Αριθμός 748/2019
ΤΟ ΤΡΙΜΕΛΕΣ ΕΦΕΤΕΙΟ ΠΕΙΡΑΙΩΣ
Αποτελούμενο από τους Δικαστές Ελένη Κούφη, Πρόεδρο Εφετών, Ιωάννη Αποστολόπουλο, Εφέτη και Σοφία Καλούδη, Εφέτη-Εισηγήτρια και από τη Γραμματέα Ε.Τ..
ΑΦΟΥ ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ
ΚΑΙ ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Ι. Η από 4-6-2016 (αρ. έκθ. καταθ. …./…./2016) ένδικη έφεση κατά της με αριθμό 479/2016 οριστικής απόφασης του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Πειραιά (αρ. 511, 513 § 1 Κ.Πολ.Δ.), που εκδόθηκε κατά τη τακτική διαδικασία, με την παρουσία των διαδίκων, ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα, με την κατάθεση δικογράφου στην γραμματεία του δικαστηρίου, που εξέδωσε την προσβαλλομένη απόφαση (αρ. 495 § 1 Κ.Πολ.Δ.) στις 27-7-2016, δηλαδή εντός της από το άρθρο 518 παρ.2 του ΚΠολΔ οριζόμενης προθεσμίας, καθόσον δεν προέκυψε επίδοση της εκκαλουμένης, ενώ κατατέθηκε και το νόμιμο παράβολο, συνολικού ποσού 200 ευρώ, κατ΄ άρθρο 495 παρ. 4 του ΚΠολΔ (βλ. τα με αριθμό ………, παράβολα ΤΑΧΔΙΚ και τα με αριθμό ……………. δεκτή και να εξεταστεί περαιτέρω, κατά την τακτική διαδικασία, ώστε να κριθεί το παραδεκτό και το βάσιμο των λόγων της (άρθρα 532, 533 παρ. 1 ΚΠολΔ). Επιπλέον, με την ως άνω έφεση πρέπει να συνεκδικασθούν (άρθρα 246, 285, 524 παρ. 1 εδάφ. α΄ ΚΠολΔ) οι εκκρεμείς ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου : α) από 9-10-2018 ανακοίνωση δίκης – προσεπίκληση σε παρέμβαση του εκκαλούντος προς τον ……. (αρ. εκθ. κατ. ././2018) και β) από 15-10-2018 (αρ. εκθ. καταθ. ././2018) πρόσθετη υπέρ του εκκαλούντος παρέμβαση από τον ………., στον οποίο έχουν περιέλθει, εν μέρει μέσω δημόσιου πλειστηριασμού και εν μέρει μέσω αγοράς, τα εταιρικά μερίδια, που κατείχε ο ενάγων και ήδη εκκαλών στην εταιρία με την επωνυμία «……….», τα δικαιώματα της οποίας εκ των άρθρων 26 και 35 ν. 3190/1955 ο τελευταίος ασκεί πλαγιαστικά με την αγωγή του. Η ως άνω πρόσθετη παρέμβαση παραδεκτά ασκείται εν προκειμένω, σύμφωνα με τις προβλέψεις των άρθρων 80 και 81 ΚΠολΔ, καθόσον ο προσθέτως παρεμβαίνων διατηρεί άμεσο έννομο συμφέρον (άρθρο 68 ΚΠολΔ) ως εκ της εταιρικής του ιδιότητας να αποβεί υπέρ του εκκαλούντος η ανοιγείσα δίκη, δηλαδή να γίνει δεκτή κατ΄ ουσίαν η έφεση του και συνακόλουθα η ασκούμενη πλαγιαστικά εταιρική αγωγή κατά του εναγόμενου και ήδη εφεσιβλήτου.
ΙΙ. Με την με αριθμό έκθεσης κατάθεσης …./2013 αγωγή του ο ενάγων και ήδη εκκαλών εξέθετε ότι με τον εναγόμενο και ήδη εφεσίβλητο συνέστησαν με την με αριθμό …/3-12-2007 συμβολαιογραφική πράξη της συμβολαιογράφου Πειραιά ………., την εταιρία με την επωνυμία «………..» και αντικείμενο μεταξύ άλλων τη σύνταξη σχεδίων και μελετών απαραιτήτων για την ναυπήγηση, μετασκευή, ανακατασκευή πλοίων ή σκαφών και την ανάληψη και εκτέλεση πάσης φύσης μελετών και επίβλεψη σε πλοία, ότι στο εταιρικό κεφάλαιο της ως άνω εταιρίας έκαστος εξ αυτών συμμετείχε κατά ποσοστό 50%, ενώ αμφότεροι ορίστηκαν από κοινού συνδιαχειριστές της, ότι κατά το έτος 2009 αποφασίστηκε η αύξηση του εταιρικού κεφαλαίου στο ποσό των 228.200,00 ευρώ, προς τούτο δε συντάχθηκε η με αριθμό ………/19-5-2009 συμβολαιογραφική πράξη της ως άνω συμβολαιογράφου, ότι ο εναγόμενος μέχρι και την χρήση του έτους 2010 δεν κατέβαλε το αναλογούν στην εταιρική του μερίδα ποσό για την αύξηση του εταιρικού κεφαλαίου, ενώ αντιθέτως προέβαινε αυθαιρέτως σε υπεραναλήψεις έναντι των προσδοκώμενων κερδών, ότι συνεπεία των ενεργειών του η εταιρία περιήλθε σε κακή οικονομική κατάσταση, ότι ακολούθως αυτός (εναγόμενος) με την με αριθμό κατάθεσης …../2011 αίτησή του ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιά ζήτησε την έξοδο του από την ως άνω εταιρεία και τον προσδιορισμό της αξίας της εταιρικής του μερίδας στο ποσό των 1.000.000,00 ευρώ, ότι επί της ως άνω αίτησης εκδόθηκε η με αριθμό 5468/2011 απόφαση του ως άνω Δικαστηρίου, με την οποία διατάχθηκε η διενέργεια λογιστικής πραγματογνωμοσύνης προκειμένου να προσδιοριστεί η αξία της εταιρικής περιουσίας και συνακολούθως της εταιρικής μερίδας ενός εκάστου των τότε και νυν διαδίκων, ότι σε εκτέλεση της ως άνω απόφασης συντάχθηκε η με αριθμό …/2012 έκθεση λογιστικής πραγματογνωμοσύνης του ορισθέντα με την ως άνω απόφαση πραγματογνώμονα, σύμφωνα με την οποία η μεν αξία της εταιρικής περιουσίας ήταν αρνητική κατά 280.336,17 ευρώ, ο δε εναγόμενος προέβη σε υπεραναλήψεις έναντι των προσδοκώμενων κερδών του προκαλώντας με τον τρόπο αυτό επαύξηση των ελλειμμάτων της και τέλος, ότι ο τελευταίος αρνούταν αδικαιολόγητα να συμπράξει ως συνδιαχειριστής στη σύνταξη και υπογραφή ισολογισμών, την υποβολή φορολογικών δηλώσεων και τη ρύθμιση των χρεών της εταιρίας προς το ΙΚΑ και το Ελληνικό Δημόσιο, με αποτέλεσμα τη διόγκωση των αντίστοιχων οφειλών της λόγω προσαυξήσεων και μη ρύθμισης αυτών, και πλέον συγκεκριμένα, ενώ στις 31-12-2010 το χρέος της εταιρίας προς το ΙΚΑ ΕΤΑΜ και το Ελληνικό Δημόσιο (Δ’ ΔΟΥ Πειραιά) ανερχόταν στα ποσά των 72.402,52 ευρώ και 21.230,96 ευρώ αντίστοιχα, κατά τον χρόνο σύνταξης της αγωγής οι εν λόγω οφειλές είχαν ανέλθει αντιστοίχως στα ποσά των 176.801,06 ευρώ και 26.956,12 ευρώ, ότι η συνολική ζημία που υπέστη η εταιρεία ένεκα της προεκτιθέμενης αντισυμβατικής και αδικοπρακτικής συμπεριφοράς του διαχειριστή της εναγομένου ανέρχεται στο ποσό των 386.376,00 ευρώ, και συγκεκριμένα : α) σε ποσό 105.000,00 ευρώ, λόγω μη καταβολής του αναλογούντος στην εταιρική του μερίδα ποσού συμμετοχής στην αύξηση του εταιρικού κεφαλαίου, β) σε ποσό 171.252,30 ευρώ, λόγω των γενόμενων υπεραναλήψεων έναντι μελλοντικών κερδών κατά παράβαση του άρθρου 35 του ν. 3190/1955 και γ) σε ποσό 110.123,70 ευρώ, που αντιστοιχεί στις διογκωθείσες οφειλές της εταιρείας προς το Δημόσιο και το ΙΚΑ-ΕΤΑΜ, λόγω της μη σύμπραξής του για ρύθμιση των χρεών της και τέλος ότι αυτός (ενάγων) με την από 7-6-2013 εξώδικη πρόσκλησή του για σύγκληση της γενικής συνέλευσης της εταιρείας προκείμενου να αποφασισθεί η άσκηση αγωγής με το αυτό περιεχόμενο εκ μέρους της εταιρίας σε βάρος του εναγόμενου, τήρησε τις διαδικαστικές προϋποθέσεις του άρθρου 26 του ν. 3190/1955. Με βάση τα ανωτέρω, ο ενάγων, επικαλούμενος ότι υπό την ως άνω εταιρική ιδιότητα του νομιμοποιείται να ασκήσει πλαγιαστικά την εταιρική αγωγή κατ’ άρθρα 26 και 35 του ν. 3190/1955, για την αποκατάσταση κάθε ζημίας που η εταιρία υπέστη ένεκα της συμπεριφοράς του διαχειριστή της εναγομένου, ζητούσε να υποχρεωθεί ο τελευταίος να καταβάλει σ’ αυτήν (εταιρεία περιορισμένης ευθύνης με την επωνυμία «………….») το συνολικό ποσόν των 386.376,00 ευρώ, εκ του οποίου ποσού εκείνο των 105.000,00 ευρώ, επικουρικά ζητείται κατ’ άρθρο 904 ΑΚ, επειδή λόγω της ως άνω μη καταβολής του η σχετική τροποποίηση της εταιρικής σύμβασης κατέστη ακυρώσιμη, με συνέπεια ο ίδιος να διατηρεί ισόποση αξίωση για την επιστροφή του καταβληθέντος εκ μέρους του αντίστοιχου ποσού και εκείνο των 171.252,30 ευρώ, επικουρικά ζητείται με βάση τις διατάξεις περί αδικοπραξίας (914 επ. ΑΚ), άλλως του αδικαιολόγητου πλουτισμού (904 επ. ΑΚ), με τον νόμιμο τόκο για όλο το ποσό από τη 16η-7-2013 (οπότε παρήλθε άπρακτη η προθεσμία που του είχε ταχθεί εξωδίκως προς καταβολή των επίδικων ποσών), άλλως από την επίδοση της αγωγής, καθώς και να απειληθεί σε βάρος του προσωπική κράτηση διάρκειας ενός έτους ως μέσο αναγκαστικής εκτέλεσης της εκδοθησομένης απόφασης. Το πρωτοβάθμιο δικαστήριο με την εκκαλούμενη οριστική απόφασή του απέρριψε την αγωγή ως ενεργητικά ανομιμοποίητη, καθόσον έκρινε ότι ο ενάγων ως συνδιαχειριστής της ΕΠΕ δεν νομιμοποιείται να ασκήσει πλαγιαστικά τις εταιρικές αξιώσεις για αποζημίωση. Κατά της αποφάσεως παραπονείται ο ενάγων με την υπό κρίση έφεση, επικαλούμενος εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου και ζητεί την εξαφάνιση της εκκαλουμένης, ώστε η αγωγή του να γίνει δεκτή καθ’ ολοκληρίαν ως ουσιαστικά βάσιμη.
ΙΙΙ. Α) Το άρθρο 26 §§ 1, 2 του Ν. 3190/1955 ορίζει ότι : “1. Οι διαχειρισταί ευθύνονται εις αποζημίωσιν εφόσον ενήργησαν από κοινού εις ολόκληρον, έναντι της εταιρίας, εκάστου των εταίρων και των τρίτων δια παραβάσεις του παρόντος νόμου και του καταστατικού ή δια πταίσματα περί την διαχείρισιν αυτών. 2. Η κατά την προηγουμένην παράγραφον αξίωσις των κατ’ ιδίαν εταίρων και των τρίτων δύναται ν’ ασκηθεί εφόσον η συνέλευσις των εταίρων απέρριψε πρότασιν περί εγέρσεως αγωγής εκ μέρους της εταιρίας, ή εφόσον δεν ελήφθη απόφασις της συνελεύσεως εντός ευλόγου χρόνου”. Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει, ότι οι διαχειριστές της ΕΠΕ ευθύνονται σε αποζημίωση, αν δε ενήργησαν από κοινού εις ολόκληρον, απέναντι στην εταιρία, στους εταίρους και στους τρίτους για παραβάσεις του νόμου, του καταστατικού ή για πταίσματα κατά τη διαχείριση. Στην περίπτωση αυτή, η συνέλευση των εταίρων μπορεί να αποφασίσει την μη απαλλαγή των υπαιτίων από την ευθύνη ή και την ενάσκηση των αξιώσεων της εταιρίας κατ’ αυτών για αποζημίωση με την άσκηση κατ’ εκείνων της εταιρικής αγωγής (άρθρο 14 § 2 στοιχ. β’ και δ’ Ν. 3190/1955). Δύναται όμως η συνέλευση και όταν ο διαχειριστής ζημίωσε υπαιτίως την εταιρία, να τον απαλλάξει από κάθε ευθύνη για αποζημίωση, να παραιτηθεί από τις εναντίον του αξιώσεις ή να αποφασίσει την μη ενάσκηση της εταιρικής αγωγής. Όταν όμως δεν αποκαθίσταται η ζημία της εταιρικής περιουσίας, τελικώς ζημιώνονται εμμέσως οι εταίροι, αλλά ενδεχομένως και οι εταιρικοί δανειστές, σε περίπτωση κατά την οποίαν η εταιρική περιουσία δεν επαρκεί για την ικανοποίησή τους. Ο Ν. 3190/1955 έλαβε υπόψη το συμφέρον των προσώπων αυτών και με τις διατάξεις του άρθρου 26 επεξέτεινε την ευθύνη των διαχειριστών απέναντι στους εταίρους, αλλά και τους τρίτους. Βεβαίως, η ευθύνη των διαχειριστών απέναντι στα ως άνω πρόσωπα έχει επικουρικό χαρακτήρα, ενεργοποιείται, δηλαδή, μόνον εφόσον δεν ασκηθεί η εταιρική αγωγή από την εταιρία. Έτσι, εφόσον η συνέλευση των εταίρων αποφασίσει την μη έγερση κατά των διαχειριστών εταιρικής αγωγής ή δεν λάβει απόφαση εντός ευλόγου χρονικού διαστήματος, κάθε εταίρος αλλά και κάθε τρίτος μπορούν να ασκήσουν την εταιρική αγωγή με αίτημα την καταβολή αποζημιώσεως στην εταιρία, ως μη δικαιούχοι διάδικοι. Το ίδιο συμβαίνει και στην περίπτωση κατά την οποίαν η συνέλευση απάλλαξε από κάθε ευθύνη τους διαχειριστές, οι οποίοι εζημίωσαν υπαιτίως την εταιρία ή παραιτήθηκε από τις αξιώσεις της εταιρίας για αποζημίωση. Βεβαίως, εάν το επιδικασθησόμενο λόγω ευδοκιμήσεως της πλαγιαστικής αγωγής ποσόν εισέλθει στο εταιρικό ταμείο, είναι ενδεχόμενο να μην λάβουν τελικώς εμμέσως κανένα ποσόν οι εταίροι ή οι τρίτοι δανειστές, εάν λόγω των χρεών της εταιρίας και της εν γένει περιουσιακής καταστάσεως αυτής δεν απομείνει κάτι για να το εισπράξουν αυτοί (ΑΠ 141/2018,ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Παλαιότερα επισημάνθηκε ότι η όχι και τόσο σαφής άνω διάταξη είναι ικανή, με την διατύπωση που έχει, να προκαλέσει ερμηνευτικά προβλήματα που επικεντρώνονται στην αποκαταστατέα ζημία και στον καθορισμό του δικαιούχου της αξίωσης αποζημίωσης. Κατά την ορθότερη άποψη, που δέχεται αυτό το Δικαστήριο, πρέπει να λεχθούν τα ακόλουθα : 1) Η διάταξη του άρθρου 26 του Ν. 3190/1955, στο μέτρο που αναφέρεται στους εταίρους και τους τρίτους, ρυθμίζει την περίπτωση κατά την οποία τα άνω πρόσωπα ζημιώνονται εμμέσως από πράξεις ή παραλείψεις των διαχειριστών, δηλαδή την περίπτωση κατά την οποία οι εταίροι και οι τρίτοι βλάπτονται αντανακλαστικώς από τη βλάβη που επέρχεται αμέσως στο νομικό πρόσωπο της εταιρίας, συνεπεία των άνω πράξεων και παραλείψεων των διαχειριστών. Δεν εκτείνεται, συνεπώς, η αναφερόμενη διάταξη και στη ρύθμιση της περιπτώσεως, κατά την οποία οι εταίροι ή οι τρίτοι από τις πράξεις ή παραλείψεις των διαχειριστών υφίστανται άμεση ή προσωπική ζημία. Το τελευταίο μπορεί να συμβεί όταν με τις πράξεις ή παραλείψεις των διαχειριστών προσβάλλονται ιδιαίτερα δικαιώματα των εταίρων ή επέρχεται απώλεια εγκριθέντος μερίσματος αυτών κ.λ.π. Η αποκατάσταση της τελευταίας αυτής ζημίας χωρεί κατά το κοινό δίκαιο και ειδικότερα με τις προϋποθέσεις της ΑΚ 914. Η επισήμανση αυτή οδηγεί στη διάκριση μεταξύ της εταιρικής αγωγής, η οποία διώκει αποκατάσταση άμεσης ζημίας της εταιρίας και ατομικής αγωγής των εταίρων ή τρίτων, που διώκει αποκατάσταση άμεσης ή προσωπικής τούτων ζημίας. Βέβαια, το γράμμα της διατάξεως του άρθρου 26 του Ν. 3190/1955 («… η αξίωσις των κατ’ ιδίαν εταίρων και των τρίτων»), όπως ορθά επισημαίνεται (Βλ. έτσι Ν. Ρόκα, Εμπορικές εταιρίες, έκδ. 2η, 1983, σελ. 247, σημ. 24), δεν διευκολύνει την παραδοχή ότι η ρύθμιση του άρθρου 26 του Ν. 3190/1955 αναφέρεται στην εταιρική αγωγή, όμως εγγύτερη προσέγγιση του θέματος πείθει ότι η διάταξη, παρά την έλλειψη εμφαντικής έκφρασης, αναφέρεται πράγματι στην εταιρική αγωγή. Αυτό ενισχύεται από τη διατύπωση της παραγράφου 2 του άρθρου 26 του Ν. 3190/1955, η οποία ρυθμίζει τις προϋποθέσεις που προσιδιάζουν στην εταιρική αγωγή (απόρριψη πρότασης περί εγέρσεως αγωγής εκ μέρους της εταιρίας ή παραμέληση λήψεως σχετικής απόφασης από τη συνέλευση μέσα σε εύλογο χρόνο) και είναι ασυμβίβαστες με την ατομική αγωγή του εταίρου ή τρίτου, η άσκηση της οποίας δεν είναι ορθό να εξαρτάται από οποιαδήποτε ενέργεια ή παράλειψη ενέργειας της γενικής συνέλευσης (Βλ. ΕφΑΘ 4233/1993 ε.α.). Έτσι, η άμεση βλάβη του εταίρου περιορισμένης ευθύνης από πράξεις ή παραλείψεις του διαχειριστή, όπως είναι η υπεξαίρεση από τον τελευταίο των καθαρών κερδών του εταίρου που προκύπτουν από τον ετήσιο ισολογισμό, τον οποίο ενέκρινε με σχετική απόφασή της η γενική συνέλευση της εταιρίας, εγκρίνοντας ταυτόχρονα και τη διανομή και διάθεση αυτών στους εταίρους, κατά τον λόγο των μερίδων τους, οπότε και το σχετικό δικαίωμα του εταίρου στα, αναλογούντα σε αυτόν, καθαρά κέρδη της εταιρίας είναι πια κεκτημένο και απαιτητό, αφού αυτά αποτελούν πλέον δική του περιουσία και δεν παραμένουν στην διάθεση της εταιρίας, θα επιδιωχθεί όχι βάσει της διάταξης του άρθρου 26 του Ν. 3190/1955, αλλά κατά το κοινό δίκαιο και ειδικότερα βάσει της ΑΚ 914, οπότε και αξίωση αποζημιώσεως από αδικοπραξία θα έχει ο εταίρος ως αμέσως ζημιωθείς, ως προσβληθείς δηλαδή αμέσως στα απόλυτα κυρίως δικαιώματα του και εννόμως προστατευόμενα συμφέροντα του (Βλ. ΕφΠειρ 41/2017 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ σχετικά με το αίτημα ατομικής αξίωσης αποζημίωσης ων εταίρων κατά το κοινό δίκαιο και σε Ευ. Περάκη, Το δίκαιο της Εταιρίας Περιορισμένης Ευθύνης, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, αναδιατύπωση της έκδοσης 1994, σελ. 519, παρ. 2α, περιθ. 2 και 575 παρ. 2α, περιθ. 166). Β) Περαιτέρω, σύμφωνα με το άρθρο 35 παρ. 2 του Ν. 3190/1955, ως ίσχυε προτού καταργηθεί με τη διάταξη του άρθρου 13 ν. 4541/2018, : «Εάν εγένετο διανομή κερδών μη πραγματικών οι λαβόντες αυτά εταίροι υποχρεούνται εις απόδοσιν». Η έννοια των μη πραγματικών κερδών δεν ορίζεται στον νόμο και πρέπει να οριοθετηθεί ερμηνευτικώς. Από τις διατάξεις του Ν. 3190/1955 περί συντάξεως των οικονομικών καταστάσεων και τις διατάξεις του Κ.Ν. 2190/1920, στις οποίες αυτές παραπέμπουν, προκύπτει και η έννοια των μη πραγματικών κερδών, μεταξύ των οποίων είναι και τα κέρδη τα οποία δεν προκύπτουν από τον ισολογισμό. Ο ισολογισμός και ο λογαριασμός «αποτελέσματα χρήσεως» που συντάχθηκε και ο οποίος περιλαμβάνει και τον τρόπο διανομής των κερδών, πρέπει να εγκριθεί από τη συνέλευση των εταίρων, οπότε από αυτού του χρονικού σημείου υπάρχουν διανεμητέα κέρδη. Προδιανομή κερδών δεν επιτρέπεται, σε αντίθεση με τα ισχύοντα επί ανωνύμων εταιριών, στις οποίες ρητώς προβλέπεται η διανομή προσωρινού μερίσματος υπό ορισμένες προϋποθέσεις, σύμφωνα με το άρθρο 46 του Κ.Ν. 2190/1920. Η εν λόγω διάταξη δημιουργεί ευθεία εκ του νόμου απαίτηση της ΕΠΕ προς επιστροφή διανεμηθέντων κερδών μη πραγματικών, ανεξαρτήτως αν συντρέχουν οι προϋποθέσεις των άρθρων 904 ή 904 ΑΚ, άρα ανεξαρτήτως της καλής πίστεως υπό την οποία τελούσε και ανεξαρτήτως αν είναι εταίρος ή όχι (ό.π. σελ. 806, Μ. Μουμούρης, Η Εταιρία Περιορισμένης Ευθύνης, έκδ. 1960, σελ. 396). Την αγώγιμη αυτή αξίωση έχει η εταιρεία, αλλά μπορεί να την ασκήσει και πλαγιαστικώς δανειστής της (Το Δίκαιο της ΕΠΕ, επιμ. Ε. Περάκη, [Ι. Δρυλλεράκης] υπ` άρθρο 35 σελ. 804-806). Εξάλλου, για να δύναται να γίνει λόγος περί κερδών, πρέπει η ενεργητική περιουσία της εταιρίας να υπερβαίνει όχι μόνον την κατά κυριολεξία παθητική περιουσία, αλλά και το κεφάλαιο. Για τον λόγο αυτό, το κεφάλαιο εξομοιούται, από την άποψη αυτή, προς το παθητικό και ως τέτοιο αναγράφεται στον ισολογισμό. Βεβαίως, τα περιουσιακά στοιχεία, εκ των οποίων συνίσταται ή στα οποία έχει επενδυθεί το κεφάλαιο (μετρητά στο ταμείο, καταθέσεις, εμπορεύματα, ακίνητα, μηχανήματα, απαιτήσεις κτλ.) αναγράφονται στο ενεργητικό, έναντι όμως τούτων, στο παθητικό αναγράφεται το κεφάλαιο της Εταιρίας, σε τρόπον ώστε για να υπάρχει κέρδος πρέπει να υπάρχει ενεργητικό, το οποίο να καλύπτει τα παθητικά περιουσιακά στοιχεία, αλλά και το ποσό του κεφαλαίου και να υπερβαίνει τα ποσά αυτά στο σύνολο τους. Τούτο καταλήγει στην εξής διαφορά ως προς την έννοια του κέρδους μεταξύ φυσικού προσώπου ή προσωπικής εταιρίας αφ΄ ενός και εταιρίας περιορισμένης ευθύνης ή ΑΕ αφ΄ ετέρου : Επί φυσικού προσώπου [εμπόρου] ή προσωπικής εταιρίας, από απόψεως κέρδους κάθε χρήση κρίνεται μεμονωμένως. Επί ανωνύμου εταιρίας και εταιρίας περιορισμένης ευθύνης αντιθέτως, όλες οι προηγηθείσες χρήσεις μαζί με την τρέχουσα χρήση αποτελούν μία οικονομική ενότητα και περί κέρδους δύναται να γίνει λόγος μόνον όταν το τελικό εξαγόμενο όλων των χρήσεων αυτών είναι ενεργητικό, που υπερβαίνει όχι μόνον τα παθητικά περιουσιακά στοιχεία εκάστης χρήσεως [η οποία αποτελεί συνέχεια του ισολογισμού της προηγούμενης και μαρτυρεί την οικονομική κατάσταση της εταιρίας μέχρι του χρόνου της συντάξεώς του], το εμφανιζόμενο δε σ΄ αυτόν κέρδος είναι το κέρδος της εταιρίας κατά τον χρόνο της συντάξεως του συγκεκριμένου ισολογισμού, όπως τούτο προκύπτει από τη δράση αυτής από του χρόνου της δημιουργίας της και όχι το κέρδος που επιτεύχθηκε μόνο κατά τη χρήση στην οποία ο ισολογισμός αφορά. Το αποτέλεσμα σε κάθε ισολογισμό είναι το αποτέλεσμα ολόκληρης της μέχρις αυτού δράσεως της εταιρίας και για να υπάρξει κέρδος πρέπει πρώτα να καλυφθούν οι τυχόν ζημίες των προηγουμένων χρήσεων (βλ. περί των ανωτέρω, Α. Τσιριντάνη, Στοιχεία Εμπορ. Δικαίου, τευχ. Β`, έκδ. 1960 παρ. 94, 121, 131 και 142, Ι. Πασσιά, Το Δίκαιον των ανωνύμων εταιριών, τόμ. Β2, έκδ. 1969 παρ. 633, 652 και ιδία 667, Μ. Μουμούρη, ό.π. παρ. 146, ΕφΑθ 776/2010 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Γ) Τέλος, κατά το άρθρο 40 παρ. 1, 2 και 4 του Ν. 3190/1955 “περί Εταιριών Περιορισμένης Ευθύνης” η αύξηση του εταιρικού κεφαλαίου μπορεί να γίνει μόνο με τροποποίηση της εταιρικής συμβάσεως, ύστερα από απόφαση της συνελεύσεως των εταίρων, που λαμβάνεται με την πλειοψηφία τουλάχιστο του άρθρου 38 παρ. 1 (παρ. 1)… Η ανάληψη του νέου κεφαλαίου γίνεται είτε από τους εταίρους είτε από τρίτους με έγγραφη δήλωσή τους προς την εταιρία, μέσα σε είκοσι ημέρες από την απόφαση της συνελεύσεως για την αύξηση του κεφαλαίου (παρ. 2). Μέσα σε δέκα ημέρες από τη λήξη της προθεσμίας της παρ. 2 του παρόντος, πρέπει να καταρτισθεί συμβολαιογραφικό έγγραφο μεταξύ των διαχειριστών της εταιρίας και των αναλαβόντων τα εταιρικά μερίδια (παρ. 4). Η καταβολή του εταιρικού κεφαλαίου πρέπει να γίνει το αργότερο σε 30 ημέρες από την απόφαση της συνέλευσης των εταίρων για αύξηση του κεφαλαίου της ΕΠΕ και σε κάθε περίπτωση πριν τη σύνταξη του συμβολαιογραφικού εγγράφου, επί ποινή ακυρότητας (άρθρο 7 παρ. 1 του ιδίου νόμου). Σε περίπτωση δε, ακύρωσης της αύξησης του εταιρικού κεφαλαίου οι εισφορές των συμμετασχόντων επιστρέφονται σε αυτούς με βάση τις διατάξεις περί αδικαιολόγητου πλουτισμού (Ευ. Περάκης, Το δίκαιο της ΕΠΕ, ό.π, σελ. 860).
- IV. Εν προκειμένω, με την αγωγή, όπως το περιεχόμενο αυτής προεκτέθηκε, ο ενάγων, επικαλούμενος την ιδιότητα του ιδίου και του εναγομένου ως εταίρων και από κοινού συνδιαχειριστών της ανωτέρω ΕΠΕ, εκθέτει ότι η τελευταία διατηρεί σε βάρος του εναγόμενου : α) αξίωση για συμμετοχή στην αύξηση του κεφαλαίου της, με την καταβολή ποσού 105.000 ευρώ, β) αξίωση για επιστροφή αποληφθέντων μη πραγματικών κερδών (κατ’ άρθρο 35 ν. 3190/1955 και επικουρικά άρθρο 914 και 904 ΑΚ), ποσού 171.252,30 ευρώ και γ) αξίωση για αποκατάσταση της ζημίας που της επέφερε η μη σύμπραξη του εναγόμενου για τη ρύθμιση και κατ’ επέκταση περιορισμό των οφειλών της σε ΙΚΑ και Ελληνικό Δημόσιο, ποσού 110.123,70 ευρώ, τις οποίες και ασκεί πλαγιαστικά. Εκ των ανωτέρω αξιώσεων, όμως, η μεν υπο στοιχείο β αξίωση της ΕΠΕ για επιστροφή των αποληφθέντων μη πραγματικών κερδών από τον εταίρο της εναγόμενο, δύναται να ασκηθεί μόνον ευθέως από αυτήν ή πλαγιαστικά από τους δανειστές της (άρθρο 72 ΚΠολΔ), στους οποίους, ωστόσο, δεν περιλαμβάνονται και οι εταίροι της, που δεν μπορούν να χαρακτηρισθούν δανειστές της ούτε καν υπό αίρεση (βλ. Ευ. Περακης, ο.π, σελ 556). Ως εκ τούτου, ο ενάγων δεν νομιμοποιείται ενεργητικά στην άσκηση της εν λόγω αξίωσης και δη πλαγιαστικά βάσει μόνον της επικαλούμενης ιδιότητας του ως εταίρου (αλλά όχι και δανειστή) της ΕΠΕ. Περαιτέρω, όπως προαναφέρθηκε, η καταβολή του εταιρικού κεφαλαίου πρέπει να γίνει το αργότερο σε 30 ημέρες από την απόφαση της συνέλευσης των εταίρων για αύξηση του κεφαλαίου της ΕΠΕ και σε κάθε περίπτωση πριν τη σύνταξη του συμβολαιογραφικού εγγράφου, επί ποινή ακυρότητας (άρθρο 7 παρ. 1 του ιδίου νόμου), ενώ σε περίπτωση ακύρωσης της αύξησης του εταιρικού κεφαλαίου οι εισφορές των συμμετασχόντων επιστρέφονται σε αυτούς με βάση τις διατάξεις περί αδικαιολόγητου πλουτισμού. Κατά συνέπεια, ο ενάγων, εν προκειμένω, δεν δύναται να αξιώσει πλαγιαστικά από τον εναγόμενο την καταβολή του αναλογούντος στην εταιρική μερίδα αυτού ποσού στην αύξηση του εταιρικού κεφαλαίου (αγωγικό αίτημα υπό στοιχείο α’), παρά μόνον να αναζητήσει ο ίδιος ευθέως από την εταιρία το ποσό που κατέβαλε για το λόγο αυτό, σύμφωνα με τις ως άνω προϋποθέσεις (ακύρωση της αύξησης του εταιρικού κεφαλαίου) και κατά τις διατάξεις περί αδικαιολογήτου πλουτισμού. Τέλος, το υπό στοιχείο γ’ αγωγικό αίτημα τυγχάνει πρωτίστως απορριπτέο ως απαράδεκτο λόγω αοριστίας, επειδή ο ενάγων δεν εκθέτει συγκεκριμένα τα ποσά των προσαυξήσεων επί των οφειλών της εταιρίας σε ΙΚΑ και Ελληνικό Δημόσιο, που θα διαγράφονταν εφόσον ο εναγόμενος συνέπραττε στην υποβολή αρμοδίως σχετικής αίτησης για τον διακανονισμό τους, και τα οποία αποτελούν εν προκειμένω τη ζημία που η εταιρία υπέστη ως εκ της πλημμελούς άσκησης της συνδιαχείρισής του. Κατά συνέπεια, η αγωγή είναι απορριπτέα ως απαράδεκτη για τους ανωτέρω λόγους, η δε εκκαλούμενη απόφαση, που απέρριψε την αγωγή για έλλειψη ενεργητικής νομιμοποίησης του ενάγοντος, ορθά κατ’ αποτέλεσμα έκρινε, αν και με διαφορετική αιτιολογία, η οποία αφορά και αυτή σε τυπικό λόγο, και η οποία (αιτιολογία) αντικαθίσταται με την παρούσα (κατ’ άρθρο 534 ΚΠολΔ), καθόσον από αυτή δεν παράγεται δυσμενέστερο δεδικασμένο σε σύγκριση με την αιτιολογία της εκκαλουμένης και ως εκ τούτου, δεν απαιτείται αυτή να εξαφανισθεί δια της παραδοχής της ένδικης εφέσεως και να δικασθεί εκ νέου η αγωγή (ΑΠ 1279/04 ΕλΔ. 46.141, ΑΠ 1566/98 ΕλΔ 40.121, ΕφΑθ 6060/2013 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Μετά ταύτα, ο σχετικός πρώτος λόγος της έφεσης πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος (ΜονΕφΠειρ 826/2014, Σ. Σαμουήλ «Η έφεση» εκδ.2003 παρ.854-856). Περαιτέρω, ο δεύτερος λόγος της έφεσης, με τον οποίο ο ενάγων παραπονείται απλώς επειδή λόγω της ήττας του του επιβλήθηκαν πρωτοδίκως τα δικαστικά έξοδα του αντιδίκου του, αν και η αγωγή του έπρεπε να γίνει κατ’ ουσίαν δεκτή και τα δικαστικά έξοδά του να επιβληθούν σε βάρος του εναγομένου και ήδη εφεσιβλήτου, δίχως όμως περαιτέρω να αποδίδει στην εκκαλουμένη συγκεκριμένο σφάλμα ως προς τη κατανομή της δικαστικής δαπάνης, τυγχάνει απαράδεκτος και απορριπτέος. Κατόπιν όλων αυτών, η υπό κρίση έφεση πρέπει να απορριφθεί και τα δικαστικά έξοδα του παρόντος βαθμού δικαιοδοσίας να συμψηφισθούν μεταξύ των διαδίκων λόγω του δυσερμήνευτου χαρακτήρα των διατάξεων που εφαρμόστηκαν (άρθρο 179 εδ β ΚΠολΔ), ενώ ως προς το παράβολο, που ο εκκαλών κατέθεσε κατά την άσκηση της εφέσεως, πρέπει να διαταχθεί η εισαγωγή του στο Δημόσιο Ταμείο (άρθρο 495 παρ. 4 εδ. δ ΚΠολΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
ΣΥΝΕΚΔΙΚΑΖΕΙ την από 4-6-2016 (αρ. έκθ. καταθ. ././2016) έφεση με την από 9-10-2018 ανακοίνωση δίκης (αρ. εκθ. κατ. ././2018) και την από 15-10-2018 (αρ. εκθ. καταθ. ././2018) πρόσθετη υπέρ του εκκαλούντος παρέμβαση.
ΔΕΧΕΤΑΙ τυπικά την έφεση και ΑΠΟΡΡΙΠΤΕΙ αυτή κατ’ ουσίαν.
ΔΙΑΤΑΣΣΕΙ την εισαγωγή στο Δημόσιο Ταμείο των με αριθμούς …. παραβόλων ΤΑΧΔΙΚ και αριθμούς ………../2016 παράβολων Ελλ. Δημοσίου, ποσού 200 ευρώ.
ΣΥΜΨΗΦΙΖΕΙ τα δικαστικά έξοδα του παρόντος βαθμού δικαιοδοσίας μεταξύ των διαδίκων.
Κρίθηκε, αποφασίστηκε στον Πειραιά στις 26 Σεπτεμβρίου 2019.
Η ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
Και αντ΄ αυτής,
λόγω λήξεως της
αποσπάσεώς της
και αναχωρήσεώς της,
ο αρχαιότερος της
συνθέσεως Εφέτης,
Ιωάννης Αποστολοπουλος.
Δημοσιεύθηκε δε στο ακροατήριο του παρόντος Δικαστηρίου, σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση αυτού, την 24 Δεκεμβρίου 2019, με άλλη σύνθεση, λόγω λήξεως της αποσπάσεώς της και αναχωρήσεως της Προέδρου Εφετών, Ελένης Κούφη, αποτελουμένη από τους Δικαστές, Ιωάννη Αποστολόπουλο, Προεδρεύοντα Εφέτη, Σοφία Καλούδη και Νικόλαο Κουτρούμπα, Εφέτες, και με Γραμματέα την Ελένη Τσίτου, χωρίς την παρουσία των διαδίκων και των πληρεξουσίων τους δικηγόρων.
Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
ΕΦΕΤΗΣ