Αριθμός 157/2020
ΤΟ ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ ΕΦΕΤΕΙΟ ΠΕΙΡΑΙΩΣ
Αποτελούμενο από τη Δικαστή Ευαγγελία Πανταζή, Εφέτη, η οποία ορίσθηκε από τον Πρόεδρο του Τριμελούς Συμβουλίου Διευθύνσεως του Εφετείου Πειραιώς, και από τη Γραμματέα Κ.Δ.
ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ
ΚΑΙ ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Η κρινόμενη από 20-5-2016 και υπ’ αριθμ. εκθ. καταθ. ………./2016 έφεση κατά της υπ’ αριθμ. 3760/2015 αποφάσεως του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς, που εκδόθηκε κατ’ αντιμωλία των διαδίκων και κατά την τακτική διαδικασία, αρμόδια φέρεται προς συζήτηση στο Δικαστήριο τούτο (άρθρ. 19 Κ.Πολ.Δ., όπως ισχύει μετά την αντικατάστασή του με την παρ. 2 του άρθρου 4 του ν.3994/2011), έχει δε ασκηθεί νομότυπα και εμπρόθεσμα, αφού από τα έγγραφα της δικογραφίας δεν προκύπτει επίδοση της εκκαλουμένης αποφάσεως, ούτε παρήλθε διετία από τη δημοσίευσή της (άρθρ. 495 παρ.1, 498, 511, 513 παρ.1, 516 παρ.1, 517, 518 παρ. 2, όπως ισχύει μετά την τροποποίησή του με το άρθρο τρίτο του άρθρου 1 του ν. 4335/2015 και 591 παρ.1 Κ.Πολ.Δ). Πρέπει, επομένως, να γίνει τυπικά δεκτή και να εξεταστεί, κατά την ίδια διαδικασία, ως προς το παραδεκτό και το βάσιμο των λόγων της (άρθρ.533 παρ.1 Κ.Πολ.Δ.), δεδομένου ότι για το παραδεκτό αυτής έχει κατατεθεί από την εκκαλούσα, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 495 παρ. 4, όπως προστέθηκε με το άρθρο 12 παρ. 2 του ν. 4055/2012, το νόμιμο παράβολο, όπως προκύπτει από τη με ημερομηνία 20-5-2016 πράξη κατάθεσης παραβολών του αρμόδιου Γραμματέα του Πρωτοδικείου Πειραιώς.
Οι ανακόπτοντες, ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία «………..», …… (ήδη εφεσίβλητος) και ……, με την από 30-10-2013 και υπ’ αριθμ. εκθ. καταθ. …./2013 ανακοπή, που άσκησαν ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς, κατά της ανώνυμης τραπεζικής εταιρείας με την επωνυμία «……….» (ήδη εκκαλούσας), ζήτησαν, για τους αναφερόμενους σ’ αυτή λόγους, να ακυρωθεί η υπ’ αριθμ. …./2012 διαταγή πληρωμής του Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς, με την οποία υποχρεώθηκαν να καταβάλουν στην καθ’ ης, εις ολόκληρον έκαστος, η μεν πρώτη ως πρωτοφειλέτιδα και οι λοιποί ως εγγυητές, το ποσό των 539.412,14 ευρώ πλέον τόκων και δικαστικών εξόδων, για απαίτηση που απορρέει από την υπ’ αριθμ. ……../14-9-2005 σύμβαση πίστωσης με ανοικτό (αλληλόχρεο) λογαριασμό και τις σχετικές πρόσθετες πράξεις.
Οι ως άνω ανακόπτοντες, ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία «…………», ……… (ήδη εφεσίβλητος) και …….., με την από 30-10-2013 και υπ’ αριθμ. εκθ. καταθ. …../2013 ανακοπή, που άσκησαν ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς, κατά της ανωνύμου τραπεζικής εταιρείας με την επωνυμία «………..» (ήδη εκκαλούσας), ζήτησαν, για τους αναφερόμενους σ’ αυτή λόγους, να ακυρωθεί η από 15-10-2013 επιταγή προς πληρωμή παρά πόδας αντιγράφου Α’ εκτελεστού αντιγράφου της προαναφερόμενης υπ’ αριθμ. …./2012 διαταγής πληρωμής του Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς, με την οποία υποχρεώθηκαν να καταβάλουν στην καθ’ ης, εις ολόκληρον έκαστος, η μεν πρώτη ως πρωτοφειλέτιδα και οι λοιποί ως εγγυητές, το ποσό των 539.412,14 ευρώ πλέον τόκων και δικαστικών εξόδων, για την ίδια ως άνω απαίτηση. Το Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, με εκκαλουμένη υπ’ αριθμ. 3760/2015 απόφασή του, αφού συνεκδίκασε τις ως άνω ανακοπές, α) απέρριψε αυτές ως απαράδεκτες ως προς τους πρώτη, δεύτερο και τέταρτη των ανακοπτόντων και β) δέχθηκε αυτές ως προς τον τρίτο ανακόπτοντα ……… (ήδη εφεσίβλητο) και ακύρωσε στο σύνολό τους, την ανακοπτόμενη υπ’ αριθμ. …./2012 διαταγή πληρωμής του Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς και την από 15-10-2013 επιταγή προς πληρωμή παρά πόδας Α’εκτελεστού απογράφου της εν λόγω διαταγής πληρωμής, δεχθείσα τον τρίτο λόγο των ανακοπών, κατά το δεύτερο σκέλος του, ότι ναι μεν η μετακύλιση της εισφοράς του ν. 128/75 από την καθ’ ης στην πιστούχο, στο βαθμό που αυτό είχε συμφωνηθεί ρητά με τους όρους της σύμβασης, δεν αντίκειται στο άρθρο 1 παρ. 3 του ν. 128/75, ούτε σε άλλον απαγορευτικό κανόνα δικαίου, ωστόσο ο ανατοκισμός του ποσού της εισφοράς δεν είναι νόμιμος και ως εκ τούτου το ποσό της απαίτησης, για το οποίο εκδόθηκε η ανακοπτόμενη διαταγή πληρωμής, δεν αποδεικνυόταν στο σύνολό του από το επικυρωμένο αντίγραφο του αποσπάσματος από τα σε ηλεκτρονική μορφή τηρούμενα εμπορικά βιβλία της τράπεζας, που προσκομίστηκαν με την αίτηση της καθ’ ης, λόγω της ακυρότητας των συμπεριλαμβανομένων στους λογαριασμούς ποσών, που αντιστοιχούν στο συνολικό ποσό του ανατοκισμού της εισφοράς του ν. 128/75, η ακυρότητα δε αυτή, ενόψει του ότι τα επί μέρους αυτά ποσά ενσωματώνονται στο σύνολο της απαίτησης που επιδικάστηκε, καθιστούν αδύνατο το διαχωρισμό τους από την τελευταία και ως εκ τούτου δεν αποδεικνύεται εγγράφως η απαίτηση για την οποία εκδόθηκε η διαταγή πληρωμής, καθώς και το δε οφειλόμενο ποσό δεν είναι ορισμένο. Επίσης, δέχθηκε ότι βασίμως προσβάλλεται η προδικασία της αναγκαστικής εκτελέσεως, διότι αυτή βασίζεται σε άκυρο εκτελεστό τίτλο και σε απαίτηση μη εκκαθαρισμένη και βέβαιη. Κατά της αποφάσεως αυτής και κατά το μέρος που δέχθηκε την ανακοπή ως προς τον τρίτο ανακόπτοντα …….. παραπονείται η καθ’ ης η ανακοπή, με την υπό κρίση έφεσή της, για τους λόγους που αναφέρονται σ’ αυτή και ανάγονται σε εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου και κακή εκτίμηση των αποδείξεων, ζητεί δε την εξαφάνισή της, προκειμένου, ως προς τον τρίτο ανακόπτοντα, να απορριφθούν στο σύνολό τους οι ανακοπές και να επικυρωθούν η ανακοπτόμενη διαταγή πληρωμής και η από 15-10-2013 επιταγή προς πληρωμή παρά πόδας αντιγράφου Α’ εκτελεστού απογράφου της εν λόγω διαταγής πληρωμής.
Κατά τη διάταξη της παρ. 3 του άρθρου 1 του ν. 128/1975 «επιβάλλεται από το έτος 1976 εισφορά, βαρύνουσα τα πάσης φύσεως εν Ελλάδι λειτουργούντα πιστωτικά ιδρύματα, περιλαμβανόμενης και της Τράπεζας της Ελλάδος υπέρ του εν τη παραγράφω 1 του παρόντος άρθρου λογαριασμού, ανερχόμενη εις ποσοστό ένα (1) επί τοις χιλίοις ετησίως επί του ετησίου ύψους εντός εκάστου ημερολογιακού έτους μηνιαίων υπολοίπων των χορηγούμενων υπ’ αυτών πάσης φύσεως δανείων ή πιστώσεων, περιλαμβανομένων και των πιστώσεων προς Τράπεζας, ως και προς το Δημόσιον, πλην των εντόκων γραμματίων. Η εισφορά αυτή οφείλεται πέραν των δυνάμει της από 19 Μαρτίου 1962 μεταξύ των Τραπεζών συμβάσεως, ως αύτη ετροποποιήθη και συνεπληρώθη μεταγενεστέρως, συμφωνηθεισών εισφορών». Από τη διάταξη αυτή, ούτε προβλέπεται ρητά ως συμβατικά δυνατή, αλλά ούτε και απαγορεύεται η συμβατική μετακύλιση της εισφοράς που θεσπίζεται με το νόμο αυτό. Η ρυθμιστική ισχύς του ως άνω νόμου εξαντλείται στον καθορισμό του υπόχρεου, έναντι του Δημοσίου, προσώπου στα πλαίσια της έννομης σχέσης που ιδρύεται με τη σχετική διάταξη και αφορά, επομένως, αποκλειστικά την (κάθετη) σχέση μεταξύ κράτους και πιστωτικών ιδρυμάτων και όχι την (οριζόντια) σχέση μεταξύ πιστωτικών ιδρυμάτων και δανειοληπτών. Η μετακύλιση στον πιστούχο της εισφοράς του ν. 128/1975 με συμβατικό όρο δεν αντίκειται στη διάταξη του άρθρου 1 παρ. 3 του ν. 128/1975, με την οποία καθορίζονται μεν, ως υπόχρεοι για την καταβολή της (εισφοράς), τα πιστωτικά ιδρύματα και όχι οι δανειολήπτες χωρίς, όμως, να απαγορεύεται από αυτήν ή από κάποια άλλη διάταξη η συμβατική μετακύλισή της, στους τελευταίους. Έτσι, η μετακύλιση της εν λόγω εισφοράς στους δανειολήπτες, εφόσον δεν απαγορεύεται, επιτρέπεται με βάση την αρχή της ιδιωτικής αυτονομίας, στο πλαίσιο του ελεύθερου καθορισμού των εξωτραπεζικών επιτοκίων (ΑΠ 330/2010, ΑΠ 35/2011 www.areiospagos.gr, ΑΠ 570/2010 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Είναι επομένως δυνατή η συμβατική ανάληψη εκ μέρους τρίτου προσώπου της υποχρέωσης προς καταβολή της ανωτέρω εισφοράς, η οποία έχει το χαρακτήρα απλής υπόσχεσης ελευθερώσεως. Η εισφορά αυτή αποτελεί μέρος του ετήσιου πραγματικού επιτοκίου και, επομένως, νόμιμα ανατοκίζεται (ΕφΘεσ 1224/2017 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΕφΘεσ 16/2016 ΕλΔνη 2016. 1419, ΕφΘεσ 1034/2013 Αρμ 2014. 623). Η επιβολή της εισφοράς αυτής στον δανειολήπτη μπορεί να ελεγχθεί μόνο από άποψη διαφάνειας, ιδίως όταν επιβάλλεται χωρίς προηγούμενη επαρκή ενημέρωση ή κατά τρόπο κεκαλυμμένο (ΑΠ 430/2005 ό.π., ΕφΑΘ 1159/2012, ΕφΘεσ 492/2010, ΕφΑΘ 1558/2007 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Επομένως, εφόσον στην εξεταζόμενη σύμβαση γίνεται ειδική αναφορά για τη χρέωση της δανειολήτττριας και με την ειδική εισφορά του ν. 128/1975, οι απαιτήσεις διαφάνειας και ενημερώσεως έχουν ικανοποιηθεί, χωρίς να συντρέχει άλλος λόγος για την απαγόρευση σχετικής ρήτρας, σύμφωνα με τα όσα αναφέρθηκαν στην προηγηθείσα νομική σκέψη. Συνεπώς, το Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, το οποίο με την εκκαλουμένη απόφαση έκρινε νόμιμο τον τρίτο λόγο της ανακοπής, κατά το δεύτερο σκέλος του, περί παράνομου ανατοκισμού της εισφοράς του ν. 128/1978, η οποία, κατά τα εκατέρωθεν συνομολογούμενα, μετακυλήθηκε με την σύμβαση στην πιστούχο, έσφαλε ως προς την εφαρμογή του νόμου και ο μοναδικός σχετικός λόγος της εφέσεως πρέπει να γίνει δεκτός ως κατ’ ουσίαν βάσιμος. Κατά συνέπειαν πρέπει να γίνει δεκτή η έφεση ως κατ’ουσίαν βάσιμη, να εξαφανισθεί η εκκαλουμένη ως προς τον τρίτο ανακόπτοντα, να απορριφθεί ο ως άνω λόγος της ανακοπής ως μη νόμιμος και να προχωρήσει το παρόν Δικαστήριο στην έρευνα και των λοιπών μη εξετασθέντων πρωτοδίκως λόγων της ανακοπής (Α.Π. 1140/2000, Εφ. Πατρ. 116/2018, Σ. Σαμουήλ, Η έφεση, έκδ. 2003, παρ. 946 επ.).
Από τις καταθέσεις των μαρτύρων, που εξετάστηκαν ενόρκως στο ακροατήριο του Πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου και περιέχονται στα ταυτάριθμα με την εκκαλουμένη πρακτικά συνεδριάσεως αυτού και τα έγγραφα τα οποία επικαλούνται και προσκομίζουν οι διάδικοι, αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Δυνάμει της υπ’ αριθμ. ……/14-9-2005 σύμβασης παροχής πίστωσης με ανοικτό (αλληλόχρεο) λογαριασμό, που καταρτίσθηκε στον Πειραιά την 14-9-2005, η καθ’ ης η ανακοπή, ανώνυμη τραπεζική εταιρεία με την επωνυμία «…………….», χορήγησε στην πιστούχο, ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία «……….» και το διακριτικό τίτλο «. ………», πίστωση με ανοικτό (αλληλόχρεο) λογαριασμό, το όριο (πλαφόν) της οποίας ορίσθηκε στο ποσό των 750.000 ευρώ, δυνάμει δε των από 13.5.2008, 27.5.2008, 4.8.2008, 29.9.2008, 27.10.2008, 24.11.2008, 2.12.2008 και 13.1.2009 αυξητικών πράξεων, το όριο της ως άνω πίστωσης αυξήθηκε διαδοχικά και τελικά έφθασε στο ποσό των 5.500.000 ευρώ. Στην ως άνω σύμβαση πίστωσης με ανοικτό (αλληλόχρεο) λογαριασμό, καθώς και στις συμπληρωματικές (αυξητικές) συμβάσεις, συμβλήθηκαν ως εγγυητές οι ………….-τρίτος ανακόπτων-εφεσίβλητος και …………, οι οποίοι εγγυήθηκαν ανεπιφύλακτα προς την αποδεχόμενη Τράπεζα την εμπρόθεσμη και ολοκληρωτική εξόφληση κάθε χρεωστικού υπολοίπου της συμβάσεως πιστώσεως, πλέον τόκων, ανατοκισμών, προμηθειών και εν γένει επιβαρύνσεων και εξόδων και γενικά την εκπλήρωση από την πιστούχο (πρωτοφειλέτη) όλων των υποχρεώσεων που έχει αναλάβει με τη σύμβαση πίστωσης, ενεχόμενοι εις ολόκληρον μετ’ αυτής και ως αυτοφειλέτες, παραιτηθέντες από την ένσταση της διζήσεως και του δικαιώματος να προτείνουν, κατά τα άρθρα 853, 858, 862 και 863, ενστάσεις της πιστούχου κατά της Τράπεζας. Η πιστούχος έκανε χρήση της ως άνω πίστωσης και για την εξυπηρέτηση αυτής τηρήθηκαν οι υπ’ αριθμ. …….. και ………. ανοικτοί (αλληλόχρεοι) λογαριασμοί. Με την από 31-12-2011 επιστολή της προς την καθ’ ης η πιστούχος αναγνώρισε το, κατά το περιοδικό κλείσιμο του ως άνω υπ’ αριθμ. ………. ανοικτού (αλληλόχρεου) λογαριασμού προκύψαν χρεωστικό σε βάρος της υπόλοιπο της 31-12-2011 και με την από 31-12-2011 επιστολή της η πιστούχος αναγνώρισε ανεπιφύλακτα το, κατά το περιοδικό κλείσιμο του ως άνω υπ’ αριθμ. ……….. ανοικτού (αλληλόχρεου) λογαριασμού προκύψαν χρεωστικό σε βάρος της υπόλοιπο της 31-12-2011. Περαιτέρω η καθ’ ης την 14-9-2012 κατήγγειλε την πίστωση και έκλεισε οριστικά τους ανωτέρω λογαριασμούς, οι οποίοι, κατά την ημερομηνία αυτή του οριστικού κλεισίματος, εμφάνιζαν χρεωστικό υπόλοιπο, ο μεν πρώτος 17.244,17 ευρώ, ο δε δεύτερος 539.412,14 ευρώ, ήτοι συνολικά 556.656,31 ευρώ, εντόκως με το εκάστοτε ισχύον, για την απαίτηση αυτή της καθ’ ης, τραπεζικό επιτόκιο υπερημερίας, σύμφωνα με τους όρους της σύμβασης και με εξάμηνο ανατοκισμό των τόκων από την επομένη του κλεισίματος, ήτοι από 15-9-2012, μέχρι την εξόφληση. Την καταγγελία της πίστωσης και το οριστικό κλείσιμο των ως άνω λογαριασμών, μέσω των οποίων εξυπηρετήθηκε αυτή, καθώς και το προκύψαν χρεωστικό κατάλοιπο, ποσού 556.656,51 ευρώ, γνώρισε στην πιστούχο και στους εγγυητές με την από 14-9-2012 επιστολή, που επιδόθηκε σ’ αυτούς στις 17-9-2012 (βλ. υπ’ αριθμ. …………./17-9-2012 εκθέσεις επιδόσεως του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Αθηνών …………..). Στη συνέχεια, κατόπιν της από 22-10-2012 αιτήσεως της καθ’ ης, εκδόθηκε η ανακοπτόμενη υπ’ αριθμ. …../2012 διαταγή πληρωμής του Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς, με την οποία δατάχθηκαν οι προαναφερόμενοι να καταβάλουν, εις ολόκληρον έκαστος, στην καθ’ ης το ποσό των 539.412,14 ευρώ εντόκως, με το εκάστοτε ισχύον, για την απαίτηση αυτή, τραπεζικό επιτόκιο υπερημερίας και με ανά εξάμηνο ανατοκισμό των τόκων από 15-9-2012, μέχρις εξοφλήσεως, πλέον δικαστικής δαπάνης. Ακολούθως, η καθ’ ης, στις 22-1-2013, επέδωσε επικυρωμένο αντίγραφο της ως άνω διαταγής πληρωμής προς την πιστούχο και τους εγγυητές (βλ. υπ’αριθμ. …………-2013 εκθέσεις επιδόσεως του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Αθηνών . ….), καθώς και την από 15-10-2013 επιταγή προς πληρωμή προς τον τρίτο ανακόπτοντα (βλ. υπ’ αριθμ. …../24-10-2013 έκθεση επιδόσεως του ιδίου ως άνω δικαστικού επιμελητή). Ο τρίτος ανακόπτων, με τον πρώτο λόγο των ανακοπών, ισχυρίζεται ότι η άσκηση του δικαιώματος καταγγελίας της επίδικης σύμβασης πίστωσης εκ μέρους της καθ’ ης, καθώς και του δικαιώματος να επιδιώξει την έκδοση της ανακοπτόμενης διαταγής πληρωμής, είναι, κατ’ άρθρ. 281 Α.Κ., καταχρηστική, καθόσον η πιστούχος από το μήνα Μάιο του έτους 2012 είχε ενημερώσει την καθ’ ης για τη ραγδαία πτώση του κύκλου των εργασιών της και τα έντονα οικονομικά προβλήματα που αντιμετώπιζε, λόγω της οικονομικής κρίσης και κατόπιν προτάσεώς της, η καθ’ ης αποδέχθηκε την εκ μέρους της πιστούχου παροχή επιπρόσθετης εμπράγματης ασφάλειας για την ικανοποίηση, μεταξύ άλλων, της επίδικης απαίτησης της καθ’ ης, προκειμένου η τελευταία να μην προβεί σε καταγγελία της ως άνω σύμβασης και στο κλείσιμο των προαναφερομένων λογαριασμών. Πλην, όμως, παρόλο που η πιστούχος της προσκόμισε τα σχετικά δικαιολογητικά έγγραφα (τίτλους ιδιοκτησίας, άδεια οικοδομής, τοπογραφικά διαγράμματα κ.λ.π.) και παρέσχε τη συγκατάθεσή της όπως η καθ’ ης προχωρήσει σε εγγραφή προσημείωσης υποθήκης σε ακίνητό της, ιδιοκτησίας της (επαγγελματική στέγη, συνολικής επιφανείς 500 τ.μ., σε οικόπεδο 180 τ.μ., στη ….. Κορινθίας), η τελευταία διέψευσε τη εύλογη εμπιστοσύνη, την οποία επέδειξε η πιστούχος προς αυτή, κατήγγειλε αιφνιδίως τη σύμβαση πίστωσης, έκλεισε οριστικά τους προαναφερόμενους λογαριασμούς και ακολούθως ζήτησε και πέτυχε την έκδοση της ανακοπτόμενης διαταγής πληρωμής. Ο ισχυρισμός αυτός του τρίτου ανακόπτοντος δεν αποδείχθηκε βάσιμος από τα ως άνω αποδεικτικά στοιχεία. Αντίθετα αποδείχθηκε ότι η πιστούχος καθυστερούσε την καταβολή ληξιπροθέσμων μηνιαίων δόσεων από το Νοέμβριο του 2011 και εντεύθεν, η δε καθ’ ης τόσο προφορικά όσο και με την από 29-5-2012 επιστολή της είχε ζητήσει από τους ενεχομένους (πιστούχο και εγγυητές) την υπογραφή ρύθμισης με ταυτόχρονη παροχή προσημείωσης υποθήκης επί ακινήτου, αξίας 700.000 ευρώ. Πλην όμως οι τελευταίοι δεν προσκόμισαν στην καθ’ ης τα ζητηθέντα από αυτή στοιχεία, σχετικά με την οικονομική πορεία της πιστούχου, ενώ αναφορικά με το ως άνω προταθέν για εγγραφή προσημειώσεως ακίνητο, μετά από έλεγχο που διενήργησε η αρμόδια τεχνική υπηρεσία της Τράπεζας, διαπιστώθηκε ότι τα επί οικοπέδου κτίσματα δεν ήταν σύμφωνα με την οικοδομική άδεια, αλλά υπήρχε αλλαγή χρήσης και λόγω των οικοδομικών παραβάσεων και παρανομιών δεν ήταν δυνατόν να εγγράφει προσημείωση υποθήκης επ’ αυτού, ενώ ουδέν κατάλληλο ακίνητο προτάθηκε από τους ενεχόμενους και δεν έγινε ουδεμία καταβολή από το Νοέμβριο του 2011 έως και το Σεπτέμβριο του 2012. Συνεπώς, η άσκηση του δικαιώματος από την καθ’ ης ικανοποίησης της απαίτησής της με την καταγγελία της σύμβασης πίστωσης, το οριστικό κλείσιμο των ως άνω λογαριασμών και την έκδοση της προσβαλλόμενης διαταγής πληρωμής αποτελεί δικαίωμα συνυφασμένο με τη διαχείριση της περιουσίας της, τον τρόπο της οποίας η ίδια μόνον μπορεί να αποφασίζει και ο ως άνω λόγος των ανακοπών είναι απορριπτέος ως ουσιαστικά αβάσιμος.
Με το πρώτο σκέλος του δεύτερου λόγου των ανακοπών ο τρίτος ανακόπτων ισχυρίζεται ότι ο όρος της ένδικης σύμβασης περί της ευθύνης του εγγυητή, ως αυτοφειλέτη, εις ολόκληρον με την πιστούχο, καθώς και περί παραιτήσεως αυτού από τις ενστάσεις των άρθρων 855 και 862 έως 868 Α.Κ. είναι καταχρηστικός, ως αντίθετος στις διατάξεις του Ν. 2251/1994. Ο λόγος αυτός των ανακοπών, όσον αφορά το πρώτο σκέλος του, τυγχάνει απορριπτέος ως μη νόμιμος, καθόσον ο συμβαλλόμενος στη σύμβαση εγγυήσεως δεν είναι αποδέκτης των προσφερόμενων από την Τράπεζα υπηρεσιών και συνεπώς δεν είναι καταναλωτής, κατά την έννοια του άρθρου 1 παρ. α’ του Ν. 2251/1994 (Α.Π. 904/2011, Α.Π. 512/2008 www.areios pagos. gr)
Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 862 ΑΚ, η οποία αποτελεί ενδοτικό δίκαιο, προκύπτει ότι ο εγγυητής ελευθερώνεται, εφόσον από πταίσμα του δανειστή έγινε αδύνατη η ικανοποίηση του τελευταίου από τον οφειλέτη. Ωστόσο από τη διάταξη του άρθρου 332§1 ιδίου Κώδικα προκύπτει ότι είναι άκυρη κάθε από πριν συμφωνία, η οποία αποκλείει ή περιορίζει την ευθύνη από δόλο ή βαριά αμέλεια. Συνεπώς είναι επιτρεπτή η εκ των προτέρων παραίτηση του εγγυητή από το ευεργέτημα, που παρέχεται σε αυτόν από την ως άνω διάταξη του άρθρου 862 ΑΚ, αλλά μόνο εφόσον έγινε αδύνατη η ικανοποίηση του δανειστή από ελαφρά αμέλεια του (ΟλΑΠ 6/2000 ΕλλΔνη 2000. 337). Στην περίπτωση μάλιστα της αδυναμίας ικανοποίησης από βαριά αμέλεια του δανειστή, την ένσταση του άρθρου 862 ΑΚ μπορεί να την προτείνει ο εγγυητής, ακόμη και όταν έχει παραιτηθεί από την ένσταση διζήσεως. Οι προϋποθέσεις ελευθέρωσης του εγγυητή είναι δύο ήτοι η αδυναμία ικανοποίησης του δανειστή από τον πρωτοφειλέτη και το πταίσμα του δανειστή, εξαιτίας του οποίου επήλθε η αδυναμία. Η πρώτη προϋπόθεση εστιάζεται στις περιπτώσεις εκείνες, όπου από αδιαφορία ή λόγω καθυστέρησης λήψης κατάλληλων μέτρων από το δανειστή, ο πρωτοφειλέτης καθίσταται μετά την ανάληψη της εγγυητικής ευθύνης αναξιόχρεος. Το αναξιόχρεο του πρωτοφειλέτη συναρτάται συνήθως με οποιαδήποτε πραγματική ή νομική κατάσταση, που ευρύτερα δεν επιτρέπει την ικανοποίηση της απαίτησης του δανειστή κατά αυτού. Στην έννοια των κατάλληλων μέτρων, που οφείλει να λάβει ο δανειστής, περιλαμβάνονται στην ουσία όλες εκείνες οι δικαστικές ή εξώδικες ενέργειες, οι οποίες κατά περίπτωση θα ήταν ικανές να εξασφαλίσουν το δανειστή έναντι του πρωτοφειλέτη. Η αδιαφορία ή καθυστέρηση εκ μέρους του δανειστή λήψης κατάλληλων μέτρων έναντι του πρωτοφειλέτη ενέχει το στοιχείο του πταίσματος και της αντίστοιχης ευθύνης, που αντανακλάται στις σχέσεις του δανειστή με τον εγγυητή. Στα πλαίσια αυτά η απαξιωτική συμπεριφορά του δανειστή καλύπτει όλο το φάσμα της έννοιας του πταίσματος κατά το κοινό δίκαιο δηλ. τόσο τη βαριά ή ελαφρά αμέλεια, όσο και το δόλο σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 330 εδ. β ΑΚ. Η πταισματική αυτή συμπεριφορά του δανειστή μπορεί να υλοποιηθεί με πράξη ή παράλειψη. Κατά τη στοιχειοθέτηση του πταίσματος πρέπει να συνεκτιμηθούν διάφοροι παράγοντες όπως το ύψος της οφειλής, η δυνατότητα προσδιορισμού και λογιστικής παρακολούθησης των λογαριασμών και η δυνατότητα του δανειστή να επιδιώξει δικαστικά την ικανοποίηση της απαίτησης του (ΑΠ 1569/2009 ΧρΙΔ 2010. 340).
Στην προκειμένη περίπτωση, σύμφωνα με τα προαναφερόμενα, ουδέν πταίσμα, υπό τη μορφή του δόλου και της βαριάς αμέλειας, αλλά ούτε και υπό τη μορφή της ελαφρός αμέλειας, βαραίνει τη καθ’ ης, αναφορικά με τις ενέργειές της, για τη είσπραξη της απαίτησής της εις βάρος της πιστούχου, αφού δεν παρέλειψε αδικαιολογήτους να εγγράψει προσημείωση υποθήκης επί των προαναφερομένων ακινήτων της πιστούχου, τα οποία επαρκούσαν πλήρως για την εξασφάλιση και ακολούθως ικανοποίησή της, όπως αβάσιμα ισχυρίζεται ο τρίτος ανακόπτων, αλλά δεν ενέγραψε την ως άνω προσημείωση, επειδή διαπιστώθηκε ότι τα επί οικοπέδου κτίσματα δεν ήταν σύμφωνα με την οικοδομική άδεια, αλλά υπήρχε αλλαγή χρήσης και λόγω των οικοδομικών παραβάσεων και παρανομιών δεν ήταν δυνατόν να εγγράφει προσημείωση υποθήκης επ’ αυτού. Επίσης ουδέν κατάλληλο ακίνητο προτάθηκε από τους ενεχόμενους, ενώ δεν έγινε ουδεμία καταβολή από το Νοέμβριο του 2011 έως και το Σεπτέμβριο του 2012. Επομένως ο δεύτερος λόγος των ανακοπών, ως προς το δεύτερο σκέλος του, περί απελευθέρωσης του τρίτου ανακόπτοντος της εγγυητικής ευθύνης, κατ’ άρθρ. 863 Α.Κ., είναι απορριπτέος ως κατ’ ουσίαν αβάσιμος.
Με τον, κατ’ εκτίμηση, τέταρτο λόγο των ανακοπών ο τρίτος ανακόπτων ισχυρίζεται ότι πρέπει να ακυρωθεί η προσβαλλόμενη διαταγή πληρωμής διότι η σε βάρος του απαίτηση της καθ’ης που προέρχεται από χρεωστικό κατάλοιπο αλληλοχρέου λογαριασμού, έχει επιβαρυνθεί παράνομα με αυξημένους τόκους, για το λόγο ότι η τελευταία τους υπολόγισε με βάση ημερολογιακό έτος 360 και όχι 365 ημερών. Ο λόγος αυτός της ανακοπής κρίνεται απορριπτέος ως απαράδεκτος λόγω αοριστίας καθώς δεν προσδιορίζονται τα προσβαλλόμενα ποσά και δη ποιο μέρος του επιδικασθέντος με την ανακοπτόμενη διαταγή πληρωμής ποσού προέρχεται από τον επικαλούμενο παράνομο υπολογισμό τόκων ώστε να είναι εφικτός ο έλεγχος της βασιμότητας του ισχυρισμού και η αντίκρουση του από την καθ’ ης η ανακοπή. Επιπροσθέτως ο προσδιορισμός αυτός είναι απαραίτητος καθώς η τυχόν ακυρότητα κάποιου κονδυλίου συνεπάγεται ακυρότητα αντίστοιχου ποσού της προσβαλλομένης διαταγής πληρωμής, η οποία αποτελείται από περισσότερα επιμέρους κονδύλια χωρίς να πλήττει αυτή στο σύνολό της (ΕφΑΘ 1159/2012 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΕφΘεσ 317/2009 ΔΕΕ 2009. 819). Τέλος το κονδύλιο της προσβαλλομένης επιταγής προς πληρωμή, ποσού 60 ευρώ, για επίδοση της ανακοπτόμενης διαταγής πληρωμής, μετά δικαιωμάτων και οδοιπορικών δικαστικού επιμελητή, είναι εύλογο και νόμιμο, δεδομένου ότι αφορά διενεργηθείσα επίδοση στη …….. Αττικής και ο περί του αντιθέτου λόγος της από 30-10-2013 και υπ’ αριθμ. καταθ. …../2013 ανακοπής είναι απορριπτέος ως αβάσιμος. Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω πρέπει να απορριφθούν οι ανακοπές ως προς τον τρίτο ανακόπτοντα, ………….., να επικυρωθούν ως προς αυτόν η ανακοπτόμενη διαταγή πληρωμής και η από 15-10-2013 επιταγή προς πληρωμή παρά πόδας αντιγράφου Α’ εκτελεστού απογράφου της εν λόγω διαταγής πληρωμής και να συμψηφιστούν μεταξύ των διαδίκων τα δικαστικά έξοδα και των δύο βαθμών δικαιοδοσίας, επειδή η ερμηνεία των κανόνων δικαίου που εφαρμόσθηκαν ήταν δυσχερής (άρθρ. 179, 183, 191 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ). Τέλος, πρέπει να διαταχθεί η απόδοση των παραβολών στην εκκαλούσα, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 495 παρ. 4 Κ.Πολ.Δ..
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Δικάζει, κατ’ αντιμωλία των διαδίκων, την από 20-5-2016 και υπ’ αριθμ. εκθ. καταθ. …………/2016 έφεση.
Δέχεται τυπικά και κατ’ ουσίαν την έφεση.
Εξαφανίζει την εκκαλούμενη υπ’ αριθμ. 3760/2015 οριστική απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς, ως προς τον τρίτο ανακόπτοντα-εφεσίβλητο, …………
Διακρατεί την υπόθεση και δικάζει α) επί της από 30-10-2013 και με αριθμ. εκθ. καταθ. …./2013 ανακοπής και β) επί της από 30-10-2013 και με αρθμ. εκθ. καταθ. ……/2013 ανακοπής.
Απορρίπτει τις ανακοπές ως προς τον τρίτο ανακόπτοντα, …………
Επικυρώνει ως προς αυτόν την υπ’ αριθμ. …./2012 διαταγή πληρωμής του Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς και την από 15-10-2013 επιταγή προς πληρωμή παρά πόδας αντιγράφου Α’ εκτελεστού απογράφου της εν λόγω διαταγής πληρωμής.
Συμψηφίζει μεταξύ των διαδίκων τα δικαστικά έξοδα και των δύο βαθμών δικαιοδοσίας.
Διατάσσει την επιστροφή των παραβολών στην εκκαλούσα.
Κρίθηκε, αποφασίσθηκε και δημοσιεύθηκε στον Πειραιά σε έκτακτη, δημόσια στο ακροατήριό του συνεδρίαση, στις 18 Φεβρουαρίου 2020, χωρίς την παρουσία των διαδίκων και των πληρεξουσίων τους δικηγόρων.
Η ΔΙΚΑΣΤΗΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ