ΕΦΕΤΕΙΟ ΠΕΙΡΑΙΩΣ
Αριθμός απόφασης 282./2020
ΤΟ ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ ΕΦΕΤΕΙΟ ΠΕΙΡΑΙΩΣ
——————————————-
Αποτελούμενο από τη Δικαστή Εμμανουηλία-Αλεξάνδρα Κεχαγιά, Εφέτη, την οποία όρισε ο Διευθύνων το Εφετείο, Πρόεδρος Εφετών, και τη Γραμματέα, Τ.Λ.
ΑΦΟΥ ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ
ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Αρμόδια φέρεται προς συζήτηση ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου (άρθρο 19 του ΚΠολΔ), η κρινόμενη από 17-9-2018 (με αυξ. αριθμ. εκθ. καταθ…………./17-9-2018) έφεση του ανακόπτοντος, που ηττήθηκε ολικώς στην πρωτοβάθμια δίκη, κατά της υπ’ αριθ. 2780/2018 οριστικής αποφάσεως του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς, η οποία εκδόθηκε, αντιμωλία των διαδίκων, κατά την ειδική διαδικασία των περιουσιακών διαφορών, απορρίπτοντας εν όλω την από 1-6-2017 (με αυξ.αριθμ.εκθ.καταθ. ………../1-6-2017) ανακοπή και τους από 4-1-2018 (με αριθμ. εκθ. καταθ. ………./8-1-2018) πρόσθετους αυτής λόγους.
Η έφεση αυτή έχει ασκηθεί νομότυπα (άρθρα 495, 499, 500, 511, 513 § 1 εδαφ.β΄, 516 § 1, 517 και 520 § 1 του ΚΠολΔ) και εμπρόθεσμα [άρθρο 518 § 2 του ΚΠολΔ, όπως ισχύει μετά την αντικατάστασή του από το άρθρο τρίτο του ν.4335/2015, που εφαρμόζεται για τις εφέσεις που ασκούνται μετά την 1-1-2016 (άρθρο ένατο παρ.2 αυτού)], ενώ έχει κατατεθεί και το νόμιμο παράβολο κατά την άσκησή της (υπ’αριθμ. ……. e-παράβολο και αποδεικτικό πληρωμής της Γ.Γ.Π.Σ). Πρέπει, επομένως, να ερευνηθεί περαιτέρω ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων της (άρθρα 522, 533 § 1 ΚΠολΔ), κατά την αυτή διαδικασία, κατά την οποία εκδόθηκε η εκκαλουμένη.
Με την ανακοπή του και για τους ειδικότερα εκτιθέμενους λόγους αυτής καθώς και τους πρόσθετους λόγους της, ο ανακόπτων ζητούσε την ακύρωση της υπ’αριθμ. …../2017 διαταγής πληρωμής του Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς, και της κάτωθι αντιγράφου του α΄εκτελεστού απογράφου αυτής από 10-5-2017 επιταγής προς εκτέλεση, με την οποία υποχρεώθηκε να καταβάλει στην καθής, το ποσό των 65.449,25 ευρώ ως κεφάλαιο, πλέον τόκων και δικαστικών εξόδων, από σύμβαση πιστώσεως με ανοικτό λογαριασμό, στην οποία συμβλήθηκε ως εγγυητής. Επί της ανακοπής αυτής και των πρόσθετων λόγων της εκδόθηκε η εκκαλουμένη, η οποία τους απέρριψε στο σύνολό τους και επικύρωσε τη διαταγή πληρωμής. Κατά της αποφάσεως αυτής εναντιώνεται ο ανακόπτων και ήδη εκκαλών με τους αναφερόμενους στην έφεσή του λόγους, αναγόμενους στο σύνολό τους σε εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου και κακή εκτίμηση των αποδείξεων, και ζητεί την εξαφάνισή της και την αποδοχή της ανακοπής και των πρόσθετων λόγων της.
Από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 623, 624 § 1, 626, 628 § 1 εδ.α, 632 § 1 και 633 § 1 του ΚΠολΔ, προκύπτει ότι μπορεί να ζητηθεί η έκδοση διαταγής πληρωμής για χρηματική απαίτηση, εφόσον η απαίτηση αυτή δεν εξαρτάται από αίρεση ή προθεσμία, όρο ή αντιπαροχή και αποδεικνύεται (η απαίτηση και το οφειλόμενο ποσό) με δημόσιο ή ιδιωτικό έγγραφο, ή με συνδυασμό τέτοιων εγγράφων που επισυνάπτονται στην αίτηση. Εάν η απαίτηση ή το ποσό δεν αποδεικνύονται εγγράφως, ο δικαστής οφείλει, κατ` άρθρο 628 του ΚΠολΔ, να μην εκδώσει διαταγή πληρωμής. Εάν δε, παρά την έλλειψη της διαδικαστικής αυτής προϋπόθεσης εκδοθεί διαταγή πληρωμής, αυτή ακυρώνεται, ύστερα από ανακοπή του οφειλέτη, κατά τα άρθρα 632 και 633 του ΚΠολΔ. Η ακύρωση της διαταγής πληρωμής στην περίπτωση αυτή απαγγέλλεται, λόγω διαδικαστικού απαραδέκτου, ανεξαρτήτως της ύπαρξης της απαίτησης και της δυνατότητας να αποδειχθεί με άλλα αποδεικτικά μέσα (ΟλΑΠ 10/1997, ΕλλΔνη 1997.768, ΑΠ 1376/2018, ΑΠ 682/2015 αδημ. ΤΝΠ «ΝΟΜΟΣ»). Εξάλλου, διαταγή πληρωμής μπορεί να εκδοθεί και για το κατάλοιπο κλεισθέντος αλληλόχρεου λογαριασμού, εφόσον αποδεικνύονται εγγράφως η σύμβαση του αλληλόχρεου λογαριασμού, η κίνηση, το κλείσιμο και το κατάλοιπο αυτού (ΑΠ 368/2019 ΕΔΠΟΛ 2019.423). Αν κατά το περιοδικό ή ενδιάμεσο κλείσιμο του λογαριασμού (άρθρ. 112 ΕισΝΑΚ) αναγνωρισθεί από τον οφειλέτη, κατά τους όρους του άρθρου 873 του ΑΚ, το προσωρινό υπόλοιπο που προέκυψε, αυτό αποτελεί το πρώτο κονδύλιο του λογαριασμού της νέας περιόδου, με συνέπεια, κατά το οριστικό κλείσιμο του λογαριασμού, να μην απαιτείται εκκαθάριση αυτού και παράθεση στην αίτηση για την έκδοση διαταγής πληρωμής του οριστικού υπολοίπου των κονδυλίων του λογαριασμού για την περίοδο στην οποία αναφέρεται η πιο πάνω αναγνώριση (ΑΠ 621/2018, αδημ ΤΝΠ «ΝΟΜΟΣ», ΕφΛαρ 121/2016 ΔΕΕ 2017.916, ΕφΔωδ (Μον) 7/2017 αδημ. ΤΝΠ «ΝΟΜΟΣ»). Στην περίπτωση αυτή αρκεί η έγγραφη απόδειξη της αναγνωρίσεως αυτής και των κονδυλίων που καταχωρίσθηκαν μετά από αυτήν (ΑΠ 621/2018 ό.π). Με αναγνώριση του τελικού καταλοίπου ισοδυναμεί και η πλασματική αναγνώριση που επέρχεται, σε εκτέλεση σχετικής έγκυρης συμφωνίας των διαδίκων μερών, με την παρέλευση της εύλογης προθεσμίας που θέτει η Τράπεζα στον πιστούχο, χωρίς ο τελευταίος να αντιλέξει κατά του γνωστοποιηθέντος καταλοίπου (ΑΠ 621/2018, ΕφΛαρ 121/2016 , ΕφΔωδ (Μον) 7/2017 ό.π).
Mε τον πρώτο λόγο της ανακοπής του ο ανακόπτων ισχυρίστηκε ότι ακύρως εκδόθηκε η προσβαλλομένη διαταγή πληρωμής, διότι η καθής, δεν προσκόμισε απόσπασμα των εμπορικών της βιβλίων, στα οποία να εμφαίνεται η κίνηση του τηρηθέντος για την ένδικη πίστωση λογαριασμού, από το άνοιγμά του στις 2-2-1995 έως το οριστικό του κλείσιμο, παρά μόνον από τις 31-12-2008 και εντεύθεν. Επομένως, προέβαλε διαδικαστικό απαράδεκτο που πλήττει την τυπική εγκυρότητα της διαταγής πληρωμής. Από την επισκόπηση δε της από 30-3-2017 αίτησης, επί της οποίας εκδόθηκε η ανακοπτομένη διαταγή πληρωμής και των εγγράφων που οι διάδικοι προσκομίζουν μετ’επικλήσεως αποδεικνύεται ότι σε αυτήν έχουν ενσωματωθεί οι υπ’αριθμ. ………… και ο τελικός υπ’αριθμ. ………… λογαριασμοί, στους οποίους αποτυπώνονται όλες οι χρεοπιστώσεις της επίδικης σύμβασης πιστώσεως από τις 30-10-2008 και έως τις 11-11-2011 που έκλεισε ο τηρούμενος μέχρι τότε λογαριασμός αλλά και στη συνέχεια έως τις 25-9-2012. Στο κείμενό της, επίσης, γίνεται ρητή μνεία ότι προσκομίζεται αντίγραφο : α) της από 2-8-2010 πρόσθετης πράξης αναγνώρισης και ρυθμίσεως οφειλής, β) της από 11-11-2011 πρόσθετης πράξης. Στις παραπάνω πρόσθετες πράξεις, τις οποίες συνυπέγραψε ως εγγυητής και ο ανακόπτων, γίνεται μνεία ότι αυτός αναγνωρίζει, πέραν της σύμβασης πίστωσης που συνήφθη μεταξύ της πιστοδότριας, τραπεζικής εταιρείας «….. .» και της πιστούχου εταιρείας «…………..», τις πρόσθετες αυτής πράξεις και, μετά από σχετικό έλεγχο των γενόμενων χρεοπιστώσεων, των αιτιών και των επιτοκίων τους, το υπόλοιπο που προκύπτει από τους συναφώς τηρηθέντες δύο πρώτους από τους παραπάνω λογαριασμούς, ύψους 5.727,38 και 68.362,91 ευρώ, αντίστοιχα, και στη συνέχεια, από τον τρίτο κατά σειρά λογαριασμό, ύψους 61.264,71 ευρώ. Επομένως, με βάση και τη σχετική σκέψη που προεκτέθηκε, εφόσον προηγήθηκε έγγραφη αναγνώριση του προσωρινού κατά τις αντίστοιχες ημερομηνίες υπολοίπου των τηρηθέντων λογαριασμών, αρκούσε η παράθεση στην αίτηση και η απόδειξη των χρεοπιστώσεων που έλαβαν χώρα μετά την τελευταία αναγνώριση, ήτοι μετά τις 11-11-2011 και ως εκ τούτου, ήταν περιττή η παράθεσή τους από τις 31-12-2008 έως τότε. Επομένως, το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο που απέρριψε τον συγκεκριμένο λόγο ως κατ’ουσίαν αβάσιμο, αν και με εσφαλμένη αιτιολογία, που αντικαθίσταται από την αιτιολογία της παρούσας, ορθά κατ’αποτέλεσμα έκρινε και πρέπει ο πρώτος λόγος της έφεσης, με τον οποίο ο εκκαλών πλήττει την εκκαλουμένη που απέρριψε τον παραπάνω λόγο, να απορριφθεί ως ουσιαστικά αβάσιμος.
Κατά το άρθρο 624 § 1 του ΚΠολΔ, η έκδοση διαταγής πληρωμής μπορεί να ζητηθεί μόνο αν το ποσό των χρημάτων ή χρεογράφων που οφείλεται είναι ορισμένο, δηλαδή εκκαθαρισμένο [ΑΠ 2210/2013, ΕΕμπΔ 2014.701, ΑΠ 653/2013 αδημ. ΤΝΠ «ΝΟΜΟΣ, ΕφΑθ 366/2017 ΔΕΕ 2017.538 ΕφΔυτΜακ (Μον) 1/2018, ΔΕΕ 2019.606], και όταν μπορεί να καθορισθεί κατά ποσό με απλό αριθμητικό υπολογισμό (ΑΠ 368/2019 ΕΔΠΟΛ 2019.423, ΑΠ 2210/2013 ό.π) ή σύμφωνα με τα περιλαμβανόμενα στον τίτλο στοιχεία, όπως είναι ο υπολογισμός των τόκων, των οποίων η έναρξη και το ποσοστό ορίζεται από τον τίτλο ή από το νόμο (ΑΠ 368/2019 ό.π). Εξάλλου, για το ορισμένο του λόγου της ανακοπής, αν πρόκειται για απαίτηση από κατάλοιπο αλληλόχρεου λογαριασμού, η οποία δεν έχει αρνητικό απλώς χαρακτήρα, αλλά χαρακτήρα ένστασης, δεν αρκεί η γενική αμφισβήτηση της ορθότητας του λογαριασμού και του ύψους της απαίτησης, αλλά θα πρέπει να προσδιορίζονται συγκεκριμένα κατ` ιδίαν κονδύλια του λογαριασμού (ΑΠ 999/2019 αδημ. ΤΝΠ «ΝΟΜΟΣ», ΑΠ 368/2019 ό.π), δεδομένου ότι, κατά την αληθή έννοια της διατάξεως του άρθρου 633 § 1 του ΚΠολΔ, αν ο λόγος της ανακοπής είναι βάσιμος κατά ένα μέρος ή αν με αυτόν βάλλεται βασίμως μερικότερο κονδύλιο της προσβαλλόμενης διαταγής πληρωμής, αυτή δεν είναι άκυρη στο σύνολό της, αφού δεν συντρέχει νόμιμος λόγος για την ολική ακύρωσή της, αλλά μόνον κατά το μέρος κατά το οποίο ευδοκιμεί η ανακοπή και κατά το οποίο πρέπει να μειωθεί η οφειλή του ανακόπτοντος (ΑΠ 1060/2019 αδημ. ΤΝΠ «ΝΟΜΟΣ», ΑΠ 999/2019 ό.π, ΕφΘεσ 166/2017 αδημ.ΤΝΠ «ΝΟΜΟΣ»).
Ο ανακόπτων με τον δεύτερο λόγο της έφεσής του επαναφέρει τον δεύτερο και τρίτο λόγο της ανακοπής του, ισχυριζόμενος αντίστοιχα ότι : α/ η απαίτηση της αντιδίκου δεν είναι βεβαία και εκκαθαρισμένη, διότι προέκυψε από επιτόκιο, το οποίο συμφωνήθηκε μεταξύ της πιστούχου και της πιστοδότριας, δυνάμει της από 2-7-1996 πρόσθετης πράξης, στην οποία δεν έχει συμβληθεί ο ίδιος, τροποποιώντας τους όρους της σύμβασης πιστώσεως όπως αυτή είχε τροποποιηθεί με την από 4-10-1995 πρόσθετη πράξη, για χρηματοδοτήσεις από το ειδικό κεφάλαιο της απόφασης ΝΕ 197/1978, στις οποίες και μόνον έχει συμβληθεί, και προέβλεπε μικρότερο επιτόκιο και συγκεκριμένα ίσο με αυτό των έντοκων γραμματίων του Ελληνικού Δημοσίου δωδεκάμηνης διάρκειας, της τελευταίας έκδοσης που προηγείτο της έναρξης της κάθε περιόδου εκτοκισμού, πλέον προμήθειας 1 % ετησίως, β/ οι από 2-8-2010 και 11-11-2011 πρόσθετες πράξεις αναγνώρισης και ρύθμισης οφειλής, όπως και η συναφής από 2-8-2010 σύμβαση παροχής ενεχύρου-εκχώρησης απαίτησης, που συνήφθησαν μεταξύ αυτού και της καθής, είναι άκυρες, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 178 και 140 του ΑΚ, δεδομένου ότι η καθής του απέκρυψε τη σύναψη της προαναφερθείσας από 2-7-1996 πρόσθετης πράξης με την οποία τροποποιήθηκε δυσμενώς το επιτόκιο της πίστωσης.
Αναφορικά με τις παραπάνω αιτιάσεις, αυτές πρέπει να απορριφθούν προεχόντως ως αόριστες και συγκεκριμένα η υπό στοιχ. α) αφού ο ανακόπτων αμφισβητεί απλώς το ύψος της απαίτησης, χωρίς να προσδιορίζει είτε το συγκεκριμένο ποσό τόκων, με το οποίο αντισυμβατικά επιβαρύνθηκε, είτε το νόμιμο ύψος της οφειλής του, όπως αυτό θα ήταν αν δεν είχε λάβει χώρα ο υπολογισμός των τόκων με βάση τη σύμβαση και την πρόσθετη πράξη στις οποίες συμβλήθηκε, με αποτέλεσμα να μην είναι εφικτός ο λογιστικός έλεγχος του νόμιμου ύψους του επιδικασθέντος με τη διαταγή πληρωμής ποσού και η ακύρωση, σε περίπτωση που ο λόγος ήθελε κριθεί ουσιαστικά βάσιμος, της διαταγής πληρωμής κατά το αντίστοιχο μέρος, και η υπό στοιχ. β) διότι ο ανακόπτων πλήττει τις πράξεις αναγνώρισης της οφειλής του ουσιαστικά μόνον ως προς το κατ’ιδίαν κονδύλιο των τόκων που πεπλανημένα και κατόπιν απόκρυψης του επιτοκίου βάσει του οποίου είχε υπολογιστεί και στο οποίο δεν είχε ο ίδιος συμφωνήσει, από την καθής, χωρίς και πάλι να το προσδιορίζει, ως όφειλε, ώστε να διαπιστωθεί εάν η τυχόν μερική ακυρότητά τους, επιφέρει την ακυρότητα ολόκληρων των πρόσθετων πράξεων, διότι αυτές δεν θα είχαν τυχόν επιχειρηθεί χωρίς το άκυρο μέρος, καθώς και αν η προκληθείσα σε αυτόν πλάνη είναι πράγματι ουσιώδης (άρθρα 181, 141, 147 και 148 του ΑΚ). Το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, επομένως, έσφαλε απορρίπτοντας τους συγκεκριμένους λόγους ως ουσιαστικά αβάσιμους, και πρέπει, εφόσον το δευτεροβάθμιο δικαστήριο έχει την ίδια εξουσία και ως προς την ανακοπή και μπορεί να εξετάσει αυτεπάγγελτα αν είναι νόμιμη, ορισμένη ή παραδεκτή και να την απορρίψει αν δεν στηρίζεται στον νόμο ή στερείται των απαραίτητων στοιχείων για τη θεμελίωσή της, με τις διακρίσεις που επιβάλλονται από τη λειτουργία του δεδικασμένου και την αρχή της απαγόρευσης της έκδοσης επιβλαβέστερης απόφασης για τον εκκαλούντα (άρθρο 536 § 1 ΚΠολΔ), να εξαφανιστεί η εκκαλουμένη, επειδή δεν επιτρέπεται κατ’ άρθρο 534 του ΚΠολΔ, αντικατάσταση της αιτιολογίας, που οδηγεί σε διάφορο ως προς το αποτέλεσμα διατακτικό (ΕφΘεσ 20/2012 ΕλλΔνη 2012.1361), και ακολούθως να απορριφθεί η ανακοπή, ως προς τους συγκεκριμένους λόγους της, ως αόριστη, δεδομένου ότι μια τέτοια απόφαση είναι επωφελέστερη για τον εκκαλούντα.
Με τον τρίτο λόγο της έφεσής του ο ανακόπτων επαναφέρει τον τέταρτο λόγο της ανακοπής του, ισχυριζόμενος ότι η καθής, μετά την προσαύξηση του επιτοκίου της χορηγηθείσας πίστωσης με το ποσοστό της εισφοράς του ν. 128/1075 και τον γενόμενο με βάση και αυτή υπολογισμό των τόκων, προέβη παρανόμως σε κεφαλαιοποίηση και ανατοκισμό των αντίστοιχων της εισφοράς ποσών, καθόσον ανατοκισμός επιτρέπεται μόνον επί καθυστερούμενων τόκων και όχι της συγκεκριμένης εισφοράς, με αποτέλεσμα η ακυρότητα και το ανέφικτο του διαχωρισμού των ποσών του παράνομου ανατοκισμού να επηρεάζει την αποδεικτικότητα του συνόλου της απαίτησης, αφού καθίσταται αδύνατος ο προσδιορισμός του πραγματικού ποσού της οφειλής και αντίστοιχα της απαίτησης της τράπεζας, και να καθιστά άκυρη την ανακοπτόμενη διαταγή πληρωμής. Με αυτό το περιεχόμενο ο ανωτέρω λόγος ανακοπής είναι αόριστος, αφού ο ανακόπτων αμφισβητεί και πάλι το ύψος της απαίτησης, χωρίς να προσβάλλει κανένα συγκεκριμένο κονδύλιο του λογαριασμού και χωρίς να προσδιορίζει είτε τα συγκεκριμένα ποσά, με τα οποία επιβαρύνθηκε από τον, παράνομο κατά την άποψή του, ανατοκισμό της εισφοράς του ν. 128/1975, είτε το νόμιμο ύψος της οφειλής του, όπως αυτό θα ήταν αν δεν είχε λάβει χώρα ο εν λόγω ανατοκισμός [ΕφΛαρ (Μον) 499/2019, ΕφΔυτΜακ 35/2018 αδημ. ΤΝΠ «ΝΟΜΟΣ»]. Συνεπώς, τα αυτά κρίνοντας το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, ορθά τον νόμο εφάρμοσε και πρέπει ο άνω λόγος της έφεσης να απορριφθεί ως αβάσιμος.
Η κατά τα άρθρα 623 επ. του ΚΠολΔ διαταγή πληρωμής δεν αποτελεί μεν δικαστική απόφαση, αλλά δημιουργείται βάσει αυτής δεδικασμένο, μετά την τελεσίδικη απόρριψη της ανακοπής που ασκήθηκε, κατ` αυτής ή, σε περίπτωση μη ασκήσεως ανακοπής, μετά την παρέλευση άπρακτης της προθεσμίας άσκησης της ανακοπής του άρθρου 633 § 2 του ΚΠολΔ (ΑΠ 1058/2019, ΑΠ 451/2019, αδημ. ΤΝΠ «ΝΟΜΟΣ»). Αφ’ής στιγμής η διαταγή πληρωμής αποκτήσει ισχύ δεδικασμένου, το οποίο αναπτύσσει τη θετική και την αρνητική λειτουργία του, προσομοιάζει κατά τα αποτελέσματά της με τελεσίδικη δικαστική απόφαση, υπό την έννοια ότι δεν μπορεί πλέον να αμφισβητηθεί, με αγωγή ή με ένσταση, η με αυτή βεβαιούμενη απαίτηση (ΑΠ 1058/2019, ό.π, ΑΠ 243/2018 αδημ. ΤΝΠ «ΝΟΜΟΣ»). Για να συμβεί, όμως, αυτό, θα πρέπει κατά τις διατάξεις των άρθρων 321, 322 και 324 ΚΠολΔ, η διαφορά να αφορά τα ίδια πρόσωπα, με την ίδια ιδιότητα παριστάμενα, μόνο για το δικαίωμα που κρίθηκε και εφ’ όσον πρόκειται για το ίδιο αντικείμενο και για την ίδια ιστορική και νομική αιτία (ΑΠ 1419/2015, ΑΠ 1184/2015 αδημ. ΤΝΠ «ΝΟΜΟΣ»).
Με τον τέταρτο λόγο της έφεσής του ο ανακόπτων επαναφέρει τον δεύτερο πρόσθετο λόγο της ανακοπής του, ισχυριζόμενος ότι για την απαίτηση για την οποία εκδόθηκε η προσβαλλομένη διαταγή πληρωμής έχει ήδη εκδοθεί η υπ’αριθμ. ……/1997 διαταγή πληρωμής του Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, σε βάρος και του ιδίου, υπό την ιδιότητά του ως εγγυητή, με την οποία υποχρεώθηκε να καταβάλει στην καθής το ποσό των 22.132.099 δραχμών και ήδη 64.951,13 ευρώ, ως κατάλοιπο του επίδικου αλληλόχρεου λογαριασμού κατά την 21-2-1997, και ότι αυτή κατέστη απρόσβλητη και εξοπλίστηκε με δύναμη δεδικασμένου, μετά την τελεσίδικη απόρριψη της κατ’αυτής ασκηθείσας ανακοπής του, με την υπ’αριθμ. 1191/1999 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών. Όπως, ωστόσο, προκύπτει από το κείμενο της άνω διαταγής πληρωμής, αυτή αφορούσε την απαίτηση της καθής σε βάρος του ανακόπτοντος, ως εγγυητή, όπως είχε διαμορφωθεί στις 21-2-1997, με βάση την κίνηση του συναφώς τηρηθέντος λογαριασμού και έχοντας προηγηθεί στις 10-9-1996 έγγραφη αναγνώριση χρέους εκ μέρους και του ιδίου. Αντιθέτως, η προσβαλλομένη διαταγή πληρωμής εκδόθηκε με βάση τις από 2-8-2010 και 11-11-2011 πρόσθετες πράξεις αναγνώρισης και ρύθμισης οφειλής, δηλαδή διαφορετική νομική αλλά και ιστορική αιτία. Συνεπώς, το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο καταλήγοντας στην κρίση ότι δεν υφίσταται δεδικασμένο απορρέον από την τελεσίδικη απόρριψη της προαναφερθείσας διαταγής πληρωμής, αν και με εν μέρει διαφορετική αιτιολογία που αντικαθίσταται από την αιτιολογία της παρούσας, ορθά τον νόμο εφάρμοσε και τις αποδείξεις εκτίμησε και πρέπει ο άνω λόγος της έφεσης να απορριφθεί ως αβάσιμος.
Με τον πέμπτο λόγο της έφεσής του, ο ανακόπτων επαναφέρει τον τρίτο και τέταρτο εκ των πρόσθετων λόγων της ανακοπής του, ισχυριζόμενος ότι η προσβαλλομένη διαταγή πληρωμής πάσχει τυπικής ακυρότητας καθόσον : α/ αυτή εκδόθηκε με βάση τα αντίγραφα των λογιστικών βιβλίων της καθής, και μάλιστα μόνον από την 1-1-2008 και μετά, δυνάμει σχετικού όρου που περιελήφθη στη σύμβαση πιστώσεως, σύμφωνα με τον οποίο τα αποσπάσματα των βιβλίων της αποτελούν πλήρη απόδειξη επιτρεπομένης της ανταπόδειξης, η οποία, ωστόσο, αντίκειται στην υπ’αριθμ. Ζ1-798/2008 υπουργική απόφαση, β/ η αίτηση, επί της οποίας εκδόθηκε, είναι αόριστη, διότι δεν γίνεται στο δικόγραφό της μνεία όλων των χρεοπιστώσεων αλλά, αντιθέτως, μη νομίμων εγγράφων. O λόγος αυτός τυγχάνει μη νόμιμος, ως προς το υπό στοιχ. α) και παρεπομένως και ως προς το υπό στοιχ. β) συναφές προς αυτό σκέλος του, διότι είναι έγκυρη η δικονομική συμφωνία, με την οποία επιτρέπεται η απόδειξη της οφειλής του οφειλέτη έναντι της τράπεζας με απόσπασμα από τα λογιστικά βιβλία της, υπό την προϋπόθεση ότι αυτός έχει τη δυνατότητα να αμφισβητήσει το περιεχόμενο του αποσπάσματος [ΑΠ 1861/2011 αδημ. ΤΝΠ «ΝΟΜΟΣ», ΕφΑθ 2720/2012 ΧΡΗΔΙΚ 2012.423, ΕφΘεσ (Μον) 2032/2018 ΕΕμπΔ 2018.673], και δεν είναι απαραίτητο να αναφέρονται στην αίτηση για την έκδοση της διαταγής πληρωμής επί αλληλοχρέου λογαριασμού και τα επί μέρους κονδύλια πιστώσεων και χρεώσεων, αφού τα κονδύλια αυτά περιλαμβάνονται στο επισυναπτόμενο απόσπασμα (ΑΠ 999/2019 ό.π), ενώ η υπ’αριθμ. Ζ1-798 (ΦΕΚ Β΄1353/11-7-2008) Υπουργική Απόφαση που επικαλείται ο ανακόπτων δεν τυγχάνει εφαρμογής στη συγκεκριμένη περίπτωση καθώς το ρυθμιστικό της πεδίο περιορίζεται στα στεγαστικά δάνεια, τη χορήγηση καρτών και τις συμβάσεις λογαριασμού καταθέσεως.
Σύμφωνα με τα άρθρα 2 § § 6 και 8 του ν. 2251/1994, 181, 200 και 371 του ΑΚ: “6. Γενικοί όροι συναλλαγών που έχουν ως αποτέλεσμα τη σημαντική διατάραξη της ισορροπίας των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλομένων σε βάρος του καταναλωτή απαγορεύονται και είναι άκυροι. Ο καταχρηστικός χαρακτήρας γενικού όρου ενσωματωμένου σε σύμβαση κρίνεται αφού ληφθούν υπόψη η φύση των αγαθών ή υπηρεσιών που αφορά η σύμβαση, ο σκοπός της, το σύνολο των ειδικών συνθηκών κατά τη σύναψή της και όλες οι υπόλοιπες ρήτρες της σύμβασης ή άλλης σύμβασης από την οποία αυτή εξαρτάται 7…8. Ο προμηθευτής δεν μπορεί να επικαλεσθεί την ακυρότητα ολόκληρης της σύμβασης, για το λόγο ότι ένας ή περισσότεροι γενικοί όροι είναι άκυροι ως καταχρηστικοί” (άρθρο 2 § § 6 και 8 του ν. 2251/1994), “η ακυρότητα μέρους συνεπιφέρει την ακυρότητα ολόκληρης της δικαιοπραξίας, αν συνάγεται ότι δεν θα είχε επιχειρηθεί χωρίς το άκυρο μέρος” (άρθρο 181 του ΑΚ), “οι συμβάσεις ερμηνεύονται όπως απαιτεί η καλή πίστη, αφού ληφθούν υπόψη και τα συναλλακτικά ήθη” (άρθρο 200 του ΑΚ) και “αν ο προσδιορισμός της παροχής ανατέθηκε σε έναν από τους συμβαλλόμενους ή σε τρίτον, σε περίπτωση αμφιβολίας θεωρείται ότι ο προσδιορισμός πρέπει να γίνει με δίκαιη κρίση. Αν δεν γίνεται με δίκαιη κρίση ή βραδύνει, πρέπει να γίνεται από το δικαστήριο” (άρθρο 371 του ΑΚ). Από τις ανωτέρω, ουσιαστικού δικαίου, διατάξεις προκύπτει ότι η ακυρότητα ενός Γενικού Όρου Συναλλαγών (ΓΟΣ) δεν επιδρά επί του κύρους όλης της σύμβασης, αλλά είναι μερική, υπό την έννοια ότι άκυρος θεωρείται μόνο ο συγκεκριμένος καταχρηστικός, σύμφωνα με το νόμο, όρος, εκτός αν συνάγεται ότι η σύμβαση δεν θα είχε επιχειρηθεί χωρίς το άκυρο μέρος (άρθρο 181 του ΑΚ), δηλαδή συνάγεται ότι τα μέρη δεν θα επιχειρούσαν τη δικαιοπραξία χωρίς το άκυρο μέρος, αλλά απέβλεπαν σ` αυτή ως ενιαίο αδιάσπαστο σύνολο. Ως προς το ζήτημα της πλήρωσης του κενού, που δημιουργείται από την ακυρότητα ενός ΓΟΣ, γίνεται δεκτό ότι το σχετικό κενό καλύπτεται καταρχήν με την εφαρμογή του αντίστοιχου κανόνα ενδοτικού δικαίου, εφόσον προβλέπεται σχετική ρύθμιση, διαφορετικά από τη συμπληρωματική ερμηνεία της σύμβασης κατά το άρθρο 200 του ΑΚ (ΑΠ 1060/2019 αδημ. ΤΝΠ «ΝΟΜΟΣ», ΑΠ 105/2019 ΕΕμπΔ 2019.635).. Περαιτέρω, σε συνέχεια όσων ήδη εκτέθηκαν περί του ορισμένου του λόγου της ανακοπής, επί διαταγής πληρωμής, την έκδοση της οποίας πέτυχε μία Τράπεζα με βάση σύμβαση δανείου, συναφθείσα μεταξύ αυτής και του καθού η διαταγή (δανειολήπτη), ο οποίος με ανακοπή του άρθρου 632 του ΚΠολΔ προβάλλει ότι η δανειακή σύμβαση πάσχει ως προς ένα ή περισσότερους Γενικούς Όρους Συναλλαγών (ΓΟΣ) από ακυρότητα λόγω καταχρηστικότητας, η ευδοκίμηση, εν όλω η εν μέρει, του λόγου της, ο οποίος στηρίζεται στην προαναφερόμενη ένσταση, επιφέρει μόνο τη μερική ακύρωσή της, και συγκεκριμένα μόνο κατά το μέρος που η ακυρότητα του ή των ΓΟΣ μειώνει το τελικό ποσό της οφειλής του ανακόπτοντος. Για το σκοπό αυτό πρέπει, για το ορισμένο του λόγου ανακοπής, να προσδιορίζεται το κονδύλιο και το ποσό κατά το οποίο είναι ακυρωτέα η διαταγή πληρωμής, εκτός εάν, παρά το αίτημα για συνολική ακύρωση της διαταγής, από τα παρατιθέμενα στην ανακοπή στοιχεία το δικαστήριο μπορεί να εξάγει με μαθηματικούς υπολογισμούς το αμφισβητούμενο ποσό, οπότε η ανακοπή είναι νόμιμη μόνο ως προς αυτό (ΑΠ 1060/2019 ό.π). Θα πρέπει δηλαδή για το ορισμένο του σχετικού λόγου, να αναφέρονται στην ανακοπή αφενός μεν οι συνέπειες της ύπαρξης του εν λόγω ΓΟΣ στην εξέλιξη της επίδικης σύμβασης, αφετέρου ότι έγινε χρήση του όρου αυτού [ΕφΠειρ (Μον) 638/2015, ΔΕΕ 2016.516]
Με τον έκτο λόγο της έφεσής του, ο ανακόπτων επαναφέρει τον πέμπτο και έκτο εκ των πρόσθετων λόγων της ανακοπής του, ισχυριζόμενος ότι : α/ με βάση τους όρους 5, 7 και 17 επιτρέπεται στην καθής να καταγγείλει τη σύμβαση δανείου, αξιώνοντας την εξόφληση ολόκληρου του ανεξόφλητου ποσού κεφαλαίου, πλέον τόκων και λοιπών επιβαρύνσεων στις ενδεικτικές και όχι περιοριστικές περιπτώσεις που εκεί αναφέρονται β/περιέχει καταχρηστικούς γενικούς όρους συναλλαγών, που απαγορεύονται από την ελληνική, την ευρωπαϊκή νομοθεσία και τη νομολογία του Αρείου Πάγου και, συγκεκριμένα : 1) περί υπολογισμού των τόκων με βάση ημερολογιακό έτος 360 ημερών (5.5), 2) περί παράνομης προσαύξησης του επιτοκίου με την εισφορά του ν. 128/1975 και συνεπώς, παράνομο ανατοκισμό αυτής, 3) περί πλασματικής αναγνώρισης χρέους εκ μέρους του, στην περίπτωση που δεν προέβαλε αντιρρήσεις εντός προθεσμίας 30 ημερών από τη λήψη του μηνιαίου αντιγράφου του λογαριασμού. Οι παραπάνω λόγοι ορθώς απορρίφθηκαν από το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο ως αόριστοι, αφού ο ανακόπτων δεν προσδιορίζει πώς οι όροι αυτοί επέδρασαν στην εξέλιξη της σύμβασης πιστώσεως ούτε προσδιορίζει, αναφορικά με τον υπό στοιχ. β) λόγο, κατά τα δύο πρώτα σκέλη του, συγκεκριμένα κονδύλια της διαταγής πληρωμής, ως προς τα οποία αυτή είναι ακυρωτέα, σύμφωνα με τη σκέψη που προεκτέθηκε, συνεπώς, πρέπει ο άνω λόγος της έφεσης να απορριφθεί ως αβάσιμος. Σημειώνεται ότι με τον έκτο πρόσθετο λόγο της ανακοπής του ο ανακόπτων ισχυρίστηκε ότι η προσβαλλόμενη ως άνω διαταγή πληρωμής θα πρέπει να ακυρωθεί, καθώς υπάρχει δεδικασμένο ως προς τους επικαλούμενους ως καταχρηστικούς όρους, υπέρ του συνόλου των καταναλωτών, που απορρέει από τις μνημονευόμενες δικαστικές αποφάσεις, οι οποίες εκδόθηκαν επί συλλογικών αγωγών εναντίον Τραπεζών (ΑΠ 1219/2001, ΑΠ 430/2005, ΑΠ 652/2010, ΕφΑθ 5253/2003, ΕφΑθ 6291/2000, ΠΠρΑθ 1119/2002, ΠΠρΑθ 1208/1998). Ο λόγος αυτός είναι αόριστος για τον λόγο που ήδη αμέσως ανωτέρω εκτέθηκε, ενώ είναι και μη νόμιμος, καθόσον από την απόφαση που εκδίδεται σε δίκη που δέχεται συλλογική αγωγή παράγεται μια ιδιότυπη δεσμευτικότητα ισχύουσα έναντι πάντων, η οποία δικαιολογεί έννομο συμφέρον τρίτου προσώπου, κατά την έννοια του άρθρου 80 του ΚΠολΔ, που εφαρμόζεται και στις υποθέσεις που εκδικάζονται κατά τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας (άρθρο 752 § 2 του ΚΠολΔ) για την άσκηση πρόσθετης παρέμβασης υπέρ του εναγομένου με τη συλλογική αγωγή μέχρι την έκδοση αμετάκλητης απόφασης επί της αγωγής αυτής, χωρίς να συνάγεται από τα ανωτέρω ότι η εν λόγω απόφαση παράγει δεδικασμένο ανατρέποντας τις προϋποθέσεις αυτού. Ειδικότερα, η δεχόμενη τον καταχρηστικό χαρακτήρα ενός γενικού συναλλακτικού όρου και διατάζουσα την παράλειψη της χρήσης του δικαστική απόφαση, δεσμεύει τον προμηθευτή έναντι οποιασδήποτε άλλης καταναλωτικής οργάνωσης, με συνέπεια η εξαχθείσα δικαστική κρίση να είναι δεσμευτική για το δικαστήριο κάθε νέας συλλογικής αγωγής, ενώ στο πλαίσιο της ατομικής δίκης, όπως εν προκειμένω, αναπτύσσει κατά τη διάταξη του άρθρου 10 παρ. 20 ν.2251/1994 μια ιδιότυπη δεσμευτικότητα, που ισχύει έναντι πάντων, πλην όμως, η απόφαση επί της συλλογικής αγωγής της παραπάνω διάταξης δεν διαγιγνώσκει δικαιώματα ή υποχρεώσεις ούτε ενεργεί αποκαταστατικά, αλλά διαπιστώνει την αντικαταναλωτική συμπεριφορά του προμηθευτή. Γι’ αυτό δεν είναι δυνατό να προσδοθεί σε αυτήν η δεσμευτική ενέργεια του δεδικασμένου, ώστε η απόφαση επί συλλογικής αγωγής, που διαπιστώνει την καταχρηστικότητα ενός ΓΟΣ δεν μπορεί να έχει ως συνέπεια την ακυρότητα όλων των αντίστοιχων όρων των ενσωματωμένων σε ατομικές συμβάσεις με συγκεκριμένους καταναλωτές, έστω και αν αυτοί είναι μέλη της ένωσης που άσκησε την αγωγή, αφού η επέλευση ή μη της ακυρότητας των ενσωματωμένων όρων αποτελεί έργο της αποκαταστατικής λειτουργίας, την οποία τα δικαστήρια επιτελούν στα πλαίσιο της αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας τους. Συνεπώς, το αληθές νόημα της κρίσιμης διάταξης είναι ότι οποιοδήποτε ευνοϊκό αποτέλεσμα της εκδοθείσας ως άνω απόφασης μπορεί να γίνει απλά αντικείμενο επίκλησης, τόσο από τα μέλη της ένωσης καταναλωτών, η οποία ήταν διάδικος στη συγκεκριμένη δίκη, όσο και από άλλους καταναλωτές, ακόμη και μη μέλη ένωσης, οι οποίοι διατηρούν μελλοντικές αξιώσεις έναντι του ίδιου εναγομένου [ΕφΑΘ (Μον) 327/2018 σχετ. και η ΕφΠειρ (Μον) 369/2015 αδημ. ΤΝΠ «ΝΟΜΟΣ»]. Συνεπώς, μη συντρεχόντων των κατά νόμον προϋποθέσεων δεν έχει παραχθεί από τις παραπάνω αποφάσεις δεδικασμένο δεσμεύον και το παρόν Δικαστήριο, όπως ορθώς έκρινε και το πρωτόδικο Δικαστήριο.
Τέλος, με τον έβδομο λόγο της έφεσής του, ο ανακόπτων διατείνεται ότι η καθής η ανακοπή και ήδη εφεσίβλητη δεν παραστάθηκε προσηκόντως στον πρώτο βαθμό και ως εκ τούτου έπρεπε να δικαστεί ερήμην, διότι δεν απέδειξε τη νομιμοποίησή της, σύμφωνα με όσα ορίζονται στο άρθρο 2 § § 1, 2 του ν.4354/2015, το οποίο προβλέπει συστατικό τύπο για τη σύμβασης ανάθεσης της διαχείρισης απαιτήσεων από πίστωση, στην οποία θα πρέπει να καθορίζονται επακριβώς οι προς διαχείριση απαιτήσεις, το στάδιο μη εξυπηρέτησής τους, το περιεχόμενο της διαχείρισης και η καταβλητέα αμοιβή, καθώς προσκόμισε το από 11-5-2017 ιδιωτικό συμφωνητικό μεταξύ αυτής και της πιστοδότριας στην αγγλική γλώσσα με επισυναπτόμενο σε αυτήν δυσνόητο κατάλογο αριθμών λογαριασμών. Ο λόγος αυτός τυγχάνει αβάσιμος και πρέπει να απορριφθεί, διότι, όπως αποδεικνύεται από το κείμενο των από 2-2-2018 έγγραφων προτάσεων που η εφεσίβλητη κατέθεσε κατά τη συζήτηση της ανακοπής, δι’αυτών επικαλέστηκε και προσκόμισε- γεγονός που δεν αμφισβητείται από τον εκκαλούντα- την από 11-5-2017 σύμβαση στην αγγλική γλώσσα, με επίσημη μετάφρασή της στα ελληνικά από δικηγόρο καθώς και την με ημερομηνία 1-2-2018 εκτύπωση αντιγράφου, εξηγμένου από το ηλεκτρονικό της σύστημα, από το οποίο αποδεικνύεται η διαχείριση της επίδικης απαίτησης, με αριθμό λογαριασμού …………., από την ίδια, στοιχεία επαρκή για την νομιμοποίησή της, όπως σιωπηρώς δέχθηκε και το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο.
Με βάση, επομένως, όσα προεκτέθηκαν, θα πρέπει η υπό κρίση έφεση, να γίνει δεκτή, κατά παραδοχή του δεύτερου λόγου της, ακολούθως δε να εξαφανιστεί η εκκαλουμένη ως προς το σκέλος της, με το οποίο έγιναν δεκτοί ως ορισμένοι, οι δεύτερος και τρίτος λόγος της ανακοπής, αναγκαίως δε και κατά την περί δικαστικών εξόδων διάταξή της που θα καθορισθεί από την αρχή (ΕφΑνΚρ 79/2014 ό.π, ΕφΑθ 1404/2014, Αρμ 2015.208) και, αφού κρατηθεί η υπόθεση στο Δικαστήριο αυτό να απορριφθεί η ανακοπή κατά το ίδιος σκέλος της ως αόριστη, επικυρούμενης της προσβαλλομένης διαταγής πληρωμής Επίσης, πρέπει να διαταχθεί, κατ’αρθρο 495 παρ. 4 εδ.ε΄ του ΚΠολΔ, που προστέθηκε με το άρθρο 12 παρ.2 του ν. 4055/2012, η επιστροφή στον εκκαλούντα του παραβόλου, που κατέθεσε κατά την άσκησή της και να επιβληθεί σε βάρος της καθ’ής η ανακοπή-εφεσίβλητης, μέρος των δικαστικών εξόδων του, αμφοτέρων των βαθμών δικαιοδοσίας, κατόπιν σχετικού αιτήματός του, κατά τα οριζόμενα ειδικότερα στο διατακτικό (άρθρα 176, 183, 189 § 1, 191 § 2 του ΚΠολΔ, 63 § 2, 166 ΠΑΡΑΡΤΗΜΑ Ι του ν.4194/2013).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
ΔΙΚΑΖΕΙ την από 17-9-2018 (με αυξ. αριθμ. εκθ. καταθ……../17-9-2018) έφεση του ανακόπτοντος, κατά της υπ’αριθμ. 2780/2018 οριστικής απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς, αντιμωλία των διαδίκων.
ΔΕΧΕΤΑΙ αυτήν τυπικά και κατ’ουσίαν.
ΔΙΑΤΑΣΣΕΙ την επιστροφή του παραβόλου στην εκκαλούσα.
ΕΞΑΦΑΝΙΖΕΙ την εκκαλουμένη, κατά το σκέλος της που δέχθηκε ως ορισμένο τον δεύτερο και τρίτο λόγο της ανακοπής.
ΚΡΑΤΕΙ την υπόθεση.
ΔΙΚΑΖΕΙ την από 1-6-2017 (με αυξ.αριθμ.εκθ.καταθ. ………/1-6-2017) ανακοπή, κατά το ίδιο σκέλος.
ΑΠΟΡΡΙΠΤΕΙ αυτήν.
ΕΠΙΚΥΡΩΝΕΙ την υπ’αριθμ. …../2017 διαταγή πληρωμής του Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς.
ΕΠΙΒΑΛΛΕΙ σε βάρος της καθ΄ής η ανακοπή-εφεσίβλητης, μέρος των δικαστικών εξόδων του ανακόπτοντος-εκκαλούντος αμφοτέρων των βαθμών δικαιοδοσίας, τα οποία ορίζει στο ποσό των τετρακοσίων (400) ευρώ.
Κρίθηκε, αποφασίσθηκε και δημοσιεύθηκε σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, χωρίς να παρίστανται οι διάδικοι και οι πληρεξούσιοι δικηγόροι τους, στις 9 -4-2020.
Η ΔΙΚΑΣΤΗΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ