Αριθμός 113 /2020
ΤΟ ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ ΕΦΕΤΕΙΟ ΠΕΙΡΑΙΩΣ
Αποτελούμενο από τη Δικαστή Φωτεινή Μάμαλη, Εφέτη, η οποία ορίσθηκε από τον Πρόεδρο του Τριμελούς Συμβουλίου Διευθύνσεως του Εφετείου Πειραιώς, και από τη Γραμματέα Τ.Λ.
ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ
ΚΑΙ ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Α.1) Κατά το άρθρο 520 παρ. 1 ΚΠολΔ, το δικόγραφο της έφεσης πρέπει να περιέχει, εκτός από τα απαιτούμενα κατά τα άρθρα 118-120 στοιχεία, και τους λόγους αυτής, που αποτελούν παράπονα κατά της εκκαλουμένης αποφάσεως, που αναφέρονται είτε σε παραδρομές του εκκαλούντος, είτε σε νομικά ή πραγματικά σφάλματα του δικαστή. Τα τελευταία μπορεί να είναι παραβιάσεις δικονομικών κανόνων, εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ουσιαστικού νόμου, εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων ή εγκατάλειψη αιτήσεως αδίκαστης (βλ.Σαμουήλ, η έφεση, έκδ.2003 σελ. 21 παρ. 540). Περαιτέρω, κατά το άρθρο 527 ΚΠολΔ, είναι απαράδεκτη η προβολή στην κατ’ έφεση δίκη πραγματικών ισχυρισμών που δεν προτάθηκαν στην πρωτόδικη δίκη, εκτός εάν: 1)προτείνονται από τον εφεσίβλητο, ενάγοντα, εναγόμενο ή εκείνο που είχε παρέμβει, ως υπεράσπιση κατά της έφεσης, και δεν μεταβάλλεται με τους ισχυρισμούς αυτούς η βάση της αγωγής ή της παρέμβασης ή προτείνονται από εκείνον που παρεμβαίνει με πρόσθετη παρέμβαση, θεωρείται όμως αναγκαστικά ομόδικος του αρχικού διαδίκου, 2) γεννήθηκαν μετά την τελευταία συζήτηση στο ακροατήριο, 3) συντρέχουν οι προϋποθέσεις του άρθρου 269. Το απαράδεκτο λαμβάνεται υπόψη και αυτεπαγγέλτως (Εφ.Θεσσαλ. 110/2017 (121/520), Εφ.Λαρ. 126/2015 (285), Εφ.Δωδ. 204/2009, Εφ.Δωδ. 64/2002, Εφ.Πειρ. 247/2015 (310/520), Εφ.Πειρ. 402/2015 (343), Εφ.Πειρ. 541/2015 (386), Εφ.Αθ. 2575/2009, Εφ.Δωδ. 70/2008 ΝΟΜΟΣ).
Α2) Κατά το άρθρο 520 παρ. 1 του ΚΠολΔ, το έγγραφο (δικόγραφο κατά το άρθρο 495 παρ. 1 ΚΠολΔ) της έφεσης πρέπει να περιέχει, εκτός από τα απαιτούμενα κατά τα άρθρα 118-120 στοιχεία και τους λόγους της έφεσης. Οι λόγοι της έφεσης αποτελούν παράπονα κατά της εκκαλούμενης απόφασης, που αναφέρονται είτε σε παραδρομές του εκκαλούντος είτε σε νομικά ή πραγματικά σφάλματα του δικαστή. Εξάλλου, τα σφάλματα του δικαστή μπορεί να είναι παραβιάσεις δικονομικών ορισμών, εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ουσιαστικού νόμου, εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων και η εγκατάλειψη αίτησης αδίκαστης (Σ. Σαμουήλ, Η Έφεση, έκδ. Ε, παρ. 540). Ως “αίτηση” νοείται αυτή που αποτέλεσε κεφάλαιο της δίκης, δηλαδή το αίτημα ή η βάση της αγωγής, ανταγωγής, κυρίας παρέμβασης κλπ. “Αδίκαστη” δε θεωρείται ότι έμεινε η αίτηση όταν στο αίτημα αυτό δεν αποφάνθηκε το δικαστήριο (στο διατακτικό ή στις αιτιολογίες με προϊόντα διατακτικού, ΑΠ 42/2007 ΝΟΜΟΣ). Εξάλλου, σύμφωνα με το άρθρο 106 του ΚΠολΔ, το οποίο καθιερώνει την αρχή της διάθεσης, η δικαστική προστασία παρέχεται μόνο αν ζητείται, στην έκταση που ζητείται και εφόσον εξακολουθεί να ζητείται από τους διαδίκους. Οι διάδικοι και κατά βάση ο ενάγων καθορίζουν με τις αιτήσεις τους το ουσιαστικό αντικείμενο της δίκης και το δικαστήριο δεσμεύεται από αυτές και δεν μπορεί να επιδικάσει περισσότερο ή διάφορο από αυτό που ζητήθηκε (Εφ.Πειρ. 402/2015, Ε.Δωδ. 70/2008 ΝΟΜΟΣ, Β.Βαθρακοκοίλη ΚΠολΔ υπό άρθρο 106 αρ.6).
Γ. Κατά το άρθρο 1520 Α.Κ, ο γονέας με τον οποίο δεν διαμένει το τέκνο διατηρεί το δικαίωμα της προσωπικής επικοινωνίας με αυτό. Τα σχετικά με την επικοινωνία ρυθμίζονται ειδικότερα από το δικαστήριο. Η επικοινωνία αυτή ρυθμίζεται από το δικαστήριο με γνώμονα πάντοτε το συμφέρον του τέκνου και τούτο διότι η ρύθμιση της ασκήσεως του ανωτέρω δικαιώματος από το άρθρο 1520 ΑΚ, λειτουργεί μέσα στο γενικότερο πλαίσιο των διατάξεων που προβλέπουν την άσκηση του δικαιώματος και καθήκοντος των γονέων για τη μέριμνα υπέρ του ανηλίκου τέκνου τους (άρθρα 1511 και 1512 ΑΚ), με βάση και σκοπό πρωτίστως το συμφέρον του τέκνου. Τούτο αποτελεί αόριστη νομική έννοια και γενική ρήτρα, που εξειδικεύεται ανάλογα με τις συνθήκες κάθε περίπτωσης. Για να κριθεί τι αποτελεί συμφέρον του ανηλίκου, στη συγκεκριμένη περίπτωση, θα εκτιμηθούν τα περιστατικά που διαπιστώθηκαν βάσει αξιολογικών κριτηρίων που αντλεί το δικαστήριο από τους κανόνες της λογικής και τα διδάγματα της κοινής πείρας και σχετικά με το πρόσωπο του ανηλίκου, θα ληφθούν υπόψη και τα πορίσματα της εξελικτικής ψυχολογίας και παιδοψυχιατρικής. Η σχετική με το συμφέρον κρίση πρέπει να αιτιολογείται ειδικά και εμπεριστατωμένα. Η κρίση δε αυτή ελέγχεται αναιρετικά κατά την υπαγωγή του πραγματικού στη νομική έννοια του συμφέροντος. Το δικαίωμα της προσωπικής επικοινωνίας με το ανήλικο τέκνο ασκείται είτε με αυτοτελή αγωγή είτε με ανταγωγή, αναγκαίο στοιχείο της οποίας δεν αποτελεί και ο τρόπος, ο χρόνος και οι λοιπές περιστάσεις επικοινωνίας, τις οποίας καθορίζει το δικαστήριο σύμφωνα με το συμφέρον του τέκνου. Δεν αποκλείεται όμως στον δικαιούχο να προσδιορίσει στο δικόγραφο το περιεχόμενο της επικοινωνίας που επιθυμεί να έχει με το τέκνο του και μάλιστα κατά κύριο και επικουρικό τρόπο, οπότε το δικαστήριο οφείλει να λάβει υπόψη το αίτημα της αγωγής και να κρίνει με βάση τις αποδείξεις αν ο προτεινόμενος από τον δικαιούχο τρόπος, χρόνος και λοιπές περιστάσεις επικοινωνίας είναι και σε ποίο βαθμό συμφέρουσες για το τέκνο, καθορίζοντας το περιεχόμενο της επικοινωνίας. Εξάλλου, κατά το άρθρο 516 ΚΠολΔ, έφεση κατά της οριστικής δικαστικής αποφάσεως έχουν δικαίωμα να ασκήσει και ο ενάγων που ηττήθηκε εν μέρει, καθώς και ο ενάγων που νίκησε, εφόσον έχει έννομο συμφέρον. Κατά την έννοια της διατάξεως αυτής, η έφεση κατά της αποφάσεως που εκδόθηκε επί αγωγής ρυθμίσεως της επικοινωνίας του γονέα με το ανήλικο τέκνο του, το οποίο δεν διαμένει μαζί του, δικαιούται να ασκήσει και ο ενάγων στην περίπτωση που η ρύθμιση της επικοινωνίας έγινε από το δικαστήριο της ουσίας σύμφωνα με τον τρόπο που επικουρικά διέλαβε στην αγωγή του και όχι σύμφωνα με τον τρόπο που κυρίως διέλαβε σ’ αυτήν, που απερρίφθη ως αβάσιμος, ή υπό όρους με τους οποίους δεν συμφωνεί, καθόσον στην περίπτωση αυτή ο ενάγων θεωρείται ότι ηττήθηκε εν μέρει, αφού το αίτημα του ικανοποιήθηκε εν μέρει. Αντίθετη άποψη θα οδηγούσε στο άτοπο αποτέλεσμα του ανεκκλήτου της αποφάσεως, πράγμα που δεν θέλησε ο νομοθέτης. Περαιτέρω, κατά το άρθρο 559 αρ. 14 ΚΠολΔ ιδρύεται λόγος αναίρεσης, αν το δικαστήριο παρά τον νόμο κήρυξε ή δεν κήρυξε ακυρότητα, έκπτωση από δικαίωμα ή απαράδεκτο. Με τον αναιρετικό αυτό λόγο ελέγχεται και η απόρριψη ενδίκου μέσου για έλλειψη εννόμου συμφέροντος (ΑΠ 989/2015 ΝΟΜΟΣ).
Γ1) Κατά το άρθρο 1511 ΑΚ “κάθε απόφαση των γονέων σχετικά με την άσκηση της γονικής μέριμνας πρέπει να αποβλέπει στο συμφέρον του τέκνου”. Από τη διάταξη αυτή σε συνδυασμό με τις επόμενες δύο παραγράφους του ιδίου άρθρου και όλες τις συναφείς διατάξεις των αναφερομένων στη γονική μέριμνα (άρθρ. 1510 επ. ΑΚ), συνάγεται ότι το συμφέρον του τέκνου απαγορεύεται ως το μοναδικό κριτήριο για κάθε απόφαση, είτε των γονέων, είτε του δικαστηρίου, που αφορά την ανάθεση της γονικής μέριμνας ή του τρόπου της άσκησής της, καθ’ όλο ή μέρος του περιεχομένου της, ανεξάρτητα αν αυτή (απόφαση γονέων ή δικαστηρίου) λαμβάνεται κατά την διάρκεια της συμβίωσης των γονέων, ή μετά την διακοπή της συμβίωσης ή μετά το διαζύγιο ή την ακύρωση του γάμου (άρθ. 1523 ΑΚ). Ο όρος “συμφέρον του τέκνου” είναι αόριστη νομική έννοια, υποκείμενη στον έλεγχο του Αρείου Πάγου (ΑΠ 482/1969 ΝοΒ 18.147). Για την εξειδίκευση της αόριστης αυτής νομικής έννοιας τα άρθρα 1511 παρ. 2 και 3 και 1513 ΑΚ το μεν ορίζουν τα θετικά κριτήρια, που είναι η γνώμη του τέκνου, ανάλογα με την ωριμότητα του (1511 παρ. 3), οι δεσμοί του με τους γονείς και τους αδελφούς του και οι τυχόν συμφωνίες που έκαναν οι γονείς του τέκνου σχετικά με την επιμέλεια και τη διοίκηση της περιουσίας του (1513 παρ. 2), από την συνεκτίμηση των οποίων ανευρίσκεται και προσεγγίζεται, κατά το δυνατόν, το πραγματικό συμφέρον του τέκνου, το δε επιβάλλουν περιορισμούς στην επιλογή αυτών (κριτηρίων), για την από το δικαστήριο ρύθμιση του τρόπου άσκησης της γονικής μέριμνας. Τέτοιος δε άμεσος περιορισμός είναι ο από τη ρητή διάταξη του άρθρου 1511 παρ. 2 εδ.β΄ ΑΚ, που επιτάσσει ότι η απόφαση του δικαστηρίου που αποφαίνεται για την ανάθεση της γονικής μέριμνας πρέπει να σέβεται την ισότητα μεταξύ των γονέων και να μην κάνει διακρίσεις εξ αιτίας φύλλου, φυλής, γλώσσας, θρησκείας κλπ, έμμεσος δε τοιούτος ο από τα άρθρα 1513 παρ. 1 εδ.α΄ και β΄σε συνδυασμό και με τα άρθρα 1532 – 1533 ΑΚ. Η τυχόν παράβαση των ως άνω θετικών κριτηρίων και περιορισμών που θέτει ο νόμος, για την εξειδίκευση της αόριστης νομικής έννοιας του “συμφέροντος του τέκνου”, από το δικαστήριο, που αποφασίζει για θέματα γονικής μέριμνας, συνιστά εσφαλμένη εφαρμογή ουσιαστικού κανόνα δικαίου, που οδηγεί σε αναίρεση, όπως και αν τα δεκτά γενόμενα από το δικαστήριο της ουσίας συνιστούν λόγο συμφέροντος του τέκνου (ΑΠ 1728/1999, Εφ.Θεσσαλ. 1831/2014, Καλλιρρόη Παντελίδου 2η έκδοση, Το Διαζύγιο και οι Συνέπειές του, σελ. 301 επ. Απ. Γεωργιάδη – Μιχ. Σταθόπουλου Α.Κ Κατ’ άρθρο Ερμηνεια, άρθ. 1513 – 1514, σελ. 148 επ.).
Η κρινόμενη από 9/10/2018 (αριθ.καταθ. …………./2018 έφεση κατά της υπ’ αρ. 3642/2018 οριστικής αποφάσεως του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιά, που εκδόθηκε αντιμωλία των διαδίκων κατά την ειδική διαδικασία των διαφορών από την οικογένεια, το γάμο και την ελεύθερη συμβίωση (άρθρο 592 παρ. 3 ΚΠολΔ, ως ισχύει μετά το ν. 4335/2015), αρμόδια φέρεται προς συζήτηση στο Δικαστήριο τούτο (άρθ.19 ΚΠολΔ, ως ισχύει μετά την αντικατάστασή του με την παρ. 2 του άρθρου 4 του ν. 3994/2011), έχει δε ασκηθεί νομότυπα και εμπρόθεσμα, αφού από τα έγγραφα της δικογραφίας δεν προκύπτει επίδοσης της εκκαλουμένης αποφάσεως, ούτε παρήλθε διετία από τη δημοσίευσή της έως την άσκηση της έφεσης (άρθ. 495 παρ. 1, 498, 511, 513 παρ. 1, 517 ,518 παρ. 2, όπως ισχύει μετά την τροποποίησή του με το άρθρο τρίτο του άρθρου 1 του Ν. 4335/2014). Πρέπει, επομένως, να γίνεται τυπικά δεκτή και να ερευνηθεί περαιτέρω, κατά την ίδια διαδικασία, κατά την οποία εκδόθηκε η εκκαλουμένη απόφαση, ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων της (άρθ. 533 παρ. 1 ΚπολΔ), δεδομένου για το παραδεκτό αυτής δεν απαιτείται η κατάθεση παραβόλου, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 495 παρ. 3 εδ.τελευταίο ΚΠολΔ, λόγω της φύσεως της προκείμενης διαφοράς (αφορά επιμέλεια ανηλίκου τέκνου – επικοινωνία με αυτό).
Με την από 28.9.2017 (αριθ.καταθ. ………./2017) αγωγή που άσκησε ο ενάγων ήδη εκκαλών ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιά, ζήτησε, α) να λυθεί ο γάμος του με την εναγομένη, λόγω ισχυρού κλονισμού που αφορά αποκλειστικά το πρόσωπο της εναγομένης άλλως λόγω διετούς διασπάσεως της εγγάμου συμβιώσεως τους, β) να ανατεθεί η επιμέλεια του προσώπου των ανηλίκων τέκνων … και …., που έχει αποκτήσει με την εναγομένη εν διαστάσει σύζυγό του, και στους δύο γονείς τους διαμένοντας ωστόσο με την μητέρα τους – εναγομένη στον τόπο κατοικίας, στον οποίο διαμένουν από την αρχή της διαστάσεως άλλως να καθορισθεί το δικαίωμα επικοινωνίας του με αυτά (ανήλικα τέκνα) κατά τον ειδικότερα αναφερόμενο σε αυτή (αγωγή) χρόνο και τρόπο. Το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, αφού συνεκδίκασε, α) την από 1/3/2017 (αριθ.καταθ. …../2017) αγωγή της εναγομένης – ενάγουσας, με την οποία ζήτησε τη λύση του γάμου της με τον εναγόμενο, λόγω συνεχούς διάστασης επί δύο και πλέον έτη, και β) την υπό κρίση από 28/9/2017 αγωγή του ενάγοντος – εναγομένου, με το προαναφερόμενο περιεχόμενο και αιτήματα: 1) δέχτηκε την από 1/3/2017 και δέχθηκε εν μέρει ως κατ’ ουσίαν βάσιμη την από 28/9/2017 αγωγή του ενάγοντος – εναγομένου. Ακολούθως, απήγγειλε τη λύση του γάμου των διαδίκων που τελέστηκε στο Νίκαια Πειραιώς στις 16/3/2002, 2) απέρριψε ως αόριστη την από 28/9/2017 υπό κρίση αγωγή: Α) ως προς το κύριο αίτημά της περί ανάθεσης από κοινού και στους δύο γονείς της επιμέλειας των ανηλίκων τέκνων τους, και δέχτηκε αυτή (υπό κρίση αγωγή) ως κατ’ ουσίαν βάσιμη ως προς το επικουρικό αίτημα και ρύθμισε την επικοινωνία αυτού (ενάγοντα) με τα ανήλικα τέκνα του κατά τον υποδειχθέντα από αυτόν (ενάγοντα) χρόνο και τρόπο και Β) απήγγειλε τη λύση του γάμου του με την εναγομένη, λόγω ισχυρού κλονισμού συνεπεία διάστασης αυτών για χρονικό διάστημα πέρα των δύο ετών, παρέλκουσας της εξέτασης της νομικής βάσης της υπό κρίση αγωγής του ενάγοντος – εναγομένου περί λύσης του γάμου του με την ενάγουσα – εναγομένη, λόγω ισχυρού κλονισμού.
Σύμφωνα με το άρθρο 216 του ΚΠολΔ, η αγωγή εκτός από τα στοιχεία που ορίζονται στα άρθρα 118 ή 117 πρέπει να περιέχει α)σαφή έκθεση των γεγονότων που θεμελιώνουν σύμφωνα με το νόμο την αγωγή και δικαιολογούν την άσκησή της από τον ενάγοντα του εναγομένου, β) ακριβή περιγραφή του αντικειμένου της διαφοράς, γ) ορισμένο αίτημα. Κατά δε τη διάταξη του άρθρου 224 ΚΠολΔ, είναι απαράδεκτη η μεταβολή της βάσης της αγωγής, επιτρέπεται όμως στον ενάγοντα με τις κατατιθέμενες κατά το άρθρο 237 παρ. 1 του ίδιου Κώδικα προτάσεις του στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο να συμπληρώσει, διευκρινίσει ή να διορθώσει τους ισχυρισμούς του, αρκεί να μη μεταβάλλεται έτσι η βάση της αγωγής του. Μεταβολή της βάσης της αγωγής αποτελεί η προσθήκη νέων περιστατικών, παλαιότερων ή οψιγενών, με τα οποία τροποποιείται ή αντικαθίσταται η ιστορική βάση της αγωγής με άλλη ή προστίθεται στην αγωγή και νέα ιστορική βάση (ΑΠ 1183/2015, ΑΠ 1428/2002, ΑΠ 177/2001, ΑΠ 221/1994, Εφ.Θεσσαλ. 323/2017).
Στην προκειμένη περίπτωση, από την επισκόπηση του δικογράφου της από 28/9/2017 υπό κρίση αγωγής και της προσβαλλομένης πρωτόδικης απόφασης προκύπτει ότι το Δικαστήριο δέχθηκε τα εξής: “Περαιτέρω, η αγωγή είναι αρκούντως ορισμένη (άρθρο 216 ΚΠολΔ), ως προς το πρώτο αίτημα περί λύσης του γάμου των διαδίκων και ως προς το δεύτερο επικουρικό αίτημα περί ρύθμισης του δικαιώματος επικοινωνίας του ενάγοντος με τα ανήλικα τέκνα του, πλην όμως τυγχάνει απορριπτέα ως απαράδεκτη, λόγω αοριστίας, ως προς το δεύτερο κύριο αίτημα της περί ανάθεσης από κοινού στους διαδίκους της επιμέλειας των τέκνων τους, υπό τον όρο ότι θα εξακολουθούν να συγκατοικούν με τη μητέρα τους, το οποίο εκτιμάται ως αίτημα συνεπιμέλιας……”. Από τα ιστορούμενα στην αγωγή πραγματικά περιστατικά στηρίζεται το αίτημα αυτής (αγωγής) με το οποίο ζητείται η ανάθεση από κοινού της επιμέλειας των ανηλίκων τέκνων και τους δύο διαδίκους γονείς, τα οποία (ανήλικα τέκνα) να εξακολουθούν διαβιούν με την μητέρα τους άλλως να ρυθμιστεί, με απόφαση προσωρινά εκτελεστή, το δικαίωμα επικοινωνίας του με τα ανήλικα τέκνα του κατά τον ειδικότερα αναφερόμενο σε αυτή (αγωγή) αναφερόμενο τρόπο και χρόνο. Ο εκκαλών, για πρώτη φορά με το δικόγραφο της υπό κρίση εφέσεώς του, ισχυρίζεται, και προβάλλει με τον πρώτο και δεύτερο, τρίτο και έκτο λόγο εφέσεως, ότι τα αναφερόμενα στο δικόγραφο της αγωγής περιστατικά ως προς το χρόνο και τόπο της επικοινωνίας στηρίζουν το αίτημα της χρονικής κατανομής της επιμέλειας των ανηλίκων τέκνων του … και …. με προσδιορισμό του τόπου διαμονής του στο Δήμο Νίκαιας – Αγίου Ιωάννη Ρέντη Αττικής και δεν αναφέρονται αυτά για την ρύθμιση απλά του δικαιώματος επικοινωνίας, το οποίο προέβαλε επικουρικά και μόνο για την περίπτωση ανάθεσης αποκλειστικά στην μητέρα τους της επιμέλειας του προσώπου τους. Με τον ανωτέρω ισχυρισμό και λαμβανομένου υπόψη της μη ασκήσεως αντίθετης αγωγής ανάθεσης της επιμέλειας των ανηλίκων από την εναγομένη μητέρα τους, ο εκκαλών προσθέτει στην υπό κρίση αγωγή του, νέα συγγενή περιστατικά με τα οποία προστίθεται νέα ιστορική βάση, αυτή της χρονικής κατανομής της επιμέλειας κατά τους μήνες, εβδομάδες και μέρες που αναφέρει στην αγωγή του, επικαλούμενος ότι δεν καθορίζουν την ρύθμιση του δικαιώματος της επικοινωνίας, αλλά την επιμέλεια. Οι ισχυρισμοί αυτοί, όμως συνιστούν απαράδεκτη μεταβολή της βάσεως της υπό κρίση αγωγής του ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου με νέα το πρώτον προβαλλόμενα, περιστατικά, διότι, ενόψει των διατάξεων των άρθρων 111 παρ. 2, 216 παρ. 1Α και 224 ΚΠολΔ, στους ισχυρισμούς που μπορεί να προταθούν παραδεκτά για πρώτη φορά στο Εφετείο, σύμφωνα με το άρθρο 527 ΚΠολΔ, δεν περιλαμβάνονται εκείνοι που απαρτίζουν κατά νόμο την ιστορική βάση της αγωγής. Ειδικότερα δε οι τρόποι ρύθμισης της άσκησης της επιμέλειας σε περίπτωση διαζυγίου ή διακοπής της συμβίωσης, με βασικό κριτήριο το συμφέρον του παιδιού, (ανάθεση της άσκησης στον έναν γονέα ή στους δύο γονείς από κοινού ή κατανομή της άσκησης που μπορεί να είναι λειτουργική κατανομή ή χρονική ή συνδυασμός και των δύο), ως γεγονότα παραγωγικά του ασκούμενου με την αγωγή δικαιώματος και, άρα, θεμελιωτικό κατά νόμο του αγωγικού αιτήματος, δεν μπορεί να προταθεί ούτε με συμπλήρωση της αγωγής κατά το άρθρο 224 ΚΠολΔ, αλλά πρέπει να εκτίθεται στο αγωγικό δικόγραφο σύμφωνα με τον κανόνα του άρθρου 216 παρ. 1Α του ΚΠολΔ, γεγονός το οποίο, σύμφωνα με όλα τα προαναφερόμενα, δεν συμβαίνει στην προκειμένη περίπτωση, καθόσον με σαφήνεια προκύπτει από το δικόγραφο της υπό κρίση αγωγής καθώς και από την προσβαλλόμενη απόφαση η ιστορική βάση και το αίτημα αυτής (αγωγής) με την οποία ζητείται η από κοινού ανάθεση της επιμέλειας του προσώπου των ανηλίκων τέκνων των διαδίκων και στους δύο γονείς και η εξακολούθηση της διαβίωσής τους με την μητέρα τους άλλως η ρύθμιση του δικαιώματος επικοινωνίας του εκκαλούντος – ενάγοντος, με απόφαση κηρυσσόμενη προσωρινά εκτελεστή, κατά τον αναφερόμενο – υποδεικνυόμενο χρόνο και τρόπο. Το Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο συνεπώς δεν επιδίκασε, αντικείμενο διάφορο εκείνου που ζητήθηκε από τον ενάγοντα ήδη εκκαλούντα, ο οποίος είχε τα προαναφερόμενα αιτήματα, τα οποία καθόρισαν το ουσιαστικό αντικείμενο της δίκης, από το οποίο δεσμεύεται το Δικαστήριο και δεν μπορεί να επιδικάσει διάφορο από αυτό που ζητήθηκε. Απαραδέκτως συνεπώς προβάλλονται από τον εκκαλούντα το πρώτον στην κατ’ έφεση δίκη, οι ισχυρισμοί ότι ο υποδεικνυόμενος τρόπος και χρόνος της ρυθμίσεως του δικαιώματος επικοινωνίας συνιστά περιεχόμενο χρονικής κατανομής της επιμέλειας των ανηλίκων τέκνων του που επιστηρίζει και το αίτημα της αγωγής του, καθόσον πρόκειται περί ανεπίτρεπτης μεταβολής της βάσης της αγωγής, το οποίο λαμβάνεται υπόψη και αυτεπαγγέλτως και συνεπώς είναι απορριπτέοι οι σχετικοί ως άνω λόγοι της υπό κρίση εφέσεως, με τους οποίους υποστηρίζει τα αντίθετα ο εκκαλών. Οι ως άνω λόγοι της υπό κρίση εφέσεως επιπρόσθετα είναι και αόριστοι, αφού δεν καθορίζονται στο εφετήριο οι παραβιασθείσες διατάξεις και το συγκεκριμένο σφάλμα (κακή ερμηνεία, εσφαλμένη εφαρμογή), ώστε να μπορεί να οριοθετηθεί η εξουσία του Δικαστηρίου τούτου και να μπορεί να κριθεί η νομιμότητα και η βασιμότητά τους. Οι λόγοι της εφέσεως (πέμπτος υπ’ αρ. 1 και 3, έβδομος λόγος) με τους οποίους παραπονείται ως προς το κεφάλαιο – αίτημα της αγωγής του που αφορά την επιμέλεια των ανηλίκων τέκνων του που απορίφθηκε ως αόριστη είναι αόριστοι, διότι δεν αναφέρεται ποια συγκεκριμένη διάταξη νόμου παραβίασε το Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, αφετέρου δε αλυσιτελής, ως στηριζόμενοι σε εσφαλμένη προϋπόθεση, διότι πλήττεται η εκκαλουμένη και για κακή εκτίμηση των αποδείξεων, ενώ ενόψει της απόρριψης της αγωγής ως προς το αίτημα ανάθεσης της επιμέλειας από κοινού με την εναγομένη – μητέρα των ανηλίκων ως αόριστης δεν ερευνήθηκε η ουσιαστική βασιμότητα αυτής. Οι πέμπτος υπ’ αρ. 2 λόγος της εφέσεως αναφορικά με το κεφάλαιο – αίτημα της ρυθμίσεως του δικαιώματος επικοινωνίας του ενάγοντος ήδη εκκαλούντος, είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος, διότι είναι αόριστος, καθόσον δεν καθορίζεται και δεν περιγράφονται τα σφάλματα και οι αιτιάσεις που αποδίδονται στην προσβαλλόμενη απόφαση, ώστε να οριοθετηθεί η εξουσία του Δικαστηρίου και να είναι σε θέση αυτό να κρίνει το νόμιμο και βάσιμο του λόγου και τα οποία να δικαιολογούν την εξαφάνιση ή τη μεταρρύθμιση του διατακτικού αυτής (προσβαλλόμενης απόφασης). Επίσης, ο τέταρτος λόγος της έφεσης αναφορικά με σφάλμα της εκκαλουμένης απόφασης ως προς το ότι δέχτηκε ως επικουρικό αίτημα της αγωγής του την ρύθμιση της επικοινωνίας με τα ανήλικα τέκνα του και ότι αυτό (πρωτοβάθμιο δικαστήριο) όφειλε να απέχει από την εκδίκαση της υπόθεσης, εφόσον η εναγομένη δεν ζητούσε την ανάθεση της επιμέλειας με αντίθετη αγωγή, είναι αόριστος και απορριπτέος ως απαράδεκτος, αφού δεν αναφέρονται στο εφετήριο η παραβιασθείσα διάταξη και το νομικό σφάλμα ή η παραδρομή του Πρωτοβάθμιου δικαστηρίου, τα οποία οριοθετούν την εξουσία του Δικαστηρίου τούτου και δικαιολογούν την εξασφάλιση ή μεταρρύθμιση της εκκαλουμένης. Περαιτέρω, οι αποφάσεις που ρυθμίζουν την προσωπική επικοινωνία είναι διαπλαστικές, η διαπλαστική ενέργεια των οποίων δεν είναι δεκτική προσωρινής ενεργοποίησης, κατά τα άρθρα 907 επ. ΚΠολΔ, αλλά το Δικαστήριο έχει (ΚΠολΔ 106), σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 950 παρ. 2 του ΚΠολΔ, δυνητική ευχέρεια όπως, κατ’ εφαρμογή της διατάξεως του άρθρου 947 του ιδίου κώδικα, απειλήσει κατά του άλλου γονέα, για την περίπτωση που ήθελε παρεμποδίσει την τοιαύτη επικοινωνία ή παραβιάσει τους περί αυτήν τεθέντες υπό του Δικαστηρίου όρους, προσωπική κράτηση και χρηματική ποινή. Προϋπόθεση για την επιβολή των προβλεπόμενων στη διάταξη αυτή κυρώσεων είναι η υπαίτια παρεμπόδιση της επικοινωνίας από τον υπόχρεο γονέα (Κ. Παπαδόπουλος, Αγωγές Οικογενειακού Δικαίου, Τ.Β΄, 2003, 324, Καλλιρρόη Παντελίδου, Το Διαζύγιο και οι Συνέπειες του , 2η έκδοση, σελ. 330 αρ. 232, ΑΣΤΙΚΟΣ ΚΩΔΙΚΑΣ, Ερμηνεία κατ’ άρθρο, Νικόλαος Τριάντος 4η έκδοση, άρθ. 1520 σελ. 793 αρ. 19). Σύμφωνα συνεπώς με τα πιο πάνω αναφερόμενα, ο λόγος της εφέσεως με τον οποίο ο ενάγων και ήδη εκκαλών ζητεί την κήρυξη της εκκαλουμένης – πρωτοβάθμιας αποφάσεως προσωρινά εκτελεστής ως προς τη διάταξη της ρυθμίσεως του δικαιώματος επικοινωνίας με τα ανήλικα τέκνα του … και … είναι αβάσιμος και απορριπτέος. Ακολούθως, η υπό κρίση έφεση ως προς το αίτημα της περί επικουρικής ρυθμίσεως του δικαιώματος επικοινωνίας του εκκαλούντος με τα ανήλικα τέκνα του …. και ….. σε περίπτωση ανάθεσης αποκλειστικά της επιμέλειας στην εφεσίβλητη – μητέρα των ανηλίκων, η οποία δεν είχε υποβάλλει πρωτοδίκως σχετικό αίτημα, είναι απαράδεκτη, ελλείψει εννόμου συμφέροντος αυτού κατ’ άρθρο 516 ΚΠολΔ.
Κατόπιν των ανωτέρω, η κρινόμενη έφεση πρέπει ν’ απορριφθεί ως αβάσιμη στο σύνολό της και να επιβληθούν τα δικαστικά έξοδα της εφεσίβλητης για τον παρόντα βαθμό δικαιοδοσίας, σε βάρος του εκκαλούντος λόγω της ήττας του (άρθρ. 107, 176, 183 ΚΠολΔ), όπως ειδικότερα αναφέρεται στο διατακτικό. Διατάσσει την απόδοση του παραβόλου που κατατέθηκε από τον εκκαλούντα κατά την άσκηση του ενδίκου μέσου της υπό κρίση εφέσεως, αφού δεν ήταν υποχρεωτική η κατάθεσή του για το παραδεκτό άσκησης αυτής (ΑΠ 319/2017, ΑΠ 1266/2017, ΝΟΜΟΣ, Χαρούλα Απαλαγάκη ΚΠολΔ, Ερμηνεία κατ’ άρθρο 496 σελ. 1368)
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Δικάζει αντιμωλία των διαδίκων.
Δέχεται τυπικά την από 9/10/2018 (αρ.καταθ. ………./9-10-2018) έφεση.
Απορρίπτει αυτή κατ’ ουσία.
Καταδικάζει τον εκκαλούντα στα δικαστικά έξοδα της εφεσίβλητης για τον παρόντα βαθμό δικαιοδοσίας και το ορίζει σε εξακόσια (600) ευρώ.
Διατάσσει την απόδοση του καταβληθέντος παραβόλου στον εκκαλούντα.
Κρίθηκε, αποφασίσθηκε και δημοσιεύθηκε στον Πειραιά σε έκτακτη, δημόσια στο ακροατήριό του συνεδρίαση, στις 11 Φεβρουαρίου 2020, χωρίς την παρουσία των διαδίκων και των πληρεξουσίων τους δικηγόρων.
Η ΔΙΚΑΣΤΗΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ