού οικοπέδου υφίστανται οικοδομήματα και δη μία παλαιά ισόγεια οικία με υπόγειο, συγκείμενη από ένα ισόγειο δωμάτιο, κουζίνα και ένα υπόγειο δωμάτιο με παρακείμενο W.C., για τα οποία δεν αναφέρεται εάν συνιστούν νόμιμες ή αυθαίρετες κατασκευές, ώστε κατά τα διαλαμβανόμενα στην προηγηθείσα νομική σκέψη, να κριθεί εάν είναι νόμιμη ή μη και η εξαιτούμενη διανομή του επίκοινου ακινήτου και να διερευνηθεί, συνακόλουθα, η νομική και ουσιαστική βασιμότητα των προβαλλόμενων λόγων της έφεσης, για τούτο είναι αναγκαίο να διαταχθεί η, κατ’άρθρ. 254ΚΠολΔ, επανάληψη της συζήτησης, προκειμένου α)να προσκομισθεί, με επιμέλεια της εκκαλούσας-ενάγουσας, βεβαίωση μηχανικού, συνοδευόμενη από το σχετικό τοπογραφικό διάγραμμα με αποτύπωση και αναφορά των επιφανειών των κτισμάτων, όπως, κατά τα προεκτιθέμενα, προβλέπονται στο άρθρο 3 του Ν. 4178/2013, όπως ίσχυε κατά το χρόνο συζήτησης της αγωγής(βλ.ήδη και άρθρ.82 του Ν.4495/2017) και β)ενόψει του ότι κατά τους ισχυρισμούς της εφεσίβλητης, το επίκοινο ακίνητο ρυμοτομείται, να συμπληρωθεί, κατ’άρθρ. 368 παρ.1 και 388 ΚΠολΔ, η διενεργηθείσα, υπ’αριθμ. …../15-7-2013 έκθεση πραγματογνωμοσύνης του πολιτικού μηχανικού ……….., από τον ίδιο πραγματογνώμονα, ο οποίος και θα αποφανθεί για την διοικητική πράξη με την οποία κηρύχθηκε η σχετική ρυμοτομική απαλλοτρίωση, εάν έχει συνταχθεί πράξη αναλογισμού και τακτοποίηση, εάν η εν λόγω απαλλοτρίωση είναι ακόμη σε ισχύ ή έχει αρθεί και με ποια διοικητική πράξη, εάν έχει συντελεστεί η απαλλοτρίωση και πώς αυτή επηρεάζει πολεοδομικά το επίκοινο ακίνητο.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Δικάζει αντιμωλία των διαδίκων.
Δέχεται τυπικά την έφεση.
Αναβάλλει ν` αποφασίσει οριστικά.
Διατάσσει την επανάληψη της συζήτησης της έφεσης, προκειμένου α)να προσκομισθεί, με επιμέλεια της εκκαλούσας-ενάγουσας, βεβαίωση μηχανικού, συνοδευόμενη από το σχετικό τοπογραφικό διάγραμμα με αποτύπωση και αναφορά των επιφανειών των κτισμάτων, όπως, κατά τα προεκτιθέμενα, προβλέπονται στο άρθρο 3 του Ν. 4178/2013, όπως ίσχυε κατά το χρόνο συζήτησης της αγωγής(βλ.ήδη και άρθρ.82 του Ν.4495/2017) και β)ενόψει του ότι κατά τους ισχυρισμούς της εφεσίβλητης, το επίκοινο ακίνητο ρυμοτομείται, να συμπληρωθεί, κατ’άρθρ. 368 παρ.1 και 388 ΚΠολΔ, η διενεργηθείσα, υπ’ αριθμ. …/15-7-2013 έκθεση πραγματογνωμοσύνης του πολιτικού μηχανικού…………, από τον ίδιο πραγματογνώμονα, ο οποίος και θα αποφανθεί-βεβαιώσει για το αν έχει εκδοθεί από το (κατά το χρόνο έκδοσης της πράξεως) αρμόδιο διοικητικό όργανο, πράξη με την οποία κηρύχθηκε απαλλοτρίωση λόγω ρυμοτομίας και έχουν συνταχθεί πράξεις αναλογισμού και αποζημίωσης, αν η εκδοθείσα πράξη έχει κυρωθεί και αν έχει μεταγραφεί στο αρμόδιο για το επίδικο ακίνητο υποθηκοφυλακείο. Και τέλος, σε κάθε περίπτωση (δηλ. είτε έχει συντελεσθεί είτε όχι η απαλλοτρίωση) αν επηρρεάζεται και πώς επηρρεάζεται πολεοδομικά το επίδικο ακίνητο.
Κρίθηκε, αποφασίστηκε στον Πειραιά στις 7 Δεκεμβρίου 2017.
Η ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
Δημοσιεύθηκε δε στο ακροατήριο του παρόντος Δικαστηρίου, σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση αυτού, στις 26 Φεβρουαρίου 2018, με άλλη σύνθεση, λόγω συνταξιοδοτήσεως και αναχωρήσεως της Εφέτου Μαρίας Μέξα-Ευδαίμονος, αποτελούμενη από τους Δικαστές, Αικατερίνη Νομικού, Πρόεδρο Εφετών, Παρασκευή Μπερσή και Ευαγγελία Πανταζή, Εφέτες, και με Γραμματέα την Γεωργία Λογοθέτη, χωρίς την παρουσία των διαδίκων και των πληρεξουσίων τους δικηγόρων.
Η ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ