Περίληψη
Σύναψη σύμβασης έργου με δημοτική επιχείρηση, μη τήρηση διαγωνισμού, ορισμένο αγωγής, νόμιμη ιστορική βάση αδικαιολόγητου πλουτισμού, εκκαλεί απόφαση δέχεται εν μέρει αγωγή.
ΕΦΕΤΕΙΟ ΠΕΙΡΑΙΩΣ
ΤΑΚΤΙΚΗ ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑ
Αριθμός απόφασης : 344 / 2020
ΤΟ ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ ΕΦΕΤΕΙΟ ΠΕΙΡΑΙΩΣ
Συγκροτήθηκε από το Δικαστή Δημήτριο Καβαλλάρη, Εφέτη, που ορίστηκε από ορίσθηκε από τον Πρόεδρο του Τριμελούς Συμβουλίου Διευθύνσεως του Εφετείου Πειραιώς, και από τη Γραμματέα Τ.Λ.
ΑΦΟΥ ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ
ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Από την υπ’ αριθμ. …./7-3-2019 έκθεση επιδόσεως της δικαστικής επιμελήτριας του Εφετείου Αθηνών με έδρα το Πρωτοδικείο Αθηνών ………., την οποία επικαλείται και προσκομίζει νομίμως η εκκαλούσα, προκύπτει ότι ακριβές επικυρωμένο αντίγραφο της υπό κρίση έφεσης με πράξη ορισμού δικασίμου και κλήση προς συζήτηση για την αναφερόμενη στην αρχή της παρούσας δικάσιμο επιδόθηκε νομίμως και εμπροθέσμως στην εφεσίβλητη (άρθρα 126 § 1 δ΄, 129 § 2 και 128 § 4 ΚΠολΔ). Κατά την ανωτέρω δικάσιμο, όμως, η εφεσίβλητη, όταν η υπόθεση εκφωνήθηκε από τη σειρά του οικείου πινακίου, δεν παραστάθηκε ούτε εκπροσωπήθηκε από πληρεξούσιο δικηγόρο και, συνεπώς, πρέπει να δικασθεί ερήμην. Η συζήτηση, ωστόσο, θα προχωρήσει σαν να ήταν παρούσα (άρθρο 524 § 4 εδ. α΄ ΚΠολΔ).
Η από 27-03-2018 και με αρ. καταθ. ……../30-04-2018 έφεση ενάγουσας κατά της υπ’ αριθμ. 1036/2016 οριστικής απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς, που εκδόθηκε αντιμωλία των διαδίκων κατά την τακτική διαδικασία, έχει ασκηθεί νομότυπα κι εμπρόθεσμα, αφού από τα έγγραφα της δικογραφίας δεν προκύπτει επίδοση της εκκαλούμενης απόφασης, ούτε παρήλθε τριετία από τη δημοσίευσή της (άρθρα 495 παρ. 1, 2, 511, 513 παρ. 1β, 516 παρ. 1, 517, 518 παρ. 1 και 2 του ΚΠολΔ), ενώ, επίσης, έχει κατατεθεί από την εκκαλούσα το νόμιμο παράβολο κατ’ άρθρο 495 παρ. 4 ΚΠολΔ (βλ. το με αρ. ……….. – e παράβολο ποσου 100 € που καταβλήθηκε ηλεκτρονικά). Πρέπει, επομένως, η έφεση αυτή να γίνει τυπικά δεκτή και να ερευνηθεί περαιτέρω, κατά την ίδια ως άνω διαδικασία, ως προς το παραδεκτό και το βάσιμο των λόγων της (άρθρο 533 παρ. 1 ΚΠολΔ).
Κατά τις διατάξεις των παραγράφων 1 και 5 του άρθρου 277 του προϊσχύοντος Π.Δ. 410/1995 «Δημοτικός και Κοινοτικός Κώδικας», οι δημοτικές επιχειρήσεις που μπορούν να συνιστούν οι δήμοι για την επίτευξη ορισμένων σκοπών, αναφερομένων στις ανωτέρω διατάξεις (εκτέλεση έργων για την εξυπηρέτηση του κοινού και την οικονομική εκμετάλλευση των έργων αυτών, παραγωγή αγαθών ή παροχή υπηρεσιών με σκοπό την εξυπηρέτηση του κοινού…), αποτελούν νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου και διέπονται από τους κανόνες της ιδιωτικής οικονομίας, εφόσον δεν ορίζεται διαφορετικά από αυτόν το νόμο. Κατά την παρ. 1 του άρθρου 280 του ιδίου Π.Δ., η διαχείριση των επιχειρήσεων γίνεται σύμφωνα με ιδιαίτερο προϋπολογισμό εσόδων και εξόδων και είναι ανεξάρτητη από την υπόλοιπη δημοτική ή κοινοτική διαχείριση (ΑΠ 1009/2001 ΕλλΔνη 2003.465, ΕφΘεσ 3261/2004 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Κατά δε την παρ. 9 του άρθρου 291 του αυτού ως άνω Π.Δ. και την παρ. 1 περ. ε΄ του άρθρου 51 του Ν. 1892/1990, οι δημοτικές επιχειρήσεις δεν υπάγονται στους φορείς του δημοσίου τομέα της παρ. 6 του άρθρου 1 του Ν. 1256/1982. Συνεπώς, από τις ανωτέρω διατάξεις συνάγεται ότι οι δημοτικές αυτές επιχειρήσεις δεν αποτελούν νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου, ούτε ειδικότερα οργανισμούς τοπικής αυτοδιοικήσεως, αλλά συνιστούν αυτοτελείς έναντι των οργανισμών αυτών (ΟΤΑ) επιχειρήσεις, που λειτουργούν υπό τη μορφή νομικών προσώπων ιδιωτικού δικαίου, και, ως εκ τούτου, δεν έχουν εφαρμογή σ` αυτές οι διατάξεις του άρθρου 84 του Ν.Δ. 321/1969 «Περί Κώδικος Δημοσίου Λογιστικού» και των άρθρων 41, 42 και 43 του Ν. 496/1974, που επιβάλλουν, προκειμένου για συμβάσεις με το Δημόσιο ή με ΝΠΔΔ, την υποβολή των συμβάσεων στον τύπο του ιδιωτικού εγγράφου επί ποινή ακυρότητας. Κατ’ ακολουθίαν, σ` αυτές τύχαιναν εφαρμογής οι γενικές διατάξεις του αστικού δικαίου, όπως ισχύουν για κάθε επιχείρηση του ιδιωτικού τομέα, και, επομένως, οι με αυτές καταρτιζόμενες συμβάσεις έργου είναι κατά κανόνα άτυπες (ΑΚ 158) και μπορούν να συναφθούν προφορικά, ακόμη και σιωπηρά (ΑΠ 1273/2019 ΤΝΠ ΔΣΑ, ΑΠ 508/2008 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1059/2002 ΝοΒ 2003.255, ΕφΠειρ 117/2015, ΕφΛαρ 365/2011 στην ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, βλ. Απ. Γεωργιάδης, Σύντομη Ερμηνεία ΑΚ, τόμ. I, έκδ. 2010, άρθρο 681, αριθ. 25, σελ. 1263). ¨Ομως, ο μετέπειτα ισχύσας Κώδικας Δήμων και Κοινοτήτων, που κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του Ν. 3463/2006 (ΦΕΚ Α΄ 114/8-6-2006) ορίζει στο άρθρο 269 ότι: «1. Από την έναρξη ισχύος του παρόντος έως τις 31.12.2007, όσες επιχειρήσεις Ο.Τ.Α., τις οποίες είτε έχουν συστήσει οι ίδιοι είτε συμμετέχουν σε αυτές κατά πλειοψηφία φορείς της Τοπικής Αυτοδιοίκησης δεν προσαρμόζουν το καταστατικό τους στις διατάξεις του παρόντος νόμου, λύονται και τίθενται υπό εκκαθάριση. 2. Υφιστάμενες αμιγείς επιχειρήσεις του άρθρου 277 του π.δ. 410/1995 του ίδιου Δήμου ή Κοινότητας είναι δυνατόν να συγχωνευθούν έως 31.12.2007 κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 263» και στο άρθρο 270 παρ. 1 ότι: «Επιχειρήσεις των παραγράφων 1 και 2 του προηγούμενου άρθρου εξακολουθούν μέχρι τη συγχώνευση, λύση ή μετατροπή τους να διέπονται από τις αντίστοιχες διατάξεις του Π.Δ. 410/1995». Επίσης, με τις διατάξεις της παρ. 3 του άρθρου 17 του Ν. 3812/2009 (ΦΕΚ Α΄ 234) ορίζεται ότι: «Οι προθεσμίες των παραγράφων 1, 2 και 8 του άρθρου 269 του Κώδικα Δήμων και Κοινοτήτων, όπως τροποποιήθηκαν και ισχύουν με το άρθρο 21 του Ν. 3731/2008 (ΦΕΚ 263 Α΄), παρατείνονται από τη λήξη τους μέχρι την 31η Δεκεμβρίου 2010». Από το συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων συνάγεται, μεταξύ άλλων, ότι ο νεώτερος αυτός Δημοτικός και Κοινοτικός Κώδικας παρέχει τη δυνατότητα στους Ο.Τ.Α. α΄ βαθμού να προσαρμόσουν το καταστατικό των επιχειρήσεων που έχουν συστήσει, σύμφωνα με τα οριζόμενα στις διατάξεις του, μέχρι 31.12.2007 (και ήδη μέχρι 31.12.2010), άλλως λύονται και τίθενται υπό εκκαθάριση, ενώ μέχρι τότε εξακολουθούν να διέπονται από τις διατάξεις του Π.Δ. 410/1995 (βλ. Ελ.Συν. ./2011 Πράξη-Τμ. Ι και ./2010 Πράξη-Τμ. VΙΙ, δημοσιευμένες στην ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ).Μετά όμως την προσαρμογή του καταστατικού των Επιχειρήσεων αυτών, με βάση την παραπάνω διάταξη, διέπονται πλέον από το Ν. 3463/2006 και εφαρμόζεται η διάταξη του άρθρου 257 παρ. 2 του Ν. 3463/2006, σύμφωνα με την οποία «Η σύναψη συμβάσεων ανάθεσης των έργων, υπηρεσιών, μελετών και προμηθειών των κοινωφελών επιχειρήσεων, καθώς και η σύναψη συμβάσεων μίσθωσης έργου διενεργείται σύμφωνα με τις αντίστοιχες ρυθμίσεις που ισχύουν για τους Ο.Τ.Α.». Περαιτέρω από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 209 §§ 1, 2 και 9 του ν. 3463/2006 (Δημοτικός και Κοινοτικός Κώδικας), 83 § 1 του ν. 2362/1995, 17 § 1 του ν. 2539/1997 και των Α.Υ.Ο. 2/45564/0026/2001 (ΦΕΚ Β’1066) και 35130/739/9-8-2010 (ΦΕΚ Β’ 1291), που ίσχυαν κατά το χρόνο γενέσεως της ένδικης αξιώσεως, προκύπτουν τα ακόλουθα: Οι συμβάσεις παροχής υπηρεσιών συνάπτονται για λογαριασμό των δήμων και των κοινοτήτων απευθείας από τον δήμαρχο ή τον πρόεδρο της κοινότητας, ακόμη και χωρίς διαγωνισμό, μόνον όταν η αξία τους δεν υπερβαίνει κατ’ είδος σε ετήσια βάση το ποσό των 15.000 €, συμπεριλαμβανομένου του ΦΠΑ, και από 11-8-2010 το ποσό των 20.000 €, χωρίς να συμπεριλαμβάνεται ο ΦΠΑ. Και στις περιπτώσεις όμως αυτές, η σύμβαση έργου με απευθείας ανάθεση από το δήμαρχο ή τον πρόεδρο της κοινότητας επιτρέπεται να συναφθεί μόνο για την αντιμετώπιση έκτακτων και επειγουσών περιπτώσεων ειδικά αιτιολογημένων και μόνο εφόσον υπάρχει εγγραφή στον προϋπολογισμό εξειδικευμένης πίστωσης προορισμένης για προμήθεια, εργασία ή μεταφορά, που κατονομάζεται ρητά στον προϋπολογισμό. Συμβάσεις, που συνάπτονται για λογαριασμό δήμων και κοινοτήτων από τους δημάρχους ή προέδρους τους, αντίστοιχα, κατά παράβαση των ανωτέρω, είναι άκυρες κατ’ άρθρο 85 του Ν.2362/1995 και δεν παράγουν έννομες συνέπειες και ειδικότερα υποχρεώσεις σε βάρος των ΟΤΑ. Η ακυρότητα υπάρχει και στην περίπτωση που συναφθούν πολλές ομοειδείς συμβάσεις, θα ήταν δυνατόν να συναφθούν πολλές όμοιες και διαδοχικές συμβάσεις, έως το ποσό των 15.000 €, ώστε να παρακάμπτεται νομίμως η διαδικασία του διαγωνισμού και να συνάπτεται η σχετική σύμβαση με απευθείας ανάθεση, πράγμα που δεν ήταν στην πρόθεση του νομοθέτη που ήθελε να τηρείται η διαδικασία του διαγωνισμού, που εξασφαλίζει πλείονες συμμετοχές και αντίστοιχες προσφορές, και συνθήκες διαφάνειας και υγιούς ανταγωνισμού, για τις συμβάσεις από τις οποίες προκαλείται ετήσια δαπάνη για το Δημόσιο άνω του ποσού του 15.000 € (ΑΠ 91/2016 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ.). Περαιτέρω, από το άρθρο 216 ΚΠολΔ, σε συνδυασμό προς τα άρθρα 681 και 694 ΑΚ, συνάγεται ότι για το ορισμένο της αγωγής περί επιδίκασης αμοιβής σε εκτέλεση σύμβασης έργου, πρέπει να αναφέρονται σ’ αυτήν σαφώς η σύναψη της σύμβασης του έργου, το έργο που συμφωνήθηκε να εκτελεσθεί από τον ένα συμβαλλόμενο, η αμοιβή που συμφωνήθηκε να καταβληθεί από τον άλλο συμβαλλόμενο και η εκτέλεση και παράδοση του έργου ή η προσφορά αυτού, αν δε η αμοιβή συμφωνήθηκε κατά μονάδα κάθε εργασίας, πρέπει να εκτίθεται στην αγωγή επιπλέον και το είδος της εργασίας και ποιές ποσότητες εκτελέσθηκαν από κάθε εργασία στις συμφωνημένες μονάδες. Συνεπώς, τα ανωτέρω στοιχεία επί αμοιβής ανά μονάδα εργασίας δεν απαιτείται να εκτίθενται, αν η αμοιβή συμφωνήθηκε κατ’ αποκοπή (ΑΠ 162/2018, ΑΠ 233/2016, ΑΠ 314/2009, ΑΠ 1538/2008 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 508/2008 ΝοΒ 2008.2088, ΑΠ 329/2007 ΝοΒ 2007.1643, ΑΠ 381/2006 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Εξάλλου, δεν αποτελεί στοιχείο της αγωγής η έγγραφη ή προφορική κατάρτιση της σύμβασης έργου, εφόσον για την εν λόγω σύμβαση δεν απαιτείται η τήρηση του έγγραφου τύπου (ΑΠ 508/2008 ό.π.). Eξάλλου, όπως προκύπτει από τη διάταξη του άρθρου 904 ΑΚ η αγωγή από τον αδικαιολόγητο πλουτισμό είναι επιβοηθητικής φύσεως, υπό την έννοια ότι μπορεί να ασκηθεί μόνο όταν λείπουν οι προϋποθέσεις από την σύμβαση ή αδικοπραξία και όταν σωρεύεται κατά δικονομική επικουρικότητα, δηλ. υπό την ενδοδιαδικαστική αίρεση της απόρριψης της κύριας βάσης αυτής από τη σύμβαση, αρκεί για την πληρότητα της πιο πάνω επικουρικής βάσης να γίνεται απλή επίκληση της ακυρότητας της σύμβασης, χωρίς να απαιτείται να αναφέρονται και οι λόγοι, στους οποίους οφείλεται η ακυρότητα (Ολ ΑΠ 22/2003 ΔΕΕ 2003:1358, ΑΠ 813/2002 ΧρΙδΔικ 2002.695). Σε περίπτωση που εκτελείται και παραδίδεται έργο ή παρέχονται εργασίες ή υπηρεσίες με άκυρη σύμβαση, ο αποδέκτης – λήπτης των υπηρεσιών που στο πλαίσιο της άκυρης σύμβασης, η οποία συνιστά απλά τη βασική προϋπόθεση της έλλειψης νόμιμης αιτίας, υποχρεούται να αποδώσει την ωφέλεια που απέκτησε χωρίς νόμιμη αιτία και που συνίσταται, σε περίπτωση αδυναμίας αυτούσιας απόδοσης της παροχής, που έλαβε χώρα, χωρίς νόμιμη αιτία, στη χρηματική αποτίμηση του παρασχεθέντος έργου ή της παρασχεθείσας εργασίας ή υπηρεσίας και στη δαπάνη, που εξοικονόμησε, στην οποία θα υποβαλλόταν, εάν την εκτέλεση του ίδιου έργου ή της εργασίας ανέθετε, με έγκυρη σύμβαση, σε άλλο πρόσωπο, το οποίο θα διέθετε τα ίδια επαγγελματικά προσόντα και ικανότητες (ΑΠ 1225/2008 ΧρΙΔ 2009.416, ΑΠ 1490/2006 ΝοΒ 2009.850, ΜΕφΑθ 5290/2015 ΝΟΜΟΣ). Ο γενικός δε κανόνας του παραπάνω άρθρου έχει εφαρμογή και προκειμένου για το Δημόσιο, τα Ν.Π.Δ.Δ. και τους Ο.Τ.Α. (ΑΠ 1508/2008, ΑΠ 250/2006, ΑΠ 1564/2004, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ).
Στην προκείμενη περίπτωση η ενάγουσα εξέθετε στην από 20.3.2012 και με αριθμό κατάθεσης ………../20.4.2012 αγωγή της, επί της οποίας εκδόθηκε η εκκαλούμενη απόφαση, ότι με τα από 12.10.2010 έγγραφα ιδιωτικά συμφωνητικά, ανάθεσης προμήθειας-υπηρεσίας που καταρτίσθηκαν μεταξύ αυτής και της δημοτικής κοινωφελούς επιχείρησης με την επωνυμία «Δημοτική Κοινωφελής Επιχείρηση Πρόνοιας …. (……)» – η οποία στη συνέχεια συγχωνεύθηκε μαζί με άλλες δημοτικές κοινωφελείς επιχειρήσεις και συστήθηκε η εναγόμενη-δημοτική κοινωφελής επιχείρηση (ΦΕΚ 1295/16.6.2011), η οποία υπεισήλθε ως καθολικός διάδοχος στα δικαιώματα και στις υποχρεώσεις της αρχικής συμβαλλόμενης, ανέλαβε την εκτέλεση οικοδομικών εργασιών – ηλεκτρομηχανολογικών εργασιών στο Νέο παιδικό σταθμό στο ……., με χρόνο αποπεράτωσης την 30.10.2010 έναντι προσυμφωνημένων τιμών – αμοιβής και ειδικότερα: α) τοιχοποιίες-επιχρίσματα αντί συνολικού ποσού με το ΦΠΑ 12.240,04 €, β) «Κουφώματα-Ξυλουργικά-Ποσότητα Πόρτες ΙΙ-Ερμάρια Ι-Ερμάρια» συνολικού συνολικού ποσού με το ΦΠΑ 8.623,53 €, γ) «Ψευδοροφές-Οικοδομικά-Ποσότητα 300 τ.μ.», συνολικού ποσού 10.107,53 €, δ) «Είδη Υγιεινής», συνολικής αξίας με το ΦΠΑ 9.616,76 €, ε) «Χρωματισμοί», συνολικού ποσού με το ΦΠΑ 5.912,61 €,στ) «Ηλεκτρολογικά-Μηχανολογικά» συνολικού ποσού 14.022 € και ζ) «Ηλεκτρολογικομηχανολογικά- i) Ασθενή Ρεύματα» ποσού 3.847,50 €, και ii) μηχανολογικές εργασίες ποσού 7.155 €, και σύνολο 13.093,04 €, για τα οποία εξέδωσε τα με αρ. ………….. τιμολόγια παροχή της υπηρεσιών με τα άνω ποσά. Ότι επιπλέον ανέλαβε προφορικά την εκτέλεση πρόσθετων εργασιών στον ως άνω παιδικό σταθμό συνολικής αξίας με το ΦΠΑ 7.416,9 € και εξέδωσε τα με αρ. …………. τιμολόγια παροχής υπηρεσιών με χρόνο αποπεράτωσης αυτών την 15.11.2010. Ότι περαιτέρω, στις 10.11.2010, ανέλαβε την εκτέλεση των αναφερόμενων στην αγωγή οικοδομικών και ηλεκτρολογικών εργασιών που αφορούν στη διαμόρφωση του χώρου του προαναφερόμενου Παιδιατρείου, ποσών με το ΦΠΑ 2.460 (1.230 + 1.230) €, όπως εξειδικεύονται ανά είδος, εκτελεσθείσες ποσότητες ανά μονάδα εργασίας, για την οποίες εξέδωσε τα υπ’αριθμ. …………. τιμολόγια παροχής υπηρεσιών. Ότι η συνολική οφειλή της εναγόμενης μετά από καταβολές ποσών 7.000 € + 3.000 € και του παρακρατηθέντος και αποδοθέντος συνολικού ποσού φόρου ύψους 678,80 € – ανέρχεται στο ποσό των 72.813,61 €. Ότι, επικουρικώς, σε περίπτωση που κριθούν άκυρες οι ως άνω συμβάσεις, η εναγόμενη οφείλει το ανωτέρω ποσό σύμφωνα τις διατάξεις του αδικαιολόγητου πλουτισμού. Με βάση αυτό το ιστορικό ζήτησε να υποχρεωθεί η εναγόμενη να της καταβάλλει το συνολικό ποσό των 72.813,61 €, με το νόμιμο τόκο από την επόμενη της παράδοσης και παραλαβής του όλου έργου, ήτοι από τις 30.10.2010, άλλως επικουρικώς από την επίδοση της από 20.9.2011 εξώδικης όχλησης για την πληρωμή της ως άνω εργολαβικής αμοιβής της, που κοινοποιήθηκε στην εναγόμενη στις 12.10.2011, άλλως από την επίδοση της αγωγής και να καταδικασθεί η εναγόμενη στη δικαστική της δαπάνη. Το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο έκανε δεκτή την αγωγή ως προς την κύρια βάση της ως προς τα κονδύλια των πρόσθετων εργασιών στο παιδικό σταθμό και εργασιών στο παιδιατρείο, ποσών 9.876,90 € ενώ απέρριψε αυτήν κατά τα λοιπά (ως προς το κεφάλαιο των κυρίων εργασιών στον παιδικό σταθμό) ως αόριστη. Κατά απόφασης αυτής, κατά το μέρος που απορρίφθηκε η αγωγή της, παραπονείται η ενάγουσα και ήδη εκκαλούσα, για λόγους που ανάγονται σε εσφαλμένη ερμηνεία κι εφαρμογή του νόμου κι εκτίμηση των αποδείξεων.
Η αγωγή με το παραπάνω περιεχόμενο και αίτημα εισάγει διαφορά ιδιωτικού δικαίου, αφού δεν μπορεί να διαγνωσθεί ότι διέπεται από εξαιρετικό νομοθετικό καθεστώς, ούτε από συμβατικές ρήτρες που αποκλίνουν από το κοινό δίκαιο εξασφαλίζοντας στην εναγόμενη άσκηση δημόσιας εξουσίας και υπερέχουσα θέση έναντι της ενάγουσας. Σημειώνεται ότι δεν πρόκειται για δημόσιο έργο, ώστε να υπάγεται στην υλική αρμοδιότητα του Πενταμελούς Εφετείου, αφού δεν γίνεται επίκληση στο δικόγραφο ότι τα επίδικα έργα διενεργήθηκαν σε δημόσια ακίνητα (παιδικός σταθμός – παιδιατρείο, χωρίς να διευκρινίζεται το ιδιοκτησιακό καθεστώς) συνιστώντας έργα υποδομής της Χώρας, για την κάλυψη αναγκών του κοινωνικού συνόλου (όχι μόνο των δικαιούχων του παιδικού σταθμού, για τη χρήση του οποίου μπορεί να προβλέπεται και η καταβολή ανταλλάγματος) αποβλέποντας δηλαδή για την εξυπηρέτηση δημόσιου σκοπού, ούτε ότι για την επίτευξη του αποτελέσματος απαιτήθηκε η χρήση ειδικών τεχνικών γνώσεων και μεθόδων ή χρησιμοποίηση εξειδικευμένου επιστημονικού ή τεχνικού προσωπικού ανάλογων τεχνικών μέσων και εγκαταστάσεων, ώστε πρόκειται για εκτέλεση εργασιών του π.δ. 28/1980 και του Ν. 3463/2006 (ΠεντΕφΠειρ 86/2019, ΠεντΕφΕυβ 37/2015, ΕΣ (ΠΡΑΞΗ-Τμ. VII) 42/2010 ΜΕφΠειρ 767/2018). Εξάλλου η αγωγή κατά την κύρια βάση αυτής, της σύμβασης έργου είναι απορριπτέα ως μη νόμιμη, διότι οι επίδικες συμβάσεις έργου καταρτίσθηκαν εγγράφως, όμως αφορούν το ίδιο αντικείμενο – κτίριο του ιδίου παιδικού σταθμού και είναι συνολικού ποσού 73.615,51 € (12.240,04 + 8.623,53 +10.107,53 + 9.616,76 + 5.912,61 + 14.022 +13.093,04), ώστε είναι σαφές ότι έγιναν σε χωριστά συμφωνητικά για την καταστρατήγηση των οικείων διατάξεων και για την έγκυρη κατάρτισή τους, αφού το ποσό αυτών υπερβαίνει αυτό των 60.000 €, θα έπρεπε να είχε προηγηθεί τακτικός διαγωνισμός, με βάση τα όσα προεκτέθηκαν. Με δεδομένη την ακυρότητα της κύριας βάσης της αγωγής πρέπει να ερευνηθεί η επικουρική βάση του αδικαιολόγητου πλουτισμού, η οποία είναι ορισμένη και νόμιμη, αφού συνιστά την ωφέλεια που αποκόμισε η ενάγουσα, αν ανέθετε το έργο με έγκυρη σύμβαση. Αφού αναφερόταν η φράση στο δικόγραφο «έναντι προσυμφωνημένων τιμών», μπορούσε να εκτιμηθεί ότι η αμοιβή της ενάγουσας, όσον αφορά τις κύριες εργασίες στον παιδικό σταθμό ήταν προσυμφωνημένη και άρα κατ’ αποκοπήν, ώστε να μην ήταν απαραίτητο να εξειδικευθούν οι κατ΄ιδίαν εργασίες ανά τιμή μονάδος. Αναφέρονταν ακόμα το έργο που συμφωνήθηκε, ο χρόνος σύναψης της σύμβασης, ο χρόνος εκτέλεσης και παράδοσης των έργων, καθώς και η προσήκουσα εκτέλεση αυτού. Επιπλέον, σύμφωνα με τα αναφερόμενα στη μείζονα σκέψη η βάση της αγωγής από τον αδικαιολόγητο πλουτισμό σωρεύεται, κατά δικονομική επικουρικότητα (άρθρ. 219 Κ.Πολ.Δ.), υπό την ενδοδιαδικαστική αίρεση της απορρίψεως της κύριας βάσεως της αγωγής από σύμβαση και αρκεί για την πληρότητα της πιο πάνω επικουρικής βάσεως, να γίνεται απλή επίκληση της ακυρότητος της σύμβασης, χωρίς να απαιτείται να αναφέρονται και οι λόγοι στους οποίους οφείλεται η ακυρότητα (ΕφΛαρ 18/2018 ΤΝΠ ΔΣΑ). Το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο απέρριψε την αγωγή ως προς την κύρια βάση της ως αόριστη, ενώ έπρεπε να την απορρίψει ως νομικά αβάσιμη, για την περίπτωση αυτή όμως αυτή δεν επιτρέπεται η εξαφάνιση της απόφασης, ούτε η σύμφωνα με το άρθρο 534 του ΚΠολΔ, αντικατάσταση αιτιολογίας, αφού οδηγεί αυτή σε διαφορετικό αποτέλεσμα (ΑΠ 356/2013, ΑΠ 1686/2010, ΑΠ 298/2010, ΑΠ 778/2009, ΑΠ 1951/2007, ΑΠ 1493/2007 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Περαιτέρω όμως έκρινε εσφαλμένα ότι ήταν αόριστη και η αγωγή ως προς την επικουρική της βάση, αναφορικά με τις κύριες εργασίες ενώ ήταν ορισμένη. Κατόπιν αυτών πρέπει να εξαφανισθεί η εκκαλούμενη απόφαση κατά το μέρος αυτό δηλαδή την επικουρική βάση ως προς το ποσό της κύριας αμοιβής της ενάγουσας, να διακρατηθεί η αγωγή ως προς την επικουρική της βάση, η οποία στηρίζεται στις διατάξεις των άρθρων 904 ΑΚ, 681, και να ερευνηθεί ως προς την ουσιαστική της βασιμότητα.
Από την εκτίμηση των εγγράφων που προσκομίζονται, χωρίς όμως να ληφθεί υπόψη η ένορκη εξέταση του μάρτυρα ……………. που δόθηκε στο ακροατήριο του πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου, αφού είναι ομόρρυθμος εταίρος και συνδιαχειριστής της ενάγουσας και παρ’ όλα αυτά εξετάστηκε ενόρκως, ώστε η εξέτασή του, να συνιστά ανυπόστατο αποδεικτικό μέσο (όπως προκύπτει από τη διάταξη του άρθρου 415 ΚΠολΔ, βλ ΑΠ 2077/2017, ΑΠ 908/2017 και ΑΠ 715/2013), αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά : H αμιγής Δημοτική Επιχείρηση Κέντρο Πρόνοιας και Προληπτικής ιατρικής Δήμου ….. δυνάμει της με αρ. 07/ΔΤΑ/9508/16.9.2018 Απόφαση του Γενικού Γραμματέα της Περιφέρειας Αττικής (ΦΕΚ 2038 Β/3.10.2008) μετατράπηκε σε κοινωφελή Δημοτική Επιχείρηση, με την επωνυμία «Δημοτική Κοινωφελής Επιχείρηση Πρόνοιας … (……………)» κατά τις διατάξεις του ν. 3463/2006. Δυνάμει της με αρ. 99/2011 Απόφασης του Γενικού Γραμματέα της Περιφέρειας (ΦΕΚ 1295 Β/16.6.2011) συγχωνεύθηκε μαζί με άλλες Δημοτικές Επιχειρήσεις στην εναγόμενη, η οποία υποκαταστάθηκε ως καθολική διάδοχος σε όλα τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις αυτής. Η ενάγουσα κατάρτισε με την προαναφερόμενη, Δημοτική Κοινωφελή Επιχείρηση Πρόνοιας …… (…………..)» κατόπιν έγγραφων προσφορών αυτής, στις 12.10.2010 χωριστές συμβάσεις έργου με (7) ιδιωτικά συμφωνητικά, με τα οποία η εναγόμενη όπως εκπροσωπείτο από τον Πρόεδρο αυτής ………….., που έθεσε την υπογραφή του, της ανέθεσε απευθείας την εκτέλεση των κατωτέρω οικοδομικών εργασιών στον Νέο παιδικό σταθμό στην οδό …………… στο ……, αντί προσυμφωνημένης κατ΄αποκοπήν αμοιβής και ειδικότερα : Α) 1)τοιχοποιίες-επιχρίσματα : 1. Εσωτερικά χωρίσματα συνολ. πάχους 10 εκ. από διπλή γυψοσανίδα της Knauf πάχους 12,5 χιλ. αμφίπλευρα επί σκελετού με ορυκτοβάμβακα 5 εκ. από δάπεδο οπλισμένου σκυροδέματος έως υπάρχουσα οροφή οπλισμένου σκυροδέματος. 2. Εσωτερικά χωρίσματα συνολ. πάχους 10 εκ. από διπλή άνθυγρη γυψοσανίδα της Knauf πάχους 12,5 χιλ. αμφίπλευρα επί σκελετού με ορυκτοβάμβακα 5 εκ. από δάπεδο οπλισμένου σκυροδέματος έως υπάρχουσα οροφή οπλισμένου σκυροδέματος. 3.αντικατάσταση μερεμετιών σε επιχρίσματα εξαιτίας των διαφόρων εργασιών. 4. Εσωτερική σκαλωσιά για εξυπηρέτηση Η/Μ/ εργασιών κλιματισμούν, αξία των με αρ. 1,2,3 και 4 εργασιών 8.200 €, 2. Επένδυση τοίχων WC με κεραμικά πλακίδια 20 Χ 20, γενικό σύνολο εργολαβίας 2.275 €, – έκπτωση 5 % 523,75 €, τελικό σύνολο 9.951,25 € πλέον ΦΠΑ 23 % και τελικό σύνολο 12.240,04 €. Για την αμοιβή της εξέδωσε το ………../15.11.2010 τιμολόγιο παροχής υπηρεσιών ποσού 12.249,04 €. Β) Οικοδομικά – ψευδοροφές : 1. Επίπεδη ψευδοροφή από ορυκτή ίνα τύπου σκουλίκι, σύμφωνα με τα σχέδια. 2. Κατασκευή περιμετρικού κουρτινοδηγού από γυψοσανίδα στα εξωτερικά κουφώματα. Σύνολο 8.650 €, – Έκπτωση 5%. Σύνολο : 8.217,50 € πλέον Φ.Π.Α. 23% 1.890,03 €. τελικό Σύνολο : 10.107,53 €. Για την αμοιβή της εξέδωσε το υπ’αριθμ. ………../18.11.2010 τιμολόγιο ποσού 10.107,53 €, Δ) Οικοδομικά Είδη Υγιεινής 1. Υδραυλικές εργασίες δίκτυα ύδρευσης από σωληνώσεις μονωμένου χαλκού, δίκτυα αποχέτευσης από πλαστική σωλήνα 6 atm, δίκτυο πυρόσβεση με δύο πυροσβεστικές φωλειές & δίκτυο αποχέτευσης συμπυκνωμάτων των κλιματιστικών μονάδων. 2. Προμήθεια, μεταφορά & τοποθέτηση παιδικών λεκανών Vitruvit με καζανάκι υψηλής πίεσης και κάλυμμα στις θέσεις που φαίνονται στο σχέδιο. 3. Προμήθεια, μεταφορά και τοποθέτηση λεκάνης IDEAL STANDAR. Περιλαμβάνονται το κάλυμμα βαρέως τύπου και το καζανάκι χαμηλής πίεσης. 4. Προμήθεια, μεταφορά και τοποθέτηση νέων νιπτήρων (μικρών διαστάσεων) στα παιδικά μπάνια, με αναμικτική μπαταρία και σιφώνι χρωμέ. 5. Προμήθεια, μεταφορά και τοποθέτηση νέων νιπτήρων στα WC προσωπικού, με αναμικτική μπαταρία και σιφώνι χρωμέ. 6. Προμήθεια, μεταφορά και τοποθέτηση νέων καθρεπτών, επίτοιχων συσκευών υγρού σαπουνιού, μεταλλικών θηκών για χαρτί υγείας τύπου ρολό για τα WC. 7. Προμήθεια, μεταφορά και τοποθέτηση νέων διπλών μεταλλικών άγκιστρων για τα παιδικά WC. Σύνολο 8.230 € -Έκπτωση 5% -411,50 € 7.818,50 € και με το ΦΠΑ 23% 9.616,76 €. Για την αμοιβή της η ενάγουσα εξέδωσε το υπ’ αριθμ. ………/22.11.2010 ισόποσο τιμολόγιο παροχής υπηρεσιών. Ε) Οικοδομικά – Χρωματισμοί : 1. Χρωματισμοί σπατουλαριστοί με πλαστικό χρώμα της ΒΙΒΕΧΡΩΜ σε παιδικές αποχρώσεις (ειδικού τύπου), προβλέπονται επί όλων των επιφανειών στους τοίχους 2. Χρωματισμοί ξύλινων θυρών, με ριπολίνη νερού σατινέ της ΒΙΒΕΧΡΩΜ. Σύνολο5.060 € -έκπτωση 5% ,τελικό Σύνολο 4.807 € πλέον ΦΠΑ 23% και συνολικά 5.912,61 €. Για την αμοιβή της η ενάγουσα εξέδωσε το με αρ. ………./29-11-2010 ισόποσο τιμολόγιο παροχής υπηρεσιών. ΣΤ) ΗΛΕΚΤΡΟΜΗΧΑΝΟΛΟΓΙΚΑ 1.Ρευματοδότες “ασφαλείας” σε όλους τους χώρους σύμφωνα με τις προδιαγραφές. 2.Φωτισμός με φωτιστικά 4×18 W σύμφωνα με τον κανονισμό & τις προδιαγραφές ασφαλείας.3. Διακόπτες legrand σε κάθε χώρο.4. Καλωδιώσεις κλιματισμού (παροχές-αυτοματισμοί).5.Εγκατάσταση κουζίνας. 6. Γενική παροχή με νέο καλώδιο από τους μετρητές, πιστοποιητικό ηλεκτρολόγου για την επαύξηση του ρεύματος – Νέος επαγγελματικός μεταλλικός Πίνακας σύμφωνα με τους κανονισμούς λειτουργίας για χώρους συνάθροισης κοινού. 7. Σχάρες μεταλλικές για οδεύσεις καλωδιώσεων διά μέσω της ψευδοροφής & εξωτερικά του κτιρίου στον ακάλυπτο μέχρι τα κλιματιστικά μηχανήματα.8. Φωτιστικά ασφαλείας σε κάθε χώρο της Legrand. Σύνολο12.000 € – έκπτωση 5 % και με το ΦΠΑ 23 %, 14.022 €. Για την αμοιβή της η ενάγουσα εξέδωσε το με αρ. ……./30-11-2010 ισόποσο τιμολόγιο παροχής υπηρεσιών. Ζ) ΗΛΕΚΤΡΟΜΗΧΑΝΟΛΟΓΙΚΑ α. HΛΕΚΤΡΟΜΗΧΑΝΟΛΟΓΙΚΕΣ ΕΡΓΑΣΙΕΣ – ΑΣΘΕΝΗ ΡΕΥΜΑΤΑ 1. Ασθενή ρεύματα (τηλέφωνα computers). 2. Πυρανίχνευση (καλωδιώσεις πυρανίχνευσης σε κάθε χώρο μαζί με το πλήρες σύστημα πυρανίχνευσης προηγμένης τεχνολογίας), σύνολο 4.050 € – έκπτωση 5 % και με το ΦΠΑ 23 % 4.732,43 €. β. ΜΗΧΑΝΟΛΟΓΙΚΕΣ ΕΡΓΑΣΙΕΣ 1.Εξαερισμός με εναλλάκτη αέρα (VAM) για τους χώρους κύριας χρήσης & ανεξάρτητους ανεμιστήρες απαγωγής αέρα τύπου βαρελάκι για τα παιδικά μπάνια & τα W.C. προσωπικού. 2. Στόμια κλιματισμού – εξαερισμού σε όλους τους κλιματιζόμενους & αεριζόμενους χώρους του Παιδικού Σταθμού. Σύνολο 7.155 € Έκπτωση 5%, € και με το Φ.Π.Α. 23 % τελικό σύνολο 8.360,62 €. Για την αμοιβή της η ενάγουσα εξέδωσε το με αρ. ………./30-11-2010 Τιμολόγιο ποσού 10.644,75 (3.847,50 + 6.797,25) €, πλέον ΦΠΑ 23% ήτοι συνολικού ποσού 13.093,04 €. Σημειώνεται ότι για όλα τα ανωτέρω έργα (ουσιαστικά επιμέρους του ενιαίου έργου ανακατασκευής του παιδικού σταθμού) είχαν προηγηθεί έγγραφες προσφορές της ενάγουσας. Τα ανωτέρω έργα, που αντιστοιχούσαν σε αμοιβή της ενάγουσας συνολικού ποσού (12.240,04 + 8.623,53 +10.107,53 + 9.616,76 + 5.912,61 + 14.022 + 13.093,04) 73.615,51 € εκτελέσθηκαν κανονικά και επί του καθαρού ποσού της αμοιβής της ενάγουσας, η δικαιοπάροχος της εναγόμενης Δημοτικής Επιχείρησης παρακράτησε φόρο σε ποσοστό 1% υπεργολάβου, κατά τη διάταξη του άρθρου 55 § 1β του ν.2238/1994, ήτοι 678,80 €, το οποίο αποδόθηκε στην ΔΟΥ Ε΄’ Πειραιώς (βλ. την από 23.3.2011 βεβαίωση παρακράτησης φόρων του λογιστή της «……………» ……….. υπό την σφραγίδα αυτής). Η Δημοτική Επιχείρηση έναντι του οφειλόμενου ποσού της αμοιβής της ενάγουσας κατέβαλε στις 22.10.2010 το ποσό των 7.000 € και 3.000 € στις 30.12.2010 (βλ. επιταγή της ALPHA BANK), και συνολικά 10.000 €, ώστε οφείλει το υπόλοιπο 73.615,51 – 10.000 € = 63.615,51 € που αποτελεί τον πλουτισμό της ενάγουσας έναντι της δικαιοπαρόχου της εναγόμενης, συνιστάμενος στο ποσό που αυτή εξοικονόμησε από την εκτέλεση των ιδίων έργων με έγκυρη σύμβαση (εφόσον για όλο το ποσό αυτών είχε προηγηθεί διαγωνισμός). Η ενάγουσα εξάλλου, όχλησε την εναγόμενη για την καταβολή της αμοιβής της με την από 20.9.2011 εξώδικη όχλησή της, που επιδόθηκε στην εναγόμενη στις 12.10.2011 (βλ. την με αρ. ……/Γ/12.10.2011 έκθεση επιδόσεως του δικ. επιμελητή στο Πρωτοδικείο Αθηνών …………). Με βάση τις παραπάνω παραδοχές η αγωγή θα πρέπει να γίνει δεκτή εν μέρει και ως ουσιαστικά αβάσιμη ως προς την επικουρική της βάση, όσον αφορά το κεφάλαιο των κύριων εργασιών στον παιδικό σταθμό στο Κερατσίνι και να υποχρεωθεί η εναγόμενη ως καθολική διάδοχος της Δημοτικής Κοινωφελούς Επιχείρησης Πρόνοιας … (…………..)» να καταβάλει στην ενάγουσα το ποσό των 63.615,51 €, με το νόμιμο τόκο από την 13.10.2011. Σε βάρος της εναγόμενης – εφεσίβλητης θα πρέπει να επιβληθούν τα δικαστικά έξοδα της ενάγουσας των 2 βαθμών δικαιοδοσίας, μειωμένα όμως λόγω του δυσερμήνευτου των διατάξεων (άρθρο 178, 183 ΚΠολΔ). Τέλος, θα λόγω της ευδοκίμησης της έφεσης θα πρέπει να διαταχθεί η απόδοση του παραβόλου της έφεσης στην εκκαλούσα που κατέθεσε αυτό και για την περίπτωση άσκησης ανακοπής ερημοδικίας κατά της παρούσας, να διαταχθεί το νόμιμο παράβολο αυτής (άρθρο 505 § 2 ΚΠολΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
ΔΙΚΑΖΕΙ ερήμην της εναγόμενης.
ΟΡΙΖΕΙ το παράβολο ανακοπής ερημοδικίας στο ποσό των διακοσίων ενενήντα (290) €.
ΔΕΧΕΤΑΙ τυπικά και στην ουσία της την έφεση.
ΕΞΑΦΑΝΙΖΕΙ εν μέρει την εκκαλούμενη, με αρ. 1036/2016 οριστική απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς, όσον αφορά την επικουρική της βάση περί αδικαιολογήτου πλουτισμού, ως προς το κεφάλαιο των κύριων εργασιών, ποσού εξήντα τριών χιλιάδων εξακοσίων δέκα πέντε ευρώ και πενήντα ενός λεπτών (63.615,51) €.
ΕΠΙΚΥΡΩΝΕΙ κατά τα λοιπά την άνω απόφαση, κατά τις διατάξεις της, που δεν εξαφανίζονται με την παρούσα.
ΚΡΑΤΕΙ την υπόθεση.
ΔΙΚΑΖΕΙ την από 20.3.2012 και με αριθμό κατάθεσης …………./20.4.2012 αγωγή ως προς το κεφάλαιο αυτό.
ΔΕΧΕΤΑΙ αυτήν.
ΥΠΟΧΡΕΩΝΕΙ την εναγόμενη να καταβάλει στην ενάγουσα το χρηματικό ποσό των εξήντα τριών χιλιάδων εξακοσίων δέκα πέντε ευρώ και πενήντα ενός λεπτών (63.615,51) €, με το νόμιμο τόκο από την 13.10.2011.
ΕΠΙΒΑΛΛΕΙ σε βάρος της εναγόμενης, τα δικαστικά έξοδα της εκκαλούσας των δύο βαθμών δικαιοδοσίας, τα οποία ορίζει στο ποσό των τετρακοσίων (400) €.
ΔΙΑΤΑΣΣΕΙ την επιστροφή του παραβόλου της έφεσης των εκατό ευρώ (100,00 €) που αναφέρθηκε στο σκεπτικό της παρούσας, στην εκκαλούσα που κατέθεσε αυτό.
ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε και δημοσιεύθηκε σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στον Πειραιά, χωρίς την παρουσία των διαδίκων και των πληρεξουσίων δικηγόρων τους, στις 8.5.2020.
Ο ΔΙΚΑΣΤΗΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ