ΕΦΕΤΕΙΟ ΠΕΙΡΑΙΩΣ
ΕΙΔΙΚΗ ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑ
Περίληψη
Εργατική, ξενοδοχοϋπάλληλος – μάγειρας, εφαρμοστέα σσε, θεσμοθέτηση εξαήμερης εργασίας με την ατομική σύμβαση εργασίας λόγω μη κήρυξης υποχρεωτικής της ομοιοεπαγγελματικής σσε, υπερεργασία, υπερωρίες, εργασία Κυριακών, υπολογισμός, εκκαλεί απόφαση, δέχεται εν μέρει αγωγή.
Αριθμός απόφασης :
494 / 2020
ΤΟ ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ ΕΦΕΤΕΙΟ ΠΕΙΡΑΙΩΣ
Συγκροτήθηκε από το Δικαστή Δημήτριο Καβαλλάρη, Εφέτη, που ορίστηκε από ορίσθηκε από τον Πρόεδρο του Τριμελούς Συμβουλίου Διευθύνσεως του Εφετείου Πειραιώς, και από τη Γραμματέα Ε.Τ. .
ΑΦΟΥ ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Στο Δικαστήριο αυτό εκκρεμούν : οι α) από 27-03-2018 και με αριθμό κατάθεσης δικογράφου ………./2018 και β) από 28-03-2018 με αριθμό κατάθεσης δικογράφου ………./2018 εφέσεις, οι οποίες στρέφονται κατά της με αρ. 5003/2017 οριστικής απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς, που έχει εκδοθεί με τη διαδικασία των περιουσιακών/ εργατικών διαφορών, ώστε πρέπει να ενωθούν και να συνεκδικασθούν, καθώς από τη συνεκδίκασή τους διευκολύνεται και επιταχύνεται η διεξαγωγή της δίκης και επέρχεται μείωση των εξόδων (άρθρο 246 Κ.Πολ.Δ.). Οι ανωτέρω εφέσεις έχουν ασκηθεί νομότυπα και εμπρόθεσμα (κατ’ άρθρα 495 επ., 511, 513 παρ. 1β, 518 παρ. 1, 520 του ΚΠολΔ), δεδομένου ότι δεν προκύπτει επίδοση της εκκαλούμενης απόφασης, χωρίς να απαιτείται η καταβολή παράβολου κατ’ άρθρο 495 παρ. 4 εδ. ε΄ του ΚΠολΔ. Πρέπει, επομένως, να γίνουν τυπικά δεκτές και να ερευνηθούν ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων τους, κατά την ίδια ως άνω διαδικασία (άρθρα 533 παρ.1 του ΚΠολΔ),
Η ενάγουσα, ήδη εκκαλούσα – εφεσίβλητη, ……… εξέθετε στην από 20.12.2016 αγωγή της (αρ.καταθ. ………./2017), επί της οποίας εκδόθηκε η εκκαλούμενη απόφαση, ότι προσλήφθηκε από την εναγόμενη, ήδη εφεσίβλητη – εκκαλούσα, ανώνυμη εταιρία, με σύμβαση εργασίας ορισμένου χρόνου, για να εργαστεί ως μάγειρας – σεφ στο ξενοδοχείο ιδιοκτησίας της εφεσίβλητης – εναγόμενης το διάστημα απο 1.5.2015 έως 10.10.2015 κι εργάσθηκε έως 7.9.2015 κατόπιν έκτακτης καταγγελίας της σύμβασης εργασίας της. Ότι ενώ ο μηνιαίος μισθός της, είχε ορισθεί στο ποσό των 1.800 € η εναγόμενη της κατέβαλε το ποσό των 1.500 €, και απασχολείτο συνολικά επί 14 ώρες ημερησίως, ήτοι επιπλέον 7 ώρες, χωρίς η εναγόμενη να της καταβάλει τις νόμιμες αξιώσεις της. Με βάση το ιστορικό αυτό και μετά από νόμιμη περιορισμό του αιτήματος της αγωγής της, με προφορική δήλωση του πληρεξουσίου της Δικηγόρου που καταχωρίστηκε στα πρακτικά (άρθρο 224 ΚΠολΔ) ζήτησε να υποχρεωθεί η εναγόμενη να της καταβάλει το συνολικό ποσό των 22.556,30 €, και ειδικότερα : α) 1.930 € ως διαφορές αποδοχών, β) 500,43 € ως αναλογία δώρου Χριστουγέννων, γ) 206,47 € ως αποζημίωση αδείας, δ) 278,20 € ως επίδομα αδείας, στ) 9.914,40 € για υπερεργασία και παράνομη υπερωριακή απασχόληση, με το νόμιμο τόκο κατά τις διακρίσεις της αγωγής και να καταδικασθεί στα δικαστικά της έξοδα. Το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο με την προσβαλλόμενη απόφασή του δέχθηκε εν μέρει την αγωγή και με τις υπό κρίση εφέσεις τους οι διάδικοι παραπονούνται κατά της προσβαλλόμενης απόφασης για κακή εφαρμογή του νόμου και εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων.
Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 22 έως 41 ΚΠολΔ προκύπτει ότι η κατά τόπο αρμοδιότητα του Δικαστηρίου αποτελεί διαδικαστική προϋπόθεση της δίκης και ο ενάγων βαρύνεται με την επίκληση (αρθρ. 216 παρ. 2 εδαφ. β` ΚΠολΔ) και την απόδειξη των στοιχείων εκείνων που θεμελιώνουν την αρμοδιότητα αυτή, την οποία το Δικαστήριο εξετάζει και αυτεπαγγέλτως (αρθρ. 46 ΚΠολΔ). Η αυτεπάγγελτη έρευνα όμως της κατά τόπο αναρμοδιότητας περιορίζεται όταν ο εναγόμενος παραστεί κατά τη συζήτηση και δεν προτείνει έγκαιρα ένσταση αναρμοδιότητας, καθώς στην περίπτωση αυτή θεωρείται πως υπάρχει σιωπηρή συμφωνία και μάλιστα αμάχητη, παρέκτασης της αρμοδιότητας (άρθρο 42 § 2 ΚΠολΔ) και μόνο αν υφίσταται αποκλειστική αρμοδιότητα άλλου Δικαστηρίου, όπως π.χ. της τοποθεσίας του ακινήτου, το Δικαστήριο θα κηρύξει εαυτό αναρμόδιο μετά από αυτεπάγγελτη έρευνα (ΑΠ 703/2005, ΤρΕφΠειρ. 436/2018, ΕφΛαρ. 403/2006 ΤΝΠ ΔΣΑ). Εξάλλου σύμφωνα με το άρθρο 263 περ. α΄ ΚΠολΔ, όπως το άρθρο αντικαταστάθηκε από το άρθρο 1 άρθρο δεύτερο παρ. 2 του Ν.4335/2015 (ΦΕΚ Α΄ 87/23.7.2015) με έναρξη ισχύος 1.1.2016 (άρθρο 1 άρθρο ένατο παρ. 4 Ν 4335/2015), κατά τη συζήτηση και στις περιπτώσεις των άρθρων 237 και 238 με τις προτάσεις, πρέπει να προτείνονται από τον εναγόμενο με ποινή απαραδέκτου, μεταξύ άλλων, η ένσταση αναρμοδιότητας. Στην προκείμενη περίπτωση η εκκαλούσα της (β) έφεσης με την με τον πρώτο λόγο αυτής ισχυρίζεται ότι το Δικαστήριο που εξέδωσε την εκκαλούμενη απόφαση ήταν αναρμόδιο, διότι η εναγόμενη έχει την έδρα της στο ……… Αττικής, ο δε τόπος παροχής της εργασίας της ενάγουσας ήταν το νησί της Ίου, ώστε η αγωγή έπρεπε να εισαχθεί είτε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών, είτε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Νάξου. Όπως όμως προκύπτει από τα πρακτικά του πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου και τις προτάσεις της εναγόμενης σ΄αυτό, η τελευταία δεν είχε προτείνει νομίμως την ένσταση αναρμοδιότητας του πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου, ώστε να τεκμαίρεται συμφωνία παρέκτασης της αρμοδιότητας, ενώ δεν υφίσταται αποκλειστική δωσιδικία (αφού υπάρχει συντρέχουσα δωσιδικία του είτε του Δικαστηρίου της έδρας της εναγόμενης, είτε του τόπου παροχής, εκπλήρωσης της σύμβασης). Κατόπιν αυτών ο σχετικός λόγος της έφεσης πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος.
Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 6 της από 26.9.1975 ΕΓΣΣΕ, που κυρώθηκε με το ν.133/1975, 6 της από 14.2.1984 ΕΓΣΣΕ (που δημοσιεύθηκε με την ΥΑ 11770/2030/1984, ΦΕΚ Β΄ 81) και των από 19.1.1985 (ΦΕΚ Β΄ 50) και 13.3.1986 (ΦΕΚ Β΄123), 6 της 6/1979 απόφασης του ΔΔΔΔ Αθηνών, που κυρώθηκε με το άρθρο 15 ν.1082/1980, της ΠΝΠ της 30.12.1980, που κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του ν.1157/1981, της ΚΥΑ 8900/1946 (όπως ερμηνεύθηκε με την 25825/1951 όμοια και άρθ.2ν.435/1976), του άρθρου 2 ν.3755/1957, του άρθρου 1 ν.435/1976, των άρθρων 1 και 10 του ΒΔ 748/1966 με αυτή του άρθρου 4 του Ν. 2874/2000, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 1 του Ν. 3385/2005, που ίσχυε για το επίδικο χρονικό διάστημα, προκύπτει ότι για τους εργαζομένους με το σύστημα της πενθήμερης εβδομαδιαίας εργασίας ως υπερεργασία θεωρείται η κατά τις εργάσιμες μόνο ημέρες της εβδομάδας απασχόληση πέραν των 40 και μέχρι τη συμπλήρωση των 45 ωρών εβδομαδιαίως και αντίστοιχα για τους εργαζόμενους με εξαήμερη εργασία μέχρι τη συμπλήρωση 48 ωρών εβδομαδιαίως. Ως υπερωριακή εργασία, στην οποία αφορούν οι παροχές του άρθρου 1 του ν. 435/1976, θεωρείται η απασχόληση πέραν των 9 ωρών ημερησίως, έστω και αν με την απασχόληση αυτή δεν πραγματοποιείται υπέρβαση του νομίμου ανωτάτου ορίου εβδομαδιαίας εργασίας. Τα ως άνω ποσοστά προσαύξησης των 25% και 100%, καθορίσθηκαν, με το άρθρο 74 § 10 του ν. 3863/2010 (ΦΕΚ Α΄115/15.7.2010) σε 20% και 80%, αντίστοιχα, για υπερεργασία και κατ’εξαίρεση υπερωρία (όπως πλέον χαρακτηρίζεται κάθε ώρα υπερωρίας, για την πραγματοποίηση της οποίας δεν τηρούνται οι προβλεπόμενες από το νόμο διατυπώσεις και διαδικασίες έγκρισης). Εξάλλου από την τελευταία αυτή διάταξη, του άρθρου 4 του Ν. 2874/2000, σαφώς συνάγεται επίσης ότι η αξίωση αμοιβής της κατ’ εξαίρεση υπερωρίας στηρίζεται ευθέως στο νόμο και όχι στις περί αδικαιολογήτου πλουτισμού διατάξεις (ΑΠ 665/2019, ΑΠ 314/2017, 498/2016, ΑΠ 313/2010 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Περαιτέρω, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 1, 10 του β.δ. 748/1966, που εκδόθηκε κατ’ εξουσιοδότηση του άρθρου 4 § 3 του ν. 4504/1966 και 904 ΑΚ, συνάγεται ότι ο μισθωτός, που απασχολήθηκε νόμιμα ή παράνομα κατά την ημέρα της Κυριακής ή άλλης κατά νόμο εξαιρέσιμης αργίας και με την προϋπόθεση ότι η απασχόλησή του αυτή υπερέβη τις πέντε (5) ώρες, δικαιούται αναπληρωματικής εβδομαδιαίας ανάπαυσης (ρεπό) σε άλλη ημέρα της εβδομάδας και εντεύθεν έχει δικαίωμα, εκτός της προσαύξησης του 75% επί του νομίμου ημερομισθίου του, σύμφωνα με τις 8900/1946 και 25825/1951 αποφάσεις των Υπουργών Οικονομικών και Εργασίας, να αξιώσει και αποζημίωση για την προσφορά της εργασίας του κατά την ημέρα της Κυριακής, χωρίς να του δοθεί άλλη ημέρα ανάπαυσης, με βάση τις διατάξεις περί αδικαιολογήτου πλουτισμού, δηλαδή να αξιώσει την απόδοση της ωφέλειας που αδικαιολόγητα αποκόμισε ο εργοδότης από την εργασία του κατά την ημέρα της αναπληρωματικής εβδομαδιαίας ανάπαυσής του, αποφεύγοντας έτσι ισόποση αμοιβή, που θα κατέβαλε σε άλλον μισθωτό, τον οποίο θα προσλάμβανε για να εργασθεί αντί εκείνου κατά την ημέρα αυτή (ΑΠ 930/2013). Για την εργασία του, όμως, αυτή την έκτη ημέρα της εβδομάδας (συνήθως τα Σάββατα) στις περιπτώσεις εφαρμογής του συστήματος της πενθήμερης εργασίας, ο μισθωτός δεν δικαιούται αναπληρωματικής ημέρας ανάπαυσης (ρεπό), διότι η έκτη ημέρα της εβδομάδας δεν έχει το χαρακτήρα υποχρεωτικής αργίας, όπως η εβδόμη ημέρα της εβδομάδας και, κατά συνέπεια, δεν μπορούν να εφαρμοσθούν, ούτε και αναλόγως, τα όσα ισχύουν για απασχόληση κατά τη διάρκεια των Κυριακών (ΑΠ 517/2019, ΑΠ 1004/2017, ΑΠ 925/2008). Περαιτέρω, με το άρθρο 8 του Ν. 3846/2010 «Εγγυήσεις για την εργασιακή ασφάλεια και άλλες διατάξεις», το οποίο φέρει τον τίτλο «Εργασία που παρέχεται την έκτη ημέρα της εβδομάδας κατά παράβαση του πενθημέρου» ορίζονται τα εξής: «Η εργασία, που παρέχεται την έκτη ημέρα της εβδομάδας, κατά παράβαση του συστήματος πενθήμερης εργασίας, ανεξάρτητα από τις προβλεπόμενες κυρώσεις, αμείβεται με το καταβαλλόμενο ημερομίσθιο, προσαυξημένο κατά 30%. Δεν υπάγονται στη διάταξη αυτή οι απασχολούμενοι σε ξενοδοχειακές και επισιτιστικές επιχειρήσεις». Έτσι, από 11.05.2010, οπότε τέθηκε σε ισχύ ο Ν. 3846/2010 η αμοιβή του εργαζόμενου για την παράνομη απασχόλησή του κατά την ημέρα του Σαββάτου, ως έκτη ημέρα της εβδομάδας, θεμελιώνεται απευθείας στον ανωτέρω νόμο, ο οποίος θέσπισε ως αμοιβή το καταβαλλόμενο ημερομίσθιο του εργαζόμενου, προσαυξημένο κατά ποσοστό 30% (ΕφΘεσ 46/2018 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Εξάλλου η πενθήμερη εργασία, η οποία προβλέφθηκε με την ΕΓΓΣΕ της από 26-7-1975 και στον ιδιωτικό τομέα, σσε με το άρθρο 2 της από 29.12.1980 Πράξης Νομοθετικού Περιεχομένου, που κυρώθηκε με τον Ν. 1157/1981, καθιερώθηκε στις ξενοδοχειακές επιχειρήσεις με τις 28/1983 Δ. Α. (Υ. Α. 16543/1983, ΔΕΝ 1983.972), η από 27-4-1984 Σ.Σ.Ε. στο άρθρο 12 (Υ. Α. 14996/1984 ΔΕΝ 1984.497), η από 15-3-1985 Σ.Σ.Ε. (Υ. Α. 13606/1985 ΔΕΝ 1985.401), η από 5-8-1987 Σ.Σ.Ε. (Υ. Α. 16326/1987 ΔΕΝ 1987.900), η από 20-4-1989 Σ.Σ.Ε. (Υ. Α. 14033/1989 ΔΕΝ 1989.565) και η από 30-7-1991 Σ.Σ.Ε. (ΔΕΝ 1991.914, βλ. και ΔΕΝ 1996.57) οι οποίες κωδικοποιήθηκαν με τη Δ.Α. 20/1997 (ΔΕΝ 1997.578 επ.) στο άρθρο 5 της οποίας ορίστηκε τα εξής «Σύμφωνα με το άρθρο 5.4 της εν λόγω Δ. Α., από 1-1-1991 οι ημέρες της εβδομαδιαίας εργασίας των ξενοδοχοϋπαλλήλων καθορίζονται σε πέντε (5), με 40 ώρες δουλειάς. Τούτο, όμως, μόνο για τα ξενοδοχεία πολυτελείας και Α΄ τάξεως, ενώ για τα ξενοδοχεία Β΄ και Γ΄ τάξεως, μόνο εάν διαθέτουν από 50 κλίνες και άνω. Με την από 30.12.2013 σσε «Για τους όρους αμοιβής και εργασίας των εργαζομένων στις ξενοδοχειακές επιχειρήσεις όλης της χώρας» (πρ.καταθ. :14/31.12.2013), η άνω διάταξη τροποποιήθηκε ως εξής : Α.Από 1.1.1991 οι ημέρες της εβδομαδιαίας εργασίας των μισθωτών της παρούσας καθορίζονται σε πέντε (5) με 40 ώρες δουλειάς. Τα αναφερόμενα στην παραπάνω παράγραφο ισχύουν μόνο: 1. Για τα ξενοδοχεία κατηγορίας πέντε (5) αστέρων. 2. Για τα ξενοδοχεία κατηγορίας τεσσάρων (4) αστέρων 3. Για τις ξενοδοχειακές επιχειρήσεις κατηγορίας τριών (3) αστέρων από 35 δωμάτια και άνω. 4. Για τις ξενοδοχειακές επιχειρήσεις κατηγορίας δύο (2) αστέρων από 35 δωμάτια και άνω. Οι ημέρες εβδομαδιαίας ανάπαυσης των εργαζομένων επί πενθήμερο πρέπει να είναι συνεχόμενες, (παράγραφος 7 της ΔΑ 28/83).Β. Οι επιχειρήσεις που αναφέρονται στην παρούσα επιτρέπεται να απασχολήσουν τους μισθωτούς, πέραν του ανωτάτου ορίου της ημερήσιας και εβδομαδιαίας εργασίας και μέχρι μία (1) ώρα ημερησίως, χωρίς να καταβάλουν πρόσθετη αμοιβή εξ αιτίας αυτής της υπέρβασης, υπό την προϋπόθεση ότι ο μέσος όρος των ωρών εβδομαδιαίας εργασίας υπολογιζόμενος επί περιόδου οκτώ (8) το πολύ εβδομάδων, δεν υπερβαίνει τον αριθμό των 40 ωρών εργασίας. Οι επιχειρήσεις που αναφέρονται στην παρούσα και στις οποίες εφαρμόζεται το σύστημα πενθήμερης εργασίας σε περίπτωση που παρουσιάσουν πληρότητα που υπερβεί το 75% και για όσο διάστημα διατηρείται το συγκεκριμένο ποσοστό αποδεικνυόμενο από το βιβλίο πόρτας του ξενοδοχείου, θεωρημένο από την οικεία ΔΟΥ ή άλλο πρόσφορο μέσο, επιτρέπεται να απασχολήσουν τους μισθωτούς, πέραν- του ανωτάτου ορίου της ημερήσιας και εβδομαδιαίας εργασίας και μέχρι δύο (2)ώρες ημερησίως, χωρίς να καταβάλουν πρόσθετη αμοιβή εξ’ αιτίας αυτής της υπέρβασης, υπό την προϋπόθεση ότι ο μέσος όρος των ωρών εβδομαδιαίας εργασίας υπολογιζόμενες επί περιόδου οκτώ (8) το πολύ εβδομάδων, δεν υπερβαίνει τον αριθμό των 40 ωρών εργασίας. Προς αντιστάθμιση των πρόσθετων ωρών εργασίας δύναται να χορηγείται στον εργαζόμενο αντί μειωμένου ωραρίου ανάλογη ημερήσια ανάπαυση (ρεπό) ή συνδυασμός και των δύο». Η άνω σσε όμως δεν κηρύχθηκε υποχρεωτική, ώστε είναι δυνατή η καθιέρωση εξαήμερου με ατομική σύμβαση εργασίας, σε ξενοδοχειακή επιχείρηση, εφόσον δεν υπάρχει δέσμευση in concreto από την άνω Σ.Σ.Ε., ή αυτή έχει αποβάλλει την ισχύ της (ΕφΛαρ 459/2019 ΤΝΠ ΔΣΑ, πενθήμερο και εξαήμερο, σημείωμα σύνταξης ΔΕΝ 2015.174).
Από την επανεκτίμηση των αποδεικτικών μέσων που προσκομίστηκαν στο πρωτοβάθμιο Δικαστήριο και ειδικότερα τις ένορκες καταθέσεις των μαρτύρων που εξετάστηκαν στο ακροατήριο του πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου (βλ. πρακτικά δημοσίας συνεδρίασης), τα έγγραφα που προσκομίστηκαν με νόμιμη επίκληση από τους διαδίκους (άρθρα 106, 335, 339, 341, 432, 670 και 674 του ΚΠολΔ) τα διδάγματα της κοινής πείρας τα οποία λαμβάνονται υπόψιν αυτεπαγγέλτως από το Δικαστήριο (άρθρο 336 παρ.4 ΚΠολΔ), και της με αρ. …./10-10-2017 ένορκης βεβαίωσης της ………….., που ελήφθη με την επιμέλεια της εναγόμενης κατόπιν νομότυπης κι εμπρόθεσμης κλήτευσης της ενάγουσας, καθώς η ημέρα και η ώρα λήψης της (10.10.2017) γνωστοποιήθηκε προφορικά από τον πληρεξούσιο Δικηγόρο της ενάγουσας στα πρακτικά του πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου τα δε τα πλήρη στοιχεία της μάρτυρος (ονοματεπώνυμο, επάγγελμα και διεύθυνση κατοικίας) καταγράφονται στο χειρόγραφο σημείωμα που έλαβε ο πληρεξούσιος Δικηγόρος της εναγόμενης την ημέρα της συνεδρίασης το οποίο προσκομίζει, νομίμως δε μπορεί να ληφθεί υπόψη η παρούσα ένορκη βεβαίωση από το δευτεροβάθμιο Δικαστήριο, κατά τη διάταξη του άρθρου 529 §1 εδ. α ΚΠολΔ, αφού ελήφθη κατά τη διάρκεια της προθεσμίας προς προσθήκη και αντίκρουση ενώπιον του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου μετά τη συζήτηση και πριν την έκδοση της οριστικής απόφασης, έστω και αν ήταν απαράδεκτη η λήψη υπόψη αυτών από το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, επειδή δόθηκε μετά το πέρας της επ’ ακροατηρίου συζήτησης χωρίς να αφορά αντίκρουση ισχυρισμών, (ΑΠ 927/2017, ΑΠ 1114/2011, ΑΠ 1553/2008 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ), απορριπτομένου του σχετικού λόγου της έφεσης, αποδείχτηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Η εναγόμενη διατηρεί ξενοδοχείο εποχιακής λειτουργίας στην νήσο ……. (Κυκλάδων) με την επωνυμία «……….», δυναμικότητας 18 δωματίων, 4 (****) αστέρων. Η ενάγουσα, κάτοχος βιβλιαρίου υγείας (βλ. το υπ’αρ. ……./23-4-2015 πιστοποιητικό υγείας) και διπλώματος ειδικού μαγειρικής τέχνης του Ι.Ε.Κ. Ηρακλείου Κρήτης και με τετραετή προϋπηρεσία κατά το χρόνο κατάρτισης της ένδικης σύμβασης εργασίας, από το έτος 2011 και εφεξής (ιδιότητες που γνωστοποίησε στην εναγόμενη κατά την πρόσληψη της) προσλήφθηκε από αυτή με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας ορισμένου χρόνου, από τις 14-5-2015, προκειμένου να απασχοληθεί ως μάγειρας και υπεύθυνος κουζίνας. Σύμφωνα με την από 13-5-2015 αναγγελία πρόσληψης της και την από 14-5-2015 γνωστοποίηση των όρων ατομικής σύμβασης εργασίας (π.δ. 156/1994) ο χρόνος εργασίας προσδιορίστηκε από τα μέρη σε έξι (6) ημέρες και ειδικότερα, για τις ημέρες: [α] Δευτέρα, Τετάρτη, Σάββατο και Κυριακή από ώρα 10.00 πμ. έως 17.00 μ.μ. (7 ώρες ημερησίως) και [β] κατά τις ημέρες Πέμπτη και Παρασκευή από ώρες 10.00 π.μ. έως και τις 16.00 μ.μ. (6 ώρες ημερησίως) και συνολικά ( 28 + 12 ) 40 ώρες. Οι μηνιαίες συμβατικώς ορισθείσες μικτές αποδοχές της προσδιορίστηκαν τυπικά στο ποσό των 932 €, όμως οι πραγματικές (μικτές) αποδοχές της ενάγουσας ήταν υπέρτερες και ανέρχονταν, όπως προκύπτει από τις καταθέσεις των μαρτύρων ………. και ……….. (βλ. πρακτικά συνεδρίασης και ένορκη βεβαίωση) σε συνδυασμό με τα διδάγματα της κοινής πείρας, στο ποσό των 1.500 €, μέρος των οποίων λάμβανε η ενάγουσα σε μετρητά στο χέρι (πέραν των καθαρών 932 €), χωρίς οι παραδοχές αυτές να αναιρούνται από την κατάθεση της μάρτυρος ανταποδείξεως, η οποία απλώς ανέφερε ότι αποδοχές της ενάγουσας ήταν αυτές που είχε υποδείξει ο λογιστής της επιχείρησης. Σημειώνεται ότι η ενάγουσα στις καταστάσεις αποδοχών έθετε την επιφύλαξη «δεν έχω λάβει καμία αμοιβή με επιφύλαξη για κάθε νόμιμο δικαίωμά μου» και επίσης σε σχετικά σύντομο χρονικό διάστημα μετά την καταγγελία της σύμβασης εργασίας της στις 7.9.2015, επέδωσε στην εναγόμενη την από 1.10.2015 εξώδικη δήλωσή της με την οποία ανέφερε όλες τις αξιώσεις της (βλ. την με αρ. …/19.10.2015 έκθεση επιδόσεως του δικ. επιμελητή στο Πρωτοδικείο Πειραιώς . ……). Εξάλλου, κατά το χρόνο πρόσληψης της ενάγουσας ίσχυε η από 30.12.2013 σσε «Για τους όρους αμοιβής και εργασίας των εργαζομένων στις ξενοδοχειακές επιχειρήσεις όλης της χώρας» (πρ.καταθ. ……../31.12.2013), που είχε καταρτισθεί μεταξύ της Πανελλήνιας Ομοσπονδίας Εργατών Επισιτισμού και Υπαλλήλων Τουριστικών Επαγγελμάτων, και την Πανελλήνια Ομοσπονδία Ξενοδόχων (Π.Ο.Ξ.). ¨Όμως η ανωτέρω σσε δεν έχει ισχύ και έναντι των διαδίκων, αφού η ανωτέρω ΣΣΕ δεν είχε κηρυχθεί γενικώς υποχρεωτική και δεν προκύπτει ότι οι εργαζόμενοι της ξενοδοχειακής επιχείρησης της εναγόμενης ήταν μέλη πρωτοβάθμιας ένωσης, μέλος της συνδικαλιστικής οργάνωσης, που κατάρτισε τη σσε, όπως και η εναγόμενη δεν υπαγόταν σε πρωτοβάθμια εργοδοτική οργάνωση μέλος της Πανελλήνιας Ομοσπονδίας Ξενοδόχων (Τα ξενοδοχεία της νήσου …… δεν είναι μέλη της Πανελλήνιας Ομοσπονδίας Ξενοδόχων, βλ. στην ιστοσελίδα αυτής https://www.hhf.gr). Η παλαιότερη από 22.7.2010 σσε (πρ.καταθ. που είχε κηρυχθεί υποχρεωτική από 6.8.2010 (ΥΑ 11351/694/2011 ΦΕΚ Β 1448/17.6.2011) με καταρχήν τριετή ισχύ (έως 31.12.2012) είχε παύσει να ισχύει, ενώ και η μεταγενέστερη από 13.7.2012 σσε (πρ. καταθ. ……/16.7.2012) δεν είχε κηρυχθεί επίσης υποχρεωτική. Κατόπιν αυτών, αφού δεν υπήρχε δέσμευση από ισχύουσα σσε, ήταν έγκυρη η θεσμοθέτηση εξαήμερης εβδομαδιαίας εργασίας, όσον αφορά την απασχόληση της ενάγουσας στην ξενοδοχειακή επιχείρηση της εναγόμενης, ώστε δεν οφείλεται στην ενάγουσα αποζημίωση για παροχή εργασίας κατά την έκτη μέρα του Σαββάτου. Στην κουζίνα του άνω ξενοδοχείου που παρείχε στους πελάτες του πρωϊνό και βραδινό γεύμα κατ’ επιλογήν (αλλά καρτ) απασχολούνταν εκτός από την ενάγουσα και άλλοι τρείς μαθητευόμενοι μάγειροι, γεγονός όμως που υποχρέωνε αυτήν ως επικεφαλής της κουζίνας, να απασχολείται επιπλέον ώρες, όπως κατέθεσαν οι προαναφερόμενοι μάρτυρες, καθώς ήταν υποχρεωμένη, μετά το πέρας του ωραρίου της, να δουλεύει επιπλέον βραδυνές ώρες, εποπτεύοντας την εργασία των μαθητευόμενων μαγείρων, οι οποίες εκτιμώνται, με βάση και τα διδάγματα της κοινής πείρας σε κατά μέσο όρο 10 έως 11 ώρες την ημέρα. Απασχολείτο επίσης και Κυριακές, χωρίς να της χορηγηθεί ημέρα αναπληρωματικής ανάπαυσης, δηλαδή απασχολείτο κατά μέσο όρο συνολικά 64 ώρες τις εργάσιμες ημέρες (των 6 ημερών) και άλλες 11 ώρες επιπλέον (σύνολο) τις Κυριακές. Από τις ώρες αυτές, πάνω από την 8η ημερησίως και από την 41η έως την 48η εβδομαδιαίως είναι υπερεργασία και οι λοιπές 15 ώρες εβδομαδιαίως συνιστούν (64 – 48) κατ΄εξαίρεση (παράνομες) υπερωρίες. Από το χρονικό διάστημα από 17.5.2015 (που κρίνεται ότι ξεκίνησε η υπέρβαση του ημερήσιου ωραρίου της) έως 6.9.2015 (17 εβδομάδες) πραγματοποίησε 8 Χ 17 = 136 ώρες υπερεργασίας και 15 Χ 17 = 272 ώρες κατ’ εξαίρεση υπερωρίας (εκτός Κυριακών). Ενόψει αυτών δικαιούται : α) Για διαφορές αποδοχών της οφείλεται το ποσό των 100 € από τις αποδοχές του Ιουλίου, το ποσό των 450 € από τις αποδοχές του μηνός Αυγούστου 2015 (δεδομένου ότι είχε λάβει 1.050 €) κι επιπλέον το ποσό των 180,23 €, ως υπόλοιπο αποδοχών Σεπτεμβρίου και συνολικά 100 + 450 + 180,23 = 730,23 €. Για δώρο Χριστουγέννων, αποδοχές και επίδομα αδείας, όπως περιορίστηκε το αίτημά της, τα ποσά των 500,43 €, 206,47 και 278,29 € αντίστοιχα, ο υπολογισμός των οποίων δεν αμφισβητήθηκε (δώρο Χριστουγέννων 2 ημερομίσθια για κάθε 19 ημέρες διάρκειας της εργασιακής σχέσης, ήτοι για τις 115 ημέρες 1.500 Χ 0,4842 ο συντελεστής = 726,30 €, όμως ζητείται 500,43 €). Σημειώνεται ότι η ενάγουσα δεν είχε ζητήσει την προσαύξηση του άνω επιδόματος με την αναλογία του επιδόματος άδειας. Σύνολο για τις άνω αιτίες : 500,43 + 206,47 +278,29 = 985,19 €. Για υπερεργασία, με βάση τις καταβαλλόμενές της αποδοχές (ΔΕΝ 2015. 173) 1.500 Χ 0.006 = 9 + 20 % = 10,8 το ωρομίσθιο της υπερεργασίας Χ 139 = 1.501,2 €, όμως θα της επιδικασθεί το αιτούμενο ποσό με την αγωγή 1.166,40 € (ΚΠολΔ 106) με δεδομένο ότι τα λοιπά αιτούμενα ποσά (των υπερωριών) στηρίζονται σε διαφορετική ιστορική βάση. Για κατ΄εξαίρεση – παράνομες υπερωρίες, 9 € + 80 % = 16,2 € το ωρομίσθιο Χ 272 ώρες = 4.406,40 €. Για εργασία του οχταώρου των Κυριακών, δεδομένου ότι δεν της χορηγείτο αναπληρωματική εβδομαδιαία ανάπαυση σε άλλη εργάσιμη ημέρα μέσα στην επόμενη της αντίστοιχης Κυριακής εβδομάδα, θα της επιδικασθεί το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο, η προσαύξηση όμως του 75% θα υπολογισθεί στο νόμιμο μηνιαίο μισθό της (βλ. σε ΔΕΝ www.den.gr «Υπερωριακή απασχόληση κατά Κυριακές, εορτές ή νύκτα και κατά την 6η ημέρα της εβδομάδος», Σημείωμα σύνταξης Χρυσούλας Πετίνη-Πηνιώτη). Ειδικότερα, καθώς είχε προϋπηρεσία 3 ετών και δεν ήταν σε ισχύ άλλη σσε, θα ληφθεί υπόψη ο νόμιμος κατώτατος μηνιαίος μισθός του Ν. 4093/2012 των 644 €, ήτοι 644 Χ 0,006 = 3,86 Χ 75 =2,89 €, οπότε το ωρομίσθιο της Κυριακής είναι 9 + 2,89 = 11,89. Ώστε για τις 17 Κυριακές δικαιούται : 11,89 Χ 8 ώρες Χ 17 =1.617 €. Όμως τις Κυριακές εργαζόταν επιπλέον 3 ώρες, που συνιστούν υπερωρίες, ώστε δικαιούται : 11,89 € το ωρομίσθιο των Κυριακών + 80% = 21,54 € Χ 3 ώρες Χ 17 Κυριακές = 1.098,54 €, δηλαδή για την απασχόλησή της τις Κυριακές δικαιούται συνολικά 1617 + 1.098,54 € = 2.708,4 €. Με βάση τις παραπάνω παραδοχές δικαιούται το συνολικό ποσό των 730,23 + 985,19 + 1.166,40 + 4.406,40 + 2.708,4 = 9.996,62 €. Το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, το οποίο δέχθηκε από την μια μεριά ότι ήταν εφαρμοστέα η πενθήμερη εργασία, ώστε επιδίκασε πρόσθετη αμοιβή στην ενάγουσα για την εργασία της την έκτη ημέρα του Σαββάτου, και από την άλλη μεριά, ότι η ενάγουσα απασχολείτο 10 ώρες ημερησίως, ενώ το σύνολο της εβδομαδιαίας της απασχόλησης ήταν 64 ώρες κι επιπλέον 11 ώρες τις Κυριακές, έσφαλε. Κατόπιν αυτών αφού γίνουν εν μέρει δεκτές οι αντίθετες εφέσεις ως ουσιαστικά βάσιμες , θα πρέπει να εξαφανισθεί στο σύνολό της η εκκαλούμενη απόφαση (και για τα κονδύλια των διαφορών αποδοχών κι επιδομάτων που δεν μεταβάλλονται). Να διακρατηθεί η αγωγή από το παρόν Δικαστήριο, να γίνει δεκτή κατά ένα μέρος ως ουσιαστικά βάσιμη και να υποχρεωθεί η εναγόμενη να καταβάλει στην ενάγουσα το χρηματικό ποσό των 9.996,62 €, με το νόμιμο τόκο από την επομένη ημέρα της επίδοσης της αγωγής, κατά το αίτημά της. Τέλος σε βάρος της εναγόμενης θα πρέπει να επιβληθούν τα δικαστικά έξοδα της ενάγουσας, των δύο βαθμών δικαιοδοσίας, κατά το παρεπόμενο αίτημά της, μειωμένα όμως ενόψει της ιδιαίτερης δυσχέρειας των κανόνων δικαίου που εφαρμόσθηκαν (άρθρο 178, 179, 183 ΚΠολΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
ΔΙΚΑΖΕΙ αντιμωλία των διαδίκων.
ΣΥΝΕΚΔΙΚΑΖΕΙ τις από α) από 27-03-2018 και με αριθμό κατάθεσης δικογράφου ………../2018 και β) από 28-03-2018 με αριθμό κατάθεσης δικογράφου …………/2018 εφέσεις.
ΔΕΧΕΤΑΙ αυτές τυπικά και κατ΄ουσίαν.
ΕΞΑΦΑΝΙΖΕΙ την εκκαλούμενη, με αρ. 5003/2017 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών.
ΚΡΑΤΕΙ την υπόθεση.
ΔΕΧΕΤΑΙ την αγωγή κατά ένα μέρος.
ΥΠΟΧΡΕΩΝΕΙ την εναγόμενη να καταβάλει στην ενάγουσα το ποσό των εννιά χιλιάδων εννιακοσίων ενενήντα έξι ευρώ και εξήντα δύο λεπτών (9.996,62) €, με το νόμιμο τόκο από την επομένη ημέρα της επίδοσης της αγωγής.
ΕΠΙΒΑΛΛΕΙ σε βάρος της εκκαλούσας εναγόμενης τα δικαστικά έξοδα της ενάγουσας – τα οποία ορίζει στο ποσό των εξακοσίων πενήντα (650) €.
ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε και δημοσιεύθηκε στον Πειραιά σε έκτακτη, δημόσια στο ακροατήριο του συνεδρίαση, χωρίς την παρουσία των διαδίκων και των πληρεξουσίων δικηγόρων τους, στις 17 Ιουλίου 2020.
Ο ΔΙΚΑΣΤΗΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ