Αριθμός 33/2020
ΤΟ ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ ΕΦΕΤΕΙΟ ΠΕΙΡΑΙΩΣ
Συγκροτήθηκε από τη Δικαστή, Ελένη Τοπούζη, Εφέτη, που ορίσθηκε από τον Πρόεδρο του Τριμελούς Συμβουλίου Διευθύνσεως του Εφετείου Πειραιώς και από την Γραμματέα, E.T..
ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΚΑΤΑ ΤΟ ΝΟΜΟ
Η από 16.6.2016 και με αριθμό έκθεσης κατάθεσης ΓΑΚ/ΕΑΚ/…/…./2018 έφεση του ηττηθέντος εναγόμενου κατά της υπ’ αριθ. 1076/2016 οριστικής απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς, η οποία εκδόθηκε αντιμωλία των διαδίκων, κατά την τακτική διαδικασία, επί των από 23.3.2012 και 8.11.2012 και με αριθμούς κατάθεσης δικογράφων …/29.3.2012 και …./16.11.2012 αντίστοιχα αγωγών της ενάγουσας και ήδη εφεσίβλητης που ασκήθηκαν ενώπιον του ως άνω Δικαστηρίου, στρεφομένες κατά του εναγόμενου και ήδη εκκαλούντος, έχει ασκηθεί σύμφωνα με τις νόμιμες διατυπώσεις και είναι εμπρόθεσμη, γεγονός το οποίο δεν αμφισβητείται από τους διαδίκους, ούτε από τα έγγραφα της δικογραφίας προκύπτει το αντίθετο, αρμοδίως δε φέρεται προς συζήτηση ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου (άρθρα 19, 495, 511, 513 παρ. 1, 518 παρ. 1 ΚΠολΔ). Επομένως, αφού για το παραδεκτό της συζήτησης της έφεσης, έχει κατατεθεί από τον εκκαλούντα το νόμιμο παράβολο ποσού διακοσίων (200) ευρώ, όπως προβλέπεται από το άρθρο 495 του ΚΠολΔ πρέπει αυτή να γίνει τυπικά δεκτή και να ερευνηθεί περαιτέρω κατά την ίδια διαδικασία ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων της (άρθρο 533 παρ.1 ΚΠολΔ) Η ενάγουσα και ήδη εφεσίβλητη ασφαλιστική εταιρία, η οποία τελεί σε εκκαθάριση μετά την από 21.9.2009 ανάκληση της άδειάς της, δυνάμει της με αριθμό 156/2009 απόφασης του διοικητικού συμβουλίου της Επιτροπής Εποπτείας Ιδιωτικής Ασφάλισης (ΕΠ.Ε.Ι.Α), που δημοσιεύθηκε με το με αριθμό 11292/21.9.2009 ΦΕΚ (ΤΑΕ-ΕΠΕ), νομίμως εκπροσωπουμένη από τον εκκαθαριστή της, άσκησε ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς, σε βάρος του εναγόμενου και ήδη εκκαλούντος τις από 23.3.2012 και 8.11.2012 και με αριθμούς κατάθεσης δικογράφων …/29.3.2012 και …./16.11.2012 αντίστοιχα αγωγές της. Στην από 23.3.2012 πρώτη εξ αυτών αγωγή της, κατ ορθή εκτίμηση του δικογράφου, εξέθετε ότι με την από 1.8.1995 έγγραφη σύμβαση που συνήψε στον Πειραιά με τον εναγόμενο, την οποία επισύναψε στο ένδικο ως άνω δικόγραφο, ανέθεσε στον τελευταίο, έναντι της συμφωνηθείσας, κατά τα ειδικότερα οριζόμενα στην αγωγή, αμοιβής (προμήθειας), να διαμεσολαβεί στην κατάρτιση ασφαλιστικών συμβάσεων στους κλάδους ασφάλισης που αποτελούν το αντικείμενο της δραστηριότητάς της, καθώς επίσης και να προβαίνει στην είσπραξη των ασφαλίστρων για λογαριασμό της. Ότι σύμφωνα με ρητό συμβατικό όρο τα ασφάλιστρα χρεώνονται στον ασφαλιστικό σύμβουλο και θεωρούνται ότι έχουν εισπραχθεί από αυτόν και οφείλονται στην ασφαλιστική εταιρία, εάν η σύμβαση ασφάλισης δεν ακυρωθεί εντός 30 ημερών από την έκδοση των σχετικών ασφαλιστηρίων συμβολαίων εγγράφων ή αποδείξεων. Ότι το χρεωστικό υπόλοιπο του εναγόμενου από τη μεταξύ τους συνεργασία για εισπραχθέντα από αυτόν ασφάλιστρα της χρονικής περιόδου από 1.2.2009 έως 21.9.2009 – οπότε η ενάγουσα τέθηκε σε ασφαλιστική εκκαθάριση – ανέρχεται, μετά την αφαίρεση των προμηθειών που αποτελούν αμοιβή του εναγομένου, των γενόμενων εξ αυτού ειδικότερα αναφερόμενων στην αγωγή καταβολών καθώς και των ασφαλίστρων των ακυρωθέντων συμβολαίων, στο ποσό των 49.554,65 ευρώ, σύμφωνα με τις ενσωματούμενες στην αγωγή μηνιαίες καταστάσεις κατά κλάδο και ασφαλιστήριο συμβόλαιο (μηνιαία εκκαθαριστικά σημειώματα λογαριασμού ασφαλιστικού διαμεσολαβητή, μηνιαία πινάκια παραγωγής εναγόμενου με αναφορά των ασφαλιστηρίων συμβολαίων, στοιχείων ασφαλισμένων, ημερομηνίας έκδοσης ασφαλιστηρίων συμβολαίων, χρονικής διάρκειας ασφάλισης, επιμέρους ποσών ασφαλίστρων ανά ασφαλιστήριο συμβόλαιο, επιμέρους ποσών προμηθειών ανά ασφαλιστήριο συμβόλαιο). Ότι ο εναγόμενος παρανόμως και υπαιτίως παρακρατεί το ανωτέρω ποσό ασφαλίστρων, για τα οποία ευθύνεται ως θεματοφύλακας, ιδιοποιούμενος αυτό, διαπράττοντας σε βάρος της το αδίκημα της υπεξαίρεσης. Με βάση αυτό το ιστορικό ζητούσε να υποχρεωθεί ο εναγόμενος, με βάση τη συναφθείσα μεταξύ τους σύμβαση αλλά και λόγω της τελεσθείσας σε βάρος της αδικοπραξίας, άλλως με βάση τις διατάξεις του αδικαιολογήτου πλουτισμού, να της καταβάλλει το ποσό των 49.554,65 ευρώ, εντόκως από 31.10.2009, οπότε και κατέστη υπερήμερος σύμφωνα με τον όρο 10 της ως άνω σύμβασης ως προς την απόδοση αυτού, άλλως από την επομένη της επίδοσης της αγωγής, μέχρις εξοφλήσεως, να κηρυχθεί η απόφαση προσωρινώς εκτελεστή και να καταδικασθεί ο εναγόμενος στη δικαστική της δαπάνης. Με τη δεύτερη ως άνω από 8.11.2012 και με αριθμ.καταθ. ……/16.11.2012 αγωγή της, αφού ιστορούσε τα αναφερόμενα στην προηγούμενη από 23.3.2012 αγωγή της, το δικόγραφο της οποίας ενσωμάτωσε στην δεύτερη αυτή αγωγή, πραγματικά περιστατικά, ζητούσε να απαγγελθεί σε βάρος του εναγόμενου, ως μέσο αναγκαστικής εκτέλεσης της απόφασης που θα εκδοθεί επί της ανωτέρω από 23.3.2012 αγωγής της, λόγω της προεκτεθείσας αδικοπρακτικής συμπεριφοράς που τέλεσε σε βάρος της, προσωπική κράτηση διάρκειας 12 μηνών και να καταδικασθεί αυτός (εναγόμενος) στη δικαστική της δαπάνη. Επί των αγωγών αυτών, που συνεκδικάσθηκαν από το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, αντιμωλία των διαδίκων, κατά την τακτική διαδικασία, εκδόθηκε η εκκαλουμένη με αριθμό 1076/2016 απόφασή του, με την οποία, αφού έκρινε καθ όλα ορισμένη και νόμιμη τόσο την από 23.3.2012 και με αύξοντα αριθμό κατάθεσης …../2012 αγωγή, πλην της επικουρικής βάσης αυτής περί αδικαιολογήτου πλουτισμού που απέρριψε ως μη νόμιμη, κατά τα ειδικότερα αναφερόμενα σ αυτή όσο και την από 8.11.2012 και με αύξοντα αριθμό κατάθεσης ……/2012 αγωγή, δέχτηκε αυτές και κατ ουσίαν και υποχρέωσε τον εναγόμενο να καταβάλει στην ενάγουσα το ποσό των 49.554,65 ευρώ με το νόμιμο τόκο από τις 31.10.2009, κήρυξε εαυτήν προσωρινά εκτελεστή μέχρι του ποσού των 20.000 ευρώ και απήγγειλε σε βάρος του εναγόμενου προσωπική κράτηση διάρκειας 3 μηνών, ως μέσο εκτέλεσης της απόφασης, καταδικάζοντάς τον και στην δικαστική δαπάνη της ενάγουσας, την οποία όρισε στο ποσό των 2.000 ευρώ. Κατά της απόφασης αυτής παραπονείται τώρα ο εναγόμενος και ήδη εκκαλών με την κρινόμενη έφεσή του και για τους αναφερόμενους σ αυτή λόγους, που συνίστανται, κατ ορθή εκτίμηση αυτών, σε εσφαλμένη εφαρμογή του νόμου και κακή εκτίμηση των αποδείξεων από το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο και ζητά την εξαφάνιση της εκκαλουμένης ώστε να απορριφθεί εξ ολοκλήρου η σε βάρος του αγωγή. Ι. Σύμφωνα με το άρθρο 25 παρ. 4 του κωδικοποιημένου με το π.δ. 237/1986 Ν. 489/1976, ως αυτό ίσχυε πριν την κατάργησή του με το άρθρο 53 Ν.4438/2016 (ΦΕΚ Α 220/28.11.2016) «από την ημερομηνία που η ασφαλιστική επιχείρηση κηρύσσεται σε ασφαλιστική εκκαθάριση, το Επικουρικό Κεφάλαιο υπεισέρχεται αυτοδίκαια στο σύνολο των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων της ασφαλιστικής επιχείρησης που πηνάζουν από ασφαλιστικές συμβάσεις του κλάδου αστικής ευθύνης από χερσαία αυτοκίνητα οχήματα και οι εκκρεμείς δίκες συνεχίζονται χωρίς άλλο από το Επικουρικό Κεφάλαιο, κατά δε το άρθρο 10 παρ. 7 του ΝΔ 400/1970, ως αυτό ίσχυε πριν την κατάργησή του από 1.1.2016 με την παρ.1 άρθρο 278 του Ν.4364/2016 « από την ημερομηνία ανάκλησης της άδειας λειτουργίας της ασφαλιστικής επιχείρησης, το Επικουρικό Κεφάλαιο διοικεί και διαθέτει όλα τα περιουσιακά στοιχεία που έχουν διατεθεί σε τοποθέτηση ασφαλίσεων αστικής ευθύνης από χερσαία αυτοκίνητα οχήματα, ενώ κατ άρθρο 12Α παρ. 15 του ως άνω ν.δ «το Επικουρικό Κεφάλαιο υπεισέρχεται αυτοδικαίως στις υποχρεώσεις και στα δικαιώματα της ασφαλιστικής επιχείρησης, διαχειρίζεται από κοινού με τα άλλα αρμόδια όργανα ειδικά το χαρτοφυλάκιο κλάδου αστικής ευθύνης αυτοκινήτων που βρίσκεται σε ασφαλιστική εκκαθάριση». Τέλος, σύμφωνα με την παράγραφο 6 του ίδιου ως άνω άρθρου (12Α) «Με τη θέση της επιχείρησης σε Ασφαλιστική εκκαθάριση οι εκκρεμείς δίκες συνεχίζονται κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων με πρωτοβουλία των δικαιούχων ασφαλίσματος ή του επόπτη εκκαθάρισης και του εκκαθαριστή ή του επόπτη πτώχευσης και του συνδίκου. Εκκρεμείς διαφορές στον πρώτο βαθμό δικαιοδοσίας εισάγονται, με κλήση οποιουδήποτε νομιμοποιουμένου, στο μονομελές πρωτοδικείο της έδρας της επιχείρησης ανεξάρτητα από το ποσό». Από το συνδυασμό των παραπάνω διατάξεων συνάγεται σαφώς πως το Επικουρικό Κεφάλαιο διαχειρίζεται τις ασφαλιστικές συμβάσεις και μόνο του κλάδου αστικής ευθύνης έναντι τρίτων από την κυκλοφορία οχημάτων και διεξάγει τις δίκες που έχουν σχέση με αυτές τις ασφαλιστικές συμβάσεις. Για όλες τις άλλες υποθέσεις της τεθείσας υπό ασφαλιστική εκκαθάριση εταιρίας συμπεριλαμβανομένων των απαιτήσεών της κατά των ασφαλιστικών διαμεσολαβητών-πρακτόρων, ως οι ένδικες αγωγές, νομιμοποιείται ενεργητικά η τεθείσα υπό ασφαλιστική εκκαθάριση εταιρία νομίμως εκπροσωπουμένη από τον εκκαθαριστή αυτής (ΕΑ 4573/2015, ΕΑ 1716/2011, ΕφΘες 1038/2009, δημοσιευμένες στη Νόμος). Κατά συνέπεια το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο το οποίο με την εκκαλουμένη απόφαση του, απέρριψε τον ισχυρισμό του εναγομένου περί έλλειψης ενεργητικής νομιμοποίησης της ενάγουσας στην άσκηση των κρινόμενων αγωγών, νομιμοποιούμενου, κατ αυτόν (εναγόμενου), του Επικουρικού Κεφαλαίου, τον οποίο επαναφέρει με σχετικό λόγο της έφεσής του, ορθά το νόμο ερμήνευσε και εφάρμοσε και ως εκ τούτου ο λόγος αυτός της έφεσης με τον οποίο ο εναγόμενος-εκκαλών υποστηρίζει τα αντίθετα τυγχάνει απορριπτέος ως αβάσιμος. ΙΙ. Σύμφωνα με τα άρθρα 1, 2 και 4 του ν. 1596/1985, όπως ισχύουν μετά την αντικατάσταση τους με το άρθρο 11 του ν. 2170/1993, διαμεσολάβηση στη σύναψη ασφαλιστικών συμβάσεων, σύμφωνα με τις διατάξεις του νόμου αυτού, ασκούν και οι ασφαλιστικοί πράκτορες, οι οποίοι είναι φυσικά ή νομικά πρόσωπα που έχουν ως αποκλειστικό έργο την ανάληψη με σύμβαση, έναντι προμήθειας, ασφαλιστικών εργασιών στο όνομα και για λογαριασμό μίας ή περισσότερων ασφαλιστικών επιχειρήσεων. Τα δικαιώματα και οι υποχρεώσεις και οι αρμοδιότητες αυτών καθορίζονται με έγγραφη σύμβαση ανάμεσα στον ασφαλιστικό πράκτορα και την ασφαλιστική επιχείρηση, που προτίθεται να πρακτορεύει, αντίγραφο της οποίας υποβάλλεται από την ασφαλιστική επιχείρηση στο Υπουργείο Εμπορίου. Με βάση το άρθρο 21 του ίδιου νόμου εκδόθηκε το Π.Δ. 298/1986, το άρθρο 1 § 1 του οποίου, όπως ίσχυε πριν την κατάργησή του με τη διάταξη του άρθρου 11 § 2 της Πράξης 31/30.09.2013 της Εκτελεστικής Επιτροπής της Τράπεζας της Ελλάδος (ΦΕΚ Β` 2556/10.10.2013), όριζε ότι: «Ασφαλιστικός πράκτορας είναι κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο που έχει ως αποκλειστικό έργο να αναλαμβάνει με σύμβαση, έναντι προμήθειας, ασφαλιστικές εργασίες σε ορισμένη περιφέρεια της ελληνικής επικράτειας, στο όνομα και για λογαριασμό μίας ή περισσότερων ασφαλιστικών επιχειρήσεων. Ο ασφαλιστικός πράκτορας παρουσιάζει, προτείνει, προπαρασκευάζει, προσυπογράφει ή συνάπτει ως αντιπρόσωπος ασφαλιστικές συμβάσεις. Σε περίπτωση επέλευσης του κινδύνου παρέχει στον ασφαλισμένο την απαραίτητη συνδρομή για την εκτέλεση της ασφαλιστικής σύμβασης». Περαιτέρω, το άρθρο 3 §§ 1 και 2 του ιδίου ως άνω Π.Δ. (ομοίως όπως ίσχυε πριν την κατάργησή του), όριζε ότι: «1.ο ασφαλιστικός πράκτορας φροντίζει για την είσπραξη των ασφαλίστρων σύμφωνα με τις διατάξεις του παρόντος άρθρου. Τα ασφάλιστρα που εισπράττει θεωρούνται παρακαταθήκη και ο ίδιος ευθύνεται ως θεματοφύλακας. 2. Στο πρώτο δεκαήμερο κάθε διμήνου ο πράκτορας αποδίδει προς την ασφαλιστική επιχείρηση αναλυτικό λογαριασμό τοον εισπραχθέντων ασφαλίστρων και της εν γένει διαχείρισης του προηγούμενου διμήνου και της καταβάλλει κάθε πλεόνασμα. Εάν το παραπάνω πλεόνασμα δεν έχει καταβληθεί μέχρι το τέλος του μήνα κατά τον οποίο πρέπει να αποδοθεί ο αναλυτικός λογαριασμός, οι απαιτήσεις της ασφαλιστικής επιχείρησης θεωρούνται ληξιπρόθεσμες και υπολογίζεται ο νόμιμος τόκος υπερημερίας» Κατά δε τη διάταξη του άρθρου 822 ΑΚ σύμβαση παρακαταθήκης είναι η σύμβαση εκείνη, δυνάμει της οποίας ο θεματοφύλακας παραλαμβάνει από άλλον κινητό πράγμα για φύλαξη, με την υποχρέωση να το αποδώσει αυτούσιο, όταν του ζητηθεί. Η εν λόγω σύμβαση συνάπτεται ατύπως για κατ` είδος ορισμένα κινητά πράγματα ως και αντικαταστατά πράγματα, ενώ, συνήθως, το καθήκον φυλάξεως, που αποτελεί και τη βασική συμβατική υποχρέωση του θεματοφύλακα, επεκτείνεται και στο περιεχόμενο του κινητού πράγματος. Όπως μάλιστα προκύπτει από τη ρύθμιση των διατάξεων των άρθρων 822 επ. ΑΚ για την εγκυρότητα της σύμβασης παρακαταθήκης δεν απαιτείται η ύπαρξη κυριότητας του παρακαταθέτη επί του διδόμενου για παρακαταθήκη πράγματος. Επίσης, από τις ανωτέρω διατάξεις του ίδιου Π.Δ. συνάγεται ότι μεταξύ των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων που ρυθμίζονται με τη σύμβαση μεταξύ ασφαλιστικής επιχείρησης και ασφαλιστικού πράκτορα μπορεί να είναι και η είσπραξη από τον ασφαλιστικό πράκτορα των ασφαλίστρων για λογαριασμό της ασφαλιστικής επιχείρησης καθώς και ο καθορισμός του τρόπου και χρόνου απόδοσης των ασφαλίστρων στην ασφαλιστική επιχείρηση, οπότε ο ασφαλιστικός πράκτορας ως προς την είσπραξη των ασφαλίστρων για λογαριασμό της ασφαλιστικής επιχείρησης και την απόδοση αυτών σε αυτή, κατά το συμφωνηθέντα χρόνο, επέχει, έναντι της επιχείρησης, η οποία του δίδει την εντολή, θέση εντολοδόχου. Υπαίτιος δε υπεξαίρεσης καθίσταται (και) ο εντολοδόχος, ο οποίος κατά το άρθρο 713 ΑΚ έχει την υποχρέωση να διεξαγάγει χωρίς αμοιβή την υπόθεση, νομικής ή υλικής φύσης, η οποία του ανετέθη από τον εντολέα και αρνείται να αποδώσει στον τελευταίο το κινητό πράγμα που αυτός του εμπιστεύθηκε (άρθρο 719 ΑΚ) ως και ο διαχειριστής ξένης περιουσίας, ο οποίος ενεργεί όχι απλώς υλικές, αλλά και νομικές πράξεις με εξουσία αντιπροσώπευσης του εντολέα, δηλαδή για λογαριασμό του, την οποίαν, εξουσία μπορεί να έλκει είτε από τον νόμο, είτε από τη σύμβαση, χωρίς να αποκλείεται να προέρχεται και από τη δημιουργία απλώς μιας πραγματικής κατάστασης. Με την έννοια αυτή εάν η πράξη, τελέσθηκε από εντολοδόχο ή διαχειριστή ξένης περιουσίας στο ίδιο πεδίο δράσης, στην εντολή εμπεριέχεται και η διαχείριση. Ο εντολοδόχος μπορεί να είναι και διαχειριστής, εάν έχει διακριτική ευχέρεια κατά την εκτέλεση της εντολής. Βέβαια, κατά το άρθρο 3 § 1 του ΠΔ 298/1986 που ρυθμίζει ως άνω τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις ασφαλιστικών πρακτόρων και παραγωγών ασφαλίσεων, τα ασφάλιστρα που εισπράττει ο πράκτορας θεωρούνται παρακαταθήκη και ευθύνεται ως προς αυτά ως θεματοφύλακας, πλην όμως η πρόσθετη αυτή ευθύνη του ασφαλιστικού πράκτορα κατά το χρόνο που έχει στην κατοχή του τα ασφάλιστρα που εισέπραξε για λογαριασμό της ασφαλιστικής επιχείρησης, δεν αναιρεί την ιδιότητα αυτού ως εντολοδόχου της ασφαλιστικής εταιρίας ως προς την είσπραξη για λογαριασμό αυτής και την απόδοση από αυτόν των ασφαλίστρων, αφού τοιαύτη υποχρέωση ως θεματοφύλακα μπορεί να συμφωνηθεί επιπρόσθετα και επί κοινής εντολής ως μέρος της κυρίας υποχρέωσης του εντολοδόχου. Η σχέση, ήτοι, που συνδέει τον ασφαλιστικό πράκτορα με την ασφαλιστική επιχείρηση, φέρει χαρακτήρα μικτής σύμβασης, η δε σύμβαση παρακαταθήκης έχει παρακολουθηματικό χαρακτήρα, αφού η υποχρέωση για φύλαξη και απόδοση των ασφαλίστρων είναι αναγκαία συνέπεια της κυρίας (πρακτοριακής) σύμβασης. Κατά συνέπεια, για την ποινική αξιολόγηση της συμπεριφοράς του ασφαλιστικού πράκτορα κρίσιμη είναι όχι η ιδιότητα του θεματοφύλακα, αλλά η ιδιότητα του εντολοδόχου και διαχειριστή ξένης περιουσίας, την οποίαν έχει αποκτήσει βάσει της κυρίας πρακτοριακής σύμβασης και στην οποίαν έχουν εφαρμογή, αφού ο ασφαλιστικός πράκτορας αποτελεί μορφή εμπορικού αντιπροσώπου, οι διατάξεις των άρθρων 90 επ. του ΕμπΝ και 713 επ. (ΑΠ 282/2010, ΑΠ 1711/2010, ΑΠ 1382/2010, ΕΑ 627/2016, ΕΑ 1114/2014, ΕΑ 4753/2014, ΕΑ 5502/2010, ΕφΠειρ 613/2009, ΕφΠειρ 422/2007, δημοσιευμένες στη Νόμος). Περαιτέρω, μόνη η αθέτηση προϋφισταμένης ενοχής δεν συνιστά αδικοπραξία. Είναι όμως δυνατόν, μια υπαίτια ζημιογόνος συμπεριφορά, πράξη ή παράλειψη, με την οποία παραβιάζεται η σύμβαση, πέραν της αξίωσης από τη σύμβαση να θεμελιώσει και αξίωση από αδικοπραξία όταν, και χωρίς τη συμβατική σχέση διαπραττόμενη, θα ήταν παράνομη, ως ενέχουσα προσβολή δικαιώματος το οποίο αντιτάσσεται κατά του ζημιώσαντος, κάτι το οποίο επομένως, όφειλε αυτός να σεβαστεί, χωρίς να απαιτείται προς τούτο άλλο στοιχείο (ΑΠ 1268/1994 ΕλλΔνη 1996. 1360, ΕΑ 5502/2010, όπ.α) ΙΙΙ. Επιπρόσθετα, σύμφωνα με το άρθρο 262 παρ.1 ΚΠολΔ ως αυτοτελής πραγματικός ισχυρισμός που περιέχει περιστατικά διάφορα από εκείνα που αποτελούν την ιστορική βάση της αγωγής και με τα οποία επιδιώκεται η απόρριψη της αγωγής, πρέπει να περιλαμβάνει ορισμένη αίτηση και σαφή έκθεση των γεγονότων που τη θεμελιώνουν, άλλως απορρίπτεται ως αόριστη (Βλ. ΕφΑθ 1249/2003 ΕλλΔνη 2004 1073). Εξάλλου, κατά τα άρθρα 416 και 417 του Α.Κ. «Η ενοχή αποσβήνεται με καταβολή». Από τις ανωτέρω διατάξεις σε συνδυασμό με τα άρθρα 106 και 216 ΚΠολΔ συνάγεται ότι στοιχεία για την πληρότητα του σχετικού περί εξοφλήσεως ισχυρισμού αλλά και του αιτιολογικού της αποφάσεως που δέχεται τον ισχυρισμό αυτόν είναι το ποσό που καταβλήθηκε, η αιτία και ο χρόνος της καταβολής , δηλ. η αιτία, το ποσό και ο χρόνος της κάθε καταβολής, εάν έγιναν περισσότερες (ΑΠ 882/2013 ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 191, 192, 193/2011 , ΑΠ 339/2011, ΕφΠειρ 597/2014, δημοσιευμένες στη Νόμος) ΙV. Περαιτέρω, από τα άρθρα 361, 440, 441 και 451 ΑΚ συνάγονται τα εξής: Ο μονομερής συμψηφισμός επιφέρει απόσβεση των μεταξύ δύο προσώπων αμοιβαίων απαιτήσεων, όσο καλύπτονται, αν οι εν λόγω απαιτήσεις είναι ομοειδείς κατά το αντικείμενο και ληξιπρόθεσμες. Επέρχεται δε ο υπό συζήτηση συμψηφισμός, αν ο ένας τον επικαλεστεί με δήλωση προς τον άλλον, ενώ η αντίστοιχη πρόταση επιφέρει απόσβεση των αμοιβαίων απαιτήσεων από τότε που συνυπήρξαν. Ωστόσο δεν επιτρέπεται τέτοιος συμψηφισμός κατά απαίτησης, που κατά νόμο είναι ακατάσχετη (ΑΠ 769/2004 Nomos). Το ακατάσχετο μιας απαίτησης μπορεί να οφείλεται σε διάταξη νόμου, σε δικαστική απόφαση καθώς και σε δικαιοπραξία εν ζωή ή αιτία θανάτου. Τις περιπτώσεις του ακατάσχετου από το νόμο ορίζει το άρθρο 982 παρ. 2 ΚΠολΔ, ενώ ειδικές περιπτώσεις προβλέπονται στον αστικό κώδικα και σε ειδικούς νόμους (βλ. ΑΚ Γεωργιάδη-Σταθόπουλου, II, άρθρο 451 ΑΚ, παρ. 2 σελ. 560). Κατά το άρθρο δε 8 παρ. 1 του ΝΔ 400/1970, ασφαλιστικές επιχειρήσεις με έδρα την Ελλάδα υποχρεούνται σε ασφαλιστική τοποθέτηση που συνίσταται στη διάθεση στην Ελλάδα, ή σε οποιοδήποτε άλλο κράτος-μέλος της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΕΕ) και του Ευρωπαϊκού Οικονομικού Χώρου (ΕΟΧ) περιουσιακών στοιχείων, με σκοπό τη διασφάλιση των συμφερόντων των δικαιούχων οποιασδήποτε παροχής από ασφαλιστική σύμβαση, ενώ κατά το άρθρο 10 παρ. 2 του ιδίου ως άνω νομοθετικού διατάγματος, κατάσχεση ασφαλιστικής τοποθέτησης στα χέρια της ασφαλιστικής επιχείρησης ή τρίτου επιτρέπεται μόνο υπέρ των δικαιούχων της προηγούμενης παρ. 1 με βάση τελεσίδικη δικαστική απόφαση ή (εκτελεστή) απόφαση διαιτητικού δικαστηρίου. Από τον συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων προκύπτει, ότι ασφαλιστική τοποθέτηση είναι η δέσμευση περιουσιακών στοιχείων της ασφαλιστικής επιχείρησης, για την εξασφάλιση των δικαιούχων αποζημίωσης, αποκλειστικά, από τη σύμβαση ασφάλισης. Ειδικότερα, η ασφαλιστική τοποθέτηση, στην οποία ρητά, ο νόμος περιλαμβάνει και την κατάθεση σε Τράπεζα ευρώ ή συναλλάγματος, συνίσταται στον αποχωρισμό και την απαγόρευση της ελεύθερης διάθεσης ορισμένων περιουσιακών στοιχείων της ασφαλιστικής εταιρίας, ώστε να διασφαλίζεται με αυτά η ικανοποίηση των αξιώσεων των ασφαλισμένων της. . Γι’ αυτό ο νόμος, αφενός μεν θεσπίζει αδυναμία ανάληψης των αντικειμένων της ασφαλιστικής τοποθέτησης από την ασφαλιστική εταιρία, αφετέρου δε ορίζει, ότι οι ασφαλισμένοι έχουν προνόμιο σε αυτά, προηγούμενο από κάθε άλλο προνόμιο, και ότι η κατάσχεσή τους επιτρέπεται, μόνο, υπέρ των δικαιούχων αποζημίωσης ασφαλισμένων ή τρίτων και μόνο με βάση τελεσίδικη δικαστική απόφαση (ΑΠ 44/1994 ΕλλΔνη 36,342, ΕΑ 6440/2014, ΕΑ 162/2010, ΕΑ 662/2008, δημοσιευμένες στη Νόμος). V. Εξάλλου, από τη διάταξη του άρθρου 1047 παρ.1 ΚΠολΔ συνάγεται ότι, προκειμένου περί απαιτήσεως από αδικοπραξία, εναπόκειται στην κρίση (διακριτική ευχέρεια) του Δικαστηρίου της ουσίας να διατάξει ή όχι και κατόπιν αγωγής η οποία μπορεί να ασκηθεί και αυτοτελώς την προσωπική κράτηση του οφειλέτη ως μέσο αναγκαστικής εκτελέσεως και να καθορίσει τη διάρκειά της, αρκεί να είναι αποδεδειγμένη η απαίτηση. Οπως γίνεται δεκτό, η κρίση αυτή του Δικαστηρίου προσδιορίζεται με βάση ορισμένα ουσιαστικά κριτήρια, τη σχετική συνδρομή των οποίων προδιαγράφει σιωπηρώς η άνω διάταξη. Τέτοια κριτήρια αποτελούν η βαρύτητα της πράξεως και οι συνέπειές της, το πταίσμα του εναγομένου, η τυχόν συνυπαιτιότητα του ενάγοντος, το μέγεθος και το είδος της ζημίας του τελευταίου, η καλή ή κακή πίστη του εναγομένου, η φερεγγυότητά του, η τυχόν απόκρυψη της περιουσίας του, η κοινωνικοοικονομική κατάσταση των διαδίκων και οι εν γένει ιδιαίτερες συνθήκες και λοιπές συντρέχουσες περιστάσεις (ΑΠ 25/2000, ΑΠ 152/2000, ΕφΠειρ 74/2014, δημοσιευμένες στη Νόμος).
- Tέλος, από τις διατάξεις των άρθρων 335, 338 επ., 346 του Κ.Πολ.Δ. προκύπτει, ότι το δικαστήριο, για να σχηματίσει τη δικανική του πεποίθηση, ως προς τη βασιμότητα ή μη των προβαλλομένων από τους διαδίκους πραγματικών ισχυρισμών, που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, υποχρεούται να λαμβάνει υπόψη τα παραδεκτά, κατά την οικεία διαδικασία, σύμφωνα με την οποία δικάζεται η υπόθεση, αποδεικτικά μέσα, που νόμιμα επικαλούνται και προσκομίζουν οι διάδικοι, για την απόδειξη των ισχυρισμών τους, οι οποίοι ασκούν επιρροή στην έκβαση της δίκης, είτε προς άμεση απόδειξη, είτε για τη συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων, εφόσον γίνεται σαφής και ορισμένη επίκληση αυτών από το διάδικο (Ολ.Α.Π.23/2008, Α.Π.258/2010). Και έχει μεν το δικαστήριο υποχρέωση να αιτιολογήσει σχετικώς την απόφασή του, να αναφέρει δηλαδή τους λόγους που το οδήγησαν στο αποδεικτικό του πόρισμα, όχι όμως και να κάνει ειδική μνεία καθενός από τα αποδεικτικά μέσα που έλαβε υπόψη του (Α.Π.259/2014, Α.Π.213/2014, Α.Π.209/2014, Α.Π.218/2013, Α.Π.104/2013, Α.Π.54/2013, Α.Π.157/2004 Τ.Ν.Π. ΝΟΜΟΣ). Διότι καμία διάταξη δεν επιβάλλει την ειδική μνεία και τη χωριστή αξιολόγηση καθενός από τα αποδεικτικά μέσα, αλλά αρκεί η γενική βεβαίωση του δικαστηρίου της ουσίας ότι ελήφθησαν υπόψη όλα τα, κατ` είδος, μόνο αναφερόμενα αποδεικτικά μέσα. Βέβαια δεν αποκλείεται το δικαστήριο της ουσίας να μνημονεύει και να εξαίρει μερικά από τα αποδεικτικά μέσα, λόγω της, κατά την ελεύθερη κρίση του, μεγαλύτερης σημασίας τους, αρκεί να γίνεται αδίστακτα βέβαιο από το όλο περιεχόμενο της αποφάσεως ότι συνεκτιμήθηκαν όλα τα αποδεικτικά μέσα που επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν νόμιμα οι διάδικοι (Α.Π.103/2013 Τ.Ν.Π. ΝΟΜΟΣ). Μόνο αν από τη γενική αυτή αναφορά, σε συνδυασμό με το περιεχόμενο της απόφασης, δεν προκύπτει, κατά τρόπο αναμφίβολο, ότι λήφθηκε υπόψη κάποιο συγκεκριμένο έγγραφο, στοιχειοθετείται ο από το άρθρο 559 αριθμ. 11 Κ.Πολ.Δ. λόγος αναίρεσης (ΑΠ 87/2013, ΑΠ.49/2013, δημοσιευμένες στη Νόμος).
Στην προκειμένη περίπτωση, από την εκτίμηση των ενόρκων καταθέσεων των μαρτύρων των διαδίκων, που εξετάσθηκαν στο ακροατήριο του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου και περιέχονται στα μετ επικλήσεως προσκομιζόμενα από τους διαδίκους πρακτικά της εκκαλουμένης απόφασης και από όλα ανεξαιρέτως τα έγγραφα, τα οποία με νόμιμη επίκληση προσκομίζουν οι διάδικοι στην παρούσα έκκλητη δίκη, και λαμβάνονται υπόψη είτε για άμεση απόδειξη είτε για τη συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων, ορισμένα εκ των οποίων (εγγράφων) ειδικώς κατωτέρω αναφέρονται χωρίς όμως να παραλείπεται κανένα για την ουσιαστική διάγνωση της διαφοράς και χωρίς η ρητή αναφορά ορισμένων να προσδίδει σ’ αυτά αυξημένη αποδεικτική δύναμη σε σχέση με τα λοιπά έγγραφα για τα οποία δεν γίνεται ειδική μνεία, αφού όλα είναι ισοδύναμα και όλα ανεξαιρέτως συνεκτιμώνται για την εκφορά της δικαστικής κρίσης (ΑΠ 1628/2003 ΕλλΔνη 2004.723, ΑΠ 1068/2002 ΑρχΝ 2004.70) καθώς και από τα διδάγματα της κοινής πείρας και λογικής που λαμβάνονται αυτεπάγγελτα υπόψη (άρθρο 336 παρ.4 ΚΠολΔ) αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Η ενάγουσα και ήδη εφεσίβλητη εταιρεία με την επωνυμία «……..» και το διακριτικό τίτλο «………..» δραστηριοποιούνταν στο χώρο των ασφαλιστικών εργασιών και για την άσκηση αυτών των δραστηριοτήτων είχε λάβει σχετική άδεια από την εποπτική αρχή. Στις 21-9-2009 με την υπ’ αριθμ. 156/2009 απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου της Επιτροπής Εποπτείας Ιδιωτικής Ασφάλισης (ΕΠ.Ε.Ι.Α.), η οποία δημοσιεύτηκε στο με αριθμό 11292/21-09-2009 ΦΕΚ Τεύχος Α.Ε. και Ε.Π.Ε., ανακλήθηκε η άδεια σύστασης και λειτουργίας της εταιρείας και τέθηκε αυτή στην προβλεπόμενη και διεπόμενη από τις διατάξεις του νδ. 400/1970, ως αυτό ίσχυε (πριν την κατάργησή του από 1.1.2016 με την παρ.1 άρθρο 278 του Ν.4364/2016, κατά τα ανωτέρω) διαδικασία της ασφαλιστικής εκκαθάρισης, εκπροσωπούμενη έκτοτε από τον εκκαθαριστή της, …………, ορκωτό ελεγκτή-λογιστή. Δηλαδή στις 21-9-2009 διακόπηκε η παραγωγική δραστηριότητα της εταιρείας, αυτή σταμάτησε να δραστηριοποιείται στο χώρο των ασφαλιστικών εργασιών και εισήλθε στο στάδιο της ασφαλιστικής εκκαθάρισης, με σκοπό την είσπραξη όλων των οφειλόμενων προς το υπό εκκαθάριση νομικό πρόσωπο ποσών και τη ρευστοποίηση των σε ασφαλιστική τοποθέτηση δεσμευμένων περιουσιακών στοιχείων του μετά από σχετική έγκριση της Τράπεζας της Ελλάδος. Με την ίδια δε απόφαση δεσμεύτηκαν και χαρακτηρίστηκαν ως ασφαλιστική τοποθέτηση, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 9 παρ. 1,2 και 3 και 17γ παρ. 3 και 4 του Ν.Δ. 400/1970, όλα τα στοιχεία του ενεργητικού της εταιρίας, στα οποία συμπεριλαμβάνονται και οι κάθε απαιτήσεις της κατά τρίτων. Περαιτέρω αποδείχθηκε ότι στις 1.8.1995 καταρτίσθηκε εγγράφως στον Πειραιά μεταξύ της ενάγουσας ασφαλιστικής εταιρείας και του εναγόμενου ως ασφαλιστικού συμβούλου, η με την ίδια ημεροχρονολογία σύμβαση δυνάμει της οποίας η πρώτη ανέθεσε στον δεύτερο να διαμεσολαβεί για την κατάρτιση ασφαλιστικών συμβάσεων σε όλους τους κλάδους ασφάλισης, που αποτελούσαν το αντικείμενο της δραστηριότητάς της, στην περιοχή Ιστιαίας Εύβοιας, αντί της συμφωνηθείσας προμήθειας, ειδικώς καθορισθείσας, ανά κλάδο ασφάλισης, σε ποσοστό επί των καθαρών ασφαλίστρων, σύμφωνα με τα προβλεπόμενα στον όρο 13 της ως άνω σύμβασης. Επίσης, με τους όρους 1γ και 9 ίδιας σύμβασης, συμφωνήθηκε η είσπραξη των ασφαλίστρων για λογαριασμό της ενάγουσας από τον εναγόμενο, ότι αυτά ανήκουν κατά πλήρη κυριότητα σ αυτή και αποδίδονται, από τον εναγόμενο στην τελευταία, κατά τα αναλυτικά οριζόμενα στη σύμβαση. Περαιτέρω με τον όρο 10 αυτής, συμφωνήθηκε ότι «τα ασφάλιστρα χρεώνονται πάντα στον ασφαλιστικό σύμβουλο και θεωρείται ότι έχουν εισπραχθεί από αυτόν και οφείλονται στην εταιρία, εάν η σύμβαση ασφάλισης δεν ακυρωθεί μέσα σε χρονικό διάστημα τριάντα ημερών από την έκδοση των σχετικών ασφαλιστηρίων εγγράφων ή αποδείξεων. Για να μη συμβεί αυτό, ο ασφαλιστικός σύμβουλος οφείλει μέσα στην προαναφερόμενη προθεσμία να επιστρέφει στην ενάγουσα τα ασφάλιστρα-αποδείξεις για να ακυρωθούν. Εάν δεν το κάνει αυτό τα ασφάλιστρα χρεώνονται σ’αυτόν και θεωρείται ότι τα έχει εισπράξει. Η προθεσμία αυτή των τριάντα ημερών δεν εφαρμόζεται για ασφαλιστήρια που εκδόθηκαν προς κάλυψη κινδύνων μεταφοράς αγαθών και τα ασφάλιστρα που αναλογούν επ’αυτών χρεώνονται στον ασφαλιστικό σύμβουλο αμέσως μόλις εκδοθούν τα ασφαλιστήρια αυτής της κατηγορίας. Επίσης η προθεσμία αυτή δεν εφαρμόζεται στις ασφαλίσεις αυτοκινήτων και τα ασφάλιστρα χρεώνονται στον ασφαλιστικό σύμβουλο θεωρούμενα ότι έχουν εισπραχθεί από αυτόν και οφείλονται στην εταιρία αμέσως; μόλις παραδοθεί σ’αυτόν το ειδικό σήμα μαζί με την σχετική βεβαίωση ασφαλίσεως. Με τον όρο δε 11 ορίσθηκε ότι «στην περίπτωση που ο ασφαλιστικός σύμβουλος δεν αποδίδει τα ασφάλιστρα που οφείλονται στην εταιρία και ανήκουν σ’αυτή και μεσολαβήσει κάποιος διακανονισμός για το χρόνο απόδοσής τους, η κυριότητα της ασφαλιστικής εταιρίας επ’αυτών διατηρείται αδιατάρακτη και ο ασφαλιστικός σύμβουλος θα εξακολουθεί να θεωρείται ότι παρακρατεί τα ασφάλιστρα παράνομα υπέχοντας την αντίστοιχη ποινική ευθύνη». Για την παρακολούθηση των μεταξύ των διαδίκων δοσοληψιών τηρήθηκε απλός δοσοληπτικός λογαριασμός, ο οποίος, εκτός των προσδιοριστικών στοιχείων κάθε πράξης περιελάμβανε και την καταχώριση στην μεν στήλη των χρεώσεων των ποσών των εισπραττομένων ασφαλίστρων, στη δε στήλη των πιστώσεων των ποσών των προμηθειών και των διαφόρων καταβολών. Σε εκτέλεση της σύμβασης αυτής ο εναγόμενος πρόσφερε στην ενάγουσα το συμφωνημένο έργο αντί της συμφωνηθείσας μεταξύ τους αμοιβής (προμήθειας) από την έναρξη της σύμβασης μέχρι τις 21.9.2009, οπότε η σύμβαση λύθηκε αυτοδικαίως, λόγω της ανάκλησης της άδειας λειτουργίας της ενάγουσας και της θέσης αυτής υπό ασφαλιστική εκκαθάριση, κατά τα προαναφερόμενα. Κατά τη διαδικασία της εκκαθάρισης ο ως άνω εκκαθαριστής της ασφαλιστικής εταιρίας προέβη σε έλεγχο όλων των συμβάσεων που είχε συνάψει ο εναγόμενος και διαπίστωσε χρεωστικό υπόλοιπο σε βάρος του για εισπραχθέντα ασφάλιστρα που αφορούν σε ασφαλιστήρια συμβόλαια που καταρτίσθηκαν κατόπιν διαμεσολάβησής του κατά τη χρονική περίοδο από 1.2.2009 έως 21.9.2009, συνολικού ύψους 49.554,65 ευρώ, τα οποία ο τελευταίος δεν απέδωσε, ως όφειλε, στην ενάγουσα.Το χρεωστικό αυτό υπόλοιπο, προέκυψε μετά την άθροιση των επιμέρους ποσών ασφαλίστρων που αφορούν στα ασφαλιστήρια συμβόλαια παραγωγής του εναγόμενου κατά την ανωτέρω χρονική περίοδο και την αφαίρεση των προμηθειών που αποτελούν την αμοιβή αυτού, καθώς επίσης των ποσών των ακυρωθέντων συμβολαίων και των γενόμενων εκ μέρους του εναγόμενου καταβολών – με μεταχρονολογημένες επιταγές, ύψους 15.000 ευρώ στις 27.2.2009 και 12.000 στις 14.4.2009, οι οποίες ήχθησαν σε εξόφληση του χρεωστικού υπολοίπου μηνός Ιανουάριου 2009 και μέρους χρεωστικού υπολοίπου μηνός Φεβρουάριου 2009, αποτυπώνεται δε στις προσκομιζόμενες μετ’επικλήσεως και ενσωματωμένες στις ένδικες αγωγές αναλυτικές μηνιαίες καταστάσεις (μηνιαία πινάκια παραγωγής εναγόμενου – μηνιαία εκκαθαριστικά σημειώματα λογαριασμού ασφαλιστικού διαμεσολαβητή), στις οποίες αναγράφονται η εκ μέρους του εναγόμενου μηνιαία παραγωγή συμβολαίων και προμήθεια αυτού ανά κλάδο ασφάλισης, τα επιμέρους ανά συμβόλαιο ασφάλιστρα, οι επιμέρους ανά συμβόλαιο προμήθειες του εναγόμενου, ο παρακρατηθείς ανά ασφαλιστήριο συμβόλαιο φόρος, οι αριθμοί των συναφθέντων κατά την ανωτέρω περίοδο ασφαλιστηρίων συμβολαίων, τα στοιχεία των ασφαλισμένων, η ημερομηνία έκδοσης των ασφαλιστηρίων συμβολαίων καθώς και η χρονική διάρκεια αυτών. Μάλιστα με την από 29.11.2011 επιστολή που απέστειλε ο ως άνω εκκαθαριστής της ενάγουσας στον εναγόμενο γνωστοποίησε σ αυτόν το χρεωστικό σε βάρος του ως άνω υπόλοιπο, ανερχόμενο στο ως άνω ποσό, καλώντας τον να το αποδώσει στην ενάγουσα, πλην, όμως, αυτός ουδέν έπραξε, ιδιοιποιούμενος αυτό παράνομα. Ο εναγόμενος, ισχυρίσθηκε πρωτόδικα αλλά και με την ένδικη έφεσή του ότι δεν οφείλει το ανωτέρω ποσό, καθόσον ουδέποτε εισέπραξε από τους ασφαλισμένους τα εν λόγω ασφάλιστρα, δεδομένου ότι κατά πάγια και γνωστή στην ενάγουσα πρακτική, οι ασφαλισμένοι αυτής κατέβαλαν τα εκάστοτε οφειλόμενα ασφάλιστρα αρκετούς (εννέα ή και περισσότερους) μήνες μετά τη σύναψη των ασφαλιστικών συμβάσεων, ενόψει, δε, της φημολογούμενης κατά το επίδικο χρονικό διάστημα παύσης της λειτουργίας της ενάγουσας, τα ως άνω ασφάλιστρα ουδέποτε καταβλήθηκαν από αυτούς. Ο ως άνω ισχυρισμός του εναγομένου, ο οποίος ουδεμία έννομη επιρροή ασκεί ως προς την συμβατική ευθύνη αυτού, δεδομένου ότι βάσει του ως άνω αναφερόμενου (υπ’αριθμ. 10) συμβατικού όρου, σε περίπτωση μη ακύρωσης των ασφαλιστηρίων συμβολαίων εντός 30 ημερών από την έκδοση αυτών τα ασφάλιστρα λογίζονται ως εισπραχθέντα εκ μέρους του και χρεώνονται σε αυτόν – ο τελευταίος, δε, δεν επικαλείται, ότι προέβη στις δέουσες ως άνω προβλεπόμενες ενέργειες για την ακύρωση αυτών-, συνιστά αρνητικό της στηριζόμενης στην αδικοπραξία αγωγικής βάσης ισχυρισμό, τυγχάνει, όμως, απορριπτέος ως ουσιαστικά αβάσιμος, δεδομένου ότι ουδόλως προέκυψε από τη συνεκτίμηση του συνόλου του αποδεικτικού υλικού. Αλλωστε, αντίκειται στα διδάγματα της κοινής πείρας και λογικής η παράδοση των ασφαλιστηρίων εγγράφων εκ μέρους του εναγομένου χωρίς την καταβολή του οφειλόμενου ασφαλίστρου, ιδίως, μάλιστα, ενόψει του ως άνω ισχυρισμού του περί φημολογούμενης, κατά το χρόνο σύναψης των ασφαλιστικών συμβάσεων της ανωτέρω χρονικής περιόδου, παύσης της λειτουργίας της ενάγουσας. Απορριπτέος, εξάλλου, τυγχάνει και ο επικουρικός προβαλλόμενος στις πρωτόδικες προτάσεις του ισχυρισμός του εναγομένου, που επαναφέρει στην ένδικη έφεσή του περί πλήρους εξόφλησης της ενάγουσας ως αόριστος, δεδομένου ότι ουδέν των προαναφερομένων στην προηγηθείσα μείζονα σκέψη (υπό στοιχ.ΙΙΙ) στοιχείων αναφέρει για την πληρότητα αυτού και δη τα ποσά που κατέβαλε, την αιτία και τον χρόνο καταβολής. Επιπρόσθετα, κατά την προηγηθείσα υπό στοιχείο ΙV σκέψη, απορριπτέα τυγχάνει και η επικουρικώς, επίσης, ασκηθείσα πρωτοδίκως αλλά και με την ένδικη έφεσή του ένσταση του εναγόμενου περί συμφηφισμού της ένδικης απαιτήσεως της ενάγουσας με ισόποση απαίτησή του αποζημίωσης εναντίον της, λόγω, ως επί λέξει αναφέρει στις πρωτόδικες προτάσεις του « βίαιης διακοπής της μεταξύ τους συμβάσεως από την αντίδικο με δική της υπαιτιότητα που γεννά υποχρέωση προς αποζημίωση…..», καθώς πέραν της πρόδηλης αοριστίας της, αφού για το ορισμένο της σχετικής ενστάσεως, ως και κάθε ενστάσεως, κατ άρθρο 262 παρ.1 ΚΠολΔ, πρέπει να γίνεται σαφής και ορισμένη ανάπτυξη των παραγωγικών της ανταπαιτήσεως του ενιστάμενου γεγονότων, που θεμελιώνει το δικαίωμα συμψηφισμού, που ουδόλως εκθέτει ο εναγόμενος-ενιστάμενος εν προκειμένω, ως μη νόμιμη, καθόσον, με την ως άνω αναφερόμενη υπ’αριθμ. 156/2009 απόφαση του διοικητικού συμβουλίου της Επιτροπής Εποπτείας Ιδιωτικής Ασφάλισης δεσμεύθηκαν και χαρακτηρίσθηκαν ως ασφαλιστική τοποθέτηση, κατά τα προαναφερόμενα, όλα τα περιουσιακά στοιχεία της υπό εκκαθάριση ενάγουσας ασφαλιστικής εταιρίας, στα οποία συμπεριλαμβάνεται και η επίδικη απαίτηση, η οποία πλέον δεν υπόκειται σε συμψηφισμό, αφού, κατά αυτής δεν επιτρέπεται κατάσχεση, παρά μόνο υπέρ των δικαιούχων απαιτήσεων από ασφάλιση δυνάμει τελεσίδικης δικαστικής απόφασης ή εκτελεστής απόφασης διαιτητικού δικαστηρίου, περίπτωση που δεν συντρέχει εν προκειμένω.
Συνεπώς ο εναγόμενος μη αποδίδοντας στην ενάγουσα το αμέσως προαναφερόμενο ποσό, χωρίς να συντρέχει προς τούτο κάποια νόμιμη αιτία, πέραν της αθέτησης των συμβατικών του υποχρεώσεων, τέλεσε σε βάρος της και αδικοπραξία και δη την αξιόποινη πράξη της υπεξαίρεσης, έχοντας την ιδιότητα του εντολοδόχου για την είσπραξή του και διαχειριστή ξένης περιουσίας, κατά την προηγηθείσα υπό στοιχ.ΙΙ νομική σκέψη, το οποίο ιδιοποιήθηκε παράνόμα, δεκτής γενομένης ως βάσιμης και κατ ουσίαν της κρινόμενης από 23.3.2012 και με αριθμ. κατάθεσης …………../29.3.2012 αγωγής, ως προς αμφότερες τις βάσεις της (συμβατική και αδικοπρακτική).
Το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, επομένως, το οποίο με την εκκαλούμενη απόφαση, κατέληξε στα ίδια ως άνω συμπεράσματα, απορρίπτοντας, έστω και σιγή την ως άνω ένσταση εξόφλησης, ως και τους προαναφερόμενους ισχυρισμούς του εναγόμενου, με παρόμοιες με την παρούσα αιτιολογίες και έκανε δεκτή την από 23.3.2012 και με αριθμ. κατάθεσης ……../29.3.2012 αγωγή, υποχρεώνοντας τον εναγόμενο να καταβάλει στην ενάγουσα το προαναφερόμενο ποσό των 49.554,65 ευρώ, νομιμοτόκως από τις 31.10.2009 (κεφάλαιο της εκκαλουμένης –ήτοι αυτό των τόκων- που δεν πλήττεται με την ένδικη έφεση και ως εκ τούτου δεν εξετάζεται, λόγω του μεταβιβαστικού αποτελέσματος της έφεσης από το παρόν Δικαστήριο) ορθά το νόμο εφάρμοσε και τις αποδείξεις εκτίμησε τα δε περί του αντιθέτου υποστηριζόμενα από τον εναγόμενο-εκκαλούντα στην ένδικη έφεσή του και τους σχετικούς λόγους αυτής είναι απορριπτέα ως αβάσιμα. Απορριπτέα, εξάλλου, ως αβάσιμα τυγχάνουν και τα υποστηριζόμενα από τον ως άνω εκκαλούντα στην κρινόμενη έφεσή του ότι το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο δεν έλαβε υπόψη του την κατάθεση του μάρτυρα ανταπόδειξης που εξετάσθηκε επιμελεία του στο ακροατήριο του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου, καθώς και τα προσκομιζόμενα και επικαλούμενα από αυτόν έγγραφα και δη τo Ε3 του έτους 2010, τις καταστάσεις ακυρώσεων συμβολαίων που προσκόμισε, την αναλυτική κατάσταση αποδείξεων-καταθετήρια και το γραμμάτιο είσπραξης της εταιρίας … …, από τα οποία προκύπτει ότι το επίδικο διάστημα η ενάγουσα έλαβε απ αυτόν το ποσό των 96.001,20 ευρώ, ως ισχυρίζεται στην ένδικη έφεσή του (παραδόξως στις προτάσεις του αναφέρει επικαλούμενος τις αυτές αποδείξεις ότι η ενάγουσα έλαβε απ αυτόν συνολικά το ποσό των 87.500 ευρώ) καθώς από την επισκόπηση του προσκομιζομένου αντιγράφου της προσβαλλομένης εκκαλουμένης απόφασης και ειδικότερα από την περιεχομένη σε αυτή βεβαίωση ότι το πρωτόδικο Δικαστήριο, για το σχηματισμό της κρίσης του επί της ουσίας της υπόθεσης, έλαβε υπόψη όλα τα αποδεικτικά μέσα και έγγραφα, και τις αιτιολογίες της αποφάσεως, συνάγεται, χωρίς αμφιβολία, ότι το πρωτόδικο Δικαστήριο έλαβε υπόψη του αφ ενός μεν την κατάθεση του προαναφερόμενου μάρτυρα, στην οποία σημειωτέον γίνεται ρητή αναφορά στην εκκαλουμένη, ως και όλα τα ως άνω προσκομιζόμενα και επικαλούμενα από τον εναγόμενο έγγραφα και με τη συνεκτίμηση και των λοιπών αποδείξεων, κατέληξε στο προαναφερόμενο αποδεικτικό της πόρισμα, χωρίς, να είναι υποχρεωμένο, ενόψει και της προηγηθείσας νομικής σκέψης (υπό στοιχ.VI), παρά τα αβασίμως υποστηριζόμενα από τον ως άνω εκκαλούντα, να κάνει ειδική μνεία καθενός από τα αποδεικτικά μέσα που έλαβε υπόψη του και τη χωριστή αξιολόγηση καθενός αυτά, αλλά αρκεί η γενική βεβαίωση του δικαστηρίου της ουσίας ότι ελήφθησαν υπόψη όλα τα, κατ` είδος, μόνο αναφερόμενα αποδεικτικά μέσα, ως εν προκειμένω. Πρέπει εξάλλου να σημειωθεί ότι, ανεξαρτήτως όλων όσων προαναφέρθηκαν, αλυσιτελώς προβάλλονται τα ανωτέρω από τον ως άνω εκκαλούντα, καθόσον το δικαστήριο, κατά τον έλεγχο του συναφή λόγου της έφεσης για πλημμελή, εν γένει, εκτίμηση των αποδείξεων, θα εξαφανίσει την εκκαλουμένη μόνο αν οδηγηθεί σε διαφορετική κρίση ως προς την ουσία της υπόθεσης, άλλως η έφεση θα απορριφθεί (βλ ΑΠ 179/1985 ΝοΒ 33. 1710, ΕφΠειρ 609/2015, ΕφΘεσ/νίκης 1970/2014, ΕφΛαμ.16/2013, δημοσιευμένες στη Νόμος).
Πρέπει, ακόμη, να διαταχθεί σε βάρος του εναγόμενου ως μέσο αναγκαστικής εκτέλεσης της αποφάσεως, λόγω της ως άνω αδικοπραξίας που αυτός τέλεσε και αφού ληφθούν υπόψη, σύμφωνα με όσα προεκτέθηκαν στην υπό στοιχ.V νομική σκέψη της παρούσας, το σύνολο των πραγματικών περιστατικών που τέθηκαν υπόψη του Δικαστηρίου και ιδιαίτερα το ύψος της επιδικασθείσας ως άνω απαίτησης, η βαρύτητα της πράξης του εναγόμενου (αδικοπραξία με την μορφή της υπεξαίρεσης), το πταίσμα του τελευταίου (δόλος), η αφερεγγυότητά του (ο ίδιος ομολογεί στη έφεσή του την κακή οικονομική κατάσταση στην οποία ευρίσκεται και την αδυναμία του να ανταποκριθεί στις προς τρίτους υποχρεώσεις του) και οι λοιπές εν γένει περιστάσεις, προσωπική κράτηση διάρκειας τριών (3) μηνών, που κρίνεται εύλογη και αναγκαία για την εκτέλεση της απόφασης, ενόψει όλων των παραπάνω δεδομένων, δεκτής γενομένης ως βάσιμης και κατ ουσίαν της με αριθμό κατάθεσης 9014/16.11.2012 αγωγής. Κατά συνέπεια το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, το οποίο, έστω και με ελλιπή αιτιολογία, που συμπληρώνεται με την παρούσα απόφαση (άρθρο 534 ΚΠολΔ), τα ίδια δέχτηκε, και δη απήγγειλε σε βάρος του εναγόμενου προσωπική κράτηση διάρκειας 3 μηνών, ως μέσο εκτέλεσης της απόφασης, ορθά το νόμο εφάρμοσε και τις αποδείξεις εκτίμησε, απορριπτομένου του σχετικού λόγου έφεσης ως ουσία αβάσιμου.
Περαιτέρω, απορριπτέος, ως αλυσιτελής είναι και ο λόγος της κρινόμενης έφεσης με τον οποίο διατυπώνεται παράπονο για την κήρυξη της εκκαλουμένης απόφασης (εν μέρει) προσωρινά εκτελεστής, αφού με την έκδοση της απόφασης του παρόντος δευτεροβαθμίου δικαστηρίου η εκκαλούμενη γίνεται τελεσίδικη και ως εκ τούτου εκτελεστή (βλ.Β. Βαθρακοκοίλη, Η έφεση, έκδ.2015, σελ.305, ΕΑ 157/2014, ΕΑ 1147/2012, ΕΑ 8394/2005, ΕΠειρ 1145/2004, δημοσιευμένες στη Νόμος). Τέλος, σύμφωνα με το άρθρο 179 ΚΠολΔ, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 2 παρ. 2 του ν. 2915/2002 και ισχύει κατ’ άρθρο 15 του ν. 2943/2001 από 01.01.2002, το δικαστήριο μπορεί να συμψηφίζει όλα τα δικαστικά έξοδα ή ένα μέρος τους, όταν η ερμηνεία του κανόνα δικαίου που εφαρμόστηκε ήταν ιδιαίτερα δυσχερής, ενώ σύμφωνα με το άρθρο 176 ΚΠολΔ ο διάδικος που ηττήθηκε, καταδικάζεται να πληρώσει τα έξοδα, χωρίς η καταψήφιση στη δικαστική δαπάνη του παραπάνω διαδίκου να έχει ανάγκη αιτιολογίας και είναι συνέπεια της αρχής της ήττας (βλ. και ΜονΕφΛαρ 466/2017, δημοσιευμένη στη Νόμος). Ενόψει των ανωτέρω, ο σχετικός τελευταίος λόγος της εφέσεως με τον οποίο ο εκκαλών προσβάλει τη διάταξη της εκκαλούμενης απόφασης αναφορικά με τα δικαστικά έξοδα, παραπονούμενος ότι, ενώ συνέτρεχε νόμιμος λόγος συμψηφισμού των εξόδων μεταξύ των διαδίκων λόγω δυσχέρειας στην ερμηνεία των κανόνων δικαίου που εφαρμόστηκαν, εν τούτοις η εκκαλουμένη παρά το νόμο τον υποχρέωσε στην καταβολή τους, είναι μεν παραδεκτός, αφού προσβάλλεται συγχρόνως και η ουσία της υπόθεσης (άρθρο 193 ΚΠολΔ) όμως είναι ουσιαστικά αβάσιμος και πρέπει να απορριφθεί, διότι δεν συνέτρεχε στην προκειμένη περίπτωση λόγος συμψηφισμού των δικαστικών εξόδων κατά το άρθρο 179 ΚΠολΔ, το οποίο εφαρμόζεται, όπως τροποποιήθηκε κατά τα ανωτέρω, γιατί η υπόθεση στον πρώτο βαθμό συζητήθηκε στις 24.4.2015, δεδομένου ότι οι κανόνες δικαίου που εφαρμόστηκαν δεν είχαν κάποια ιδιαίτερη δυσχέρεια, η δε νομολογιακή εφαρμογή τους δεν εμφανίζει καμία ταλάντευση ή αντιφατικότητα (βλ. και ΕφΒορΑιγ 47/2018, ΕφΛαρ 96/2016, δημοσιευμένες στη Νόμος), ενόψει δε της ήττας του εναγόμενου και της υποβολής σχετικού αιτήματος από την νικήσασα ενάγουσα, νομίμως επιβλήθηκαν σε βάρος του εναγόμενου και ήδη εκκαλούντος, ο οποίος σημειωτέον στην ένδικη έφεσή του και στο σχετικό ως άνω λόγο αυτής δεν παραπονείται για το καθορισμό του ύψους του από το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο και δη αν αυτός (καθορισμός) στο οριζόμενο με την εκκαλουμένη αναφερόμενο στην αρχή της παρούσας ποσό οφείλεται σε μη νόμιμο υπολογισμό, ώστε να είναι δυνατό να ελεγχθεί από το παρόν Δικαστήριο η παραβίαση ή μη των σχετικών διατάξεων και να αποκλεισθεί η περίπτωση του λογιστικού σφάλματος (ΕΑ 3808/2014, ΕφΠειρ 24/2016, δημοσιευμένες στη Νόμος, Β.Βαθρακοκοίλη, Η έφεση έκδ.2015, σελ.305.)
Μετά από όλα αυτά και δεδομένου ότι δεν υπάρχει άλλος λόγος έφεσης προς έρευνα, πρέπει η κρινόμενη έφεση να απορριφθεί ως ουσιαστικά αβάσιμη, να επιβληθούν σε βάρος του εκκαλούντος λόγω της ήττας του, τα δικαστικά έξοδα της εφεσίβλητης, για τον παρόντα βαθμό δικαιοδοσίας, κατά το νόμιμο αίτημα της, σύμφωνα με το διατακτικό της παρούσας (άρθρα 106, 176, 183, 191 παρ. 2 ΚΠολΔ) ενώ, λόγω της ήττας του εκκαλούντος θα πρέπει να διαταχθεί η εισαγωγή του κατατεθέντος απ αυτόν παραβόλου της έφεσής του στο δημόσιο ταμείο (άρθρο 495 παρ.3 ΚΠολΔ), κατά τα διαλαμβανόμενα στο διατακτικό.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
ΔΙΚΑΖΕΙ κατ` αντιμωλία των διαδίκων.ΔΕΧΕΤΑΙ τυπικά και απορρίπτει κατ` ουσίαν την έφεση. ΕΠΙΒΑΛΛΕΙ σε βάρος του εκκαλούντος τα δικαστικά έξοδα της εφεσίβλητης, για τον παρόντα βαθμό δικαιοδοσίας, τα οποία ορίζει σε πεντακόσια (500) ευρώ.
ΔΙΑΤΑΣΣΕΙ την εισαγωγή στο Δημόσιο Ταμείο του παραβόλου, συνολικού ποσού διακοσίων (200,00) ευρώ, που καταβλήθηκε εκ μέρους του εκκαλούντος κατά την άσκηση της εφέσεώς του με τα υπ` αριθμ. ……… παράβολα ΤΑ.Χ.ΔΙ.Κ, καθώς και με τα υπ.αριθμ., ……. παράβολα Δημοσίου, όλα Σειράς Α.
ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίστηκε και δημοσιεύθηκε στο ακροατήριο του Δικαστηρίου σε έκτακτη δημόσια συνεδρίασή του, στον Πειραιά, στις 14.1. 2020, απόντων των διαδίκων και της πληρεξουσίας δικηγόρου της εφεσίβλητης.
Η ΔΙΚΑΣΤΗΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ