ΕΦΕΤΕΙΟ ΠΕΙΡΑΙΩΣ
ΤΑΚΤΙΚΗ ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑ
Περίληψη
Ανακοπή κατά διαταγή πληρωμής, αοριστία λόγων ανακοπής αναφερόμενων σε άκυρους ΓΟΣ, εισφορά ν. 128/1975 ανατοκισμός αυτής, ένσταση κατάχρησης δικαιώματος.
Αριθμός απόφασης :
542 / 2020
ΤΟ ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ ΕΦΕΤΕΙΟ ΠΕΙΡΑΙΩΣ
Συγκροτήθηκε από το Δικαστή Δημήτριο Καβαλλάρη, Εφέτη, που ορίστηκε από ορίσθηκε από τον Πρόεδρο του Τριμελούς Συμβουλίου Διευθύνσεως του Εφετείου Πειραιώς, και τη Γραμματέα T.Λ
ΑΦΟΥ ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ
ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 286 εδ. α’ και 287 ΚΠολΔ συνάγεται ότι η δίκη διακόπτεται αν, εωσότου τελειώσει η προφορική συζήτηση, μετά την οποία εκδίδεται η οριστική απόφαση, πεθάνει κάποιος διάδικος, η διακοπή δε αυτή επέρχεται από τη γνωστοποίηση του λόγου αυτής προς τον αντίδικο με επίδοση δικογράφου ή με προφορική δήλωση στο ακροατήριο ή εκτός ακροατηρίου κατά την επιχείρηση διαδικαστικής πράξης από εκείνον, που έχει το δικαίωμα να επαναλάβει τη δίκη εν προκειμένω (επί θανάτου) από τους καθολικούς διαδόχους του αποβιώσαντος ή και από αυτόν που ήταν κατά τη στιγμή που επήλθε ο λόγος της διακοπής πληρεξούσιος δικηγόρος του διαδίκου, στο πρόσωπο του οποίου επήλθε ο λόγος αυτός (ΑΠ 6/2019, ΑΠ 816/2015 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Στην προκείμενη περίπτωση ο πρώτος εκκαλών δεν παραστάθηκε, όπως δε προκύπτει από την με αρ. 23/9.1.2019 ληξιαρχική πράξη θανάτου του ληξιάρχου Νίκαιας Αγίου Ιω. Ρέντη, απεβίωσε στις 9.1.2019, γεγονός που γνωστοποίησε στο ακροατήριο του παρόντος Δικαστηρίου, η πληρεξούσια Δικηγόρος του, ……………, η οποία είχε την ιδιότητα αυτή, αφού υπέγραφε το δικόγραφο της έφεσης (άρθρο 104 ΚΠολΔ). Η άνω Δικηγόρος δεν προέβη και σε δήλωση συνέχισης της δίκης, για λογαριασμό των κληρονόμων αυτού και κατά συνέπεια η δίκη ως προς τον πρώτο εκκαλούντα θα πρέπει να θεωρηθεί βιαίως διακοπείσα.
Η από 6-12-2017 και με αριθμό κατάθεσης δικογράφου …………./2017, έφεση της δεύτερης ανακόπτουσας και ήδη εκκαλούσας, κατά της με αρ. 3356/2017 οριστικής αποφάσεως του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς, που εκδόθηκε αντιμωλία των διαδίκων κατά την τακτική διαδικασία, έχει ασκηθεί νομότυπα κι εμπρόθεσμα, δεδομένου ότι η εκκαλούμενη απόφαση επιδόθηκε στις 6.11.2017 (βλ. επισημείωση της δικ. επιμελήτριας στο αντίγραφο της απόφασης η δε κρινόμενη έφεση ασκήθηκε στη Γραμματεία του πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου στις 6.12.2017 (άρθρα 495 παρ. 1, 2, 511, 513 παρ. 1β, 516 παρ. 1, 517, 518 παρ. 1 και 2 του ΚΠολΔ), ενώ, επίσης, έχει κατατεθεί από την εκκαλούσα το νόμιμο παράβολο κατ’ άρθρο 495 παρ. 4 ΚΠολΔ (βλ. το με αρ. ……………. e παράβολο ποσού 100 €). Πρέπει, επομένως, η έφεση αυτή να γίνει τυπικά δεκτή και να ερευνηθεί περαιτέρω, κατά την ίδια ως άνω διαδικασία, ως προς το παραδεκτό και το βάσιμο των λόγων της (άρθρο 533 παρ. 1 ΚΠολΔ).
Με την υπό κρίση ανακοπή τους (από 21.12.2015 και με αρ. κατ. ………../2015), επί της οποίας εκδόθηκε η εκκαλούμενη απόφαση, ο ανακόπτοντες ζήτησαν να ακυρωθεί η υπ’ αριθμ. ……../2015 διαταγή πληρωμής και η αναγκαστική εκτέλεση που επισπεύδεται σε βάρος τους με την από 2.12.2015 επιταγή προς πληρωμής κάτω από το πρώτο εκτελεστό απόγραφο αυτής. Επί της άνω ανακοπής εκδόθηκε η εκκαλούμενη απόφαση, η οποία απέρριψε την ανακοπή. Κατά της απόφασης αυτής βάλλει η δεύτερη ανακόπτουσα και ήδη εκκαλούσα για λόγους που ανάγονται σε εσφαλμένη ερμηνεία κι εφαρμογή του νόμου κι εκτίμηση των αποδείξεων.
Aπό το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 111 παρ. 2, 216 παρ. 1 και 2, 217, 583, 585, 632 και 633 παρ. 1 του ΚΠολΔ προκύπτει ότι οι λόγοι ανακοπής κατά διαταγής πληρωμής, με τους οποίους οριοθετείται το αντικείμενο αυτής, πρέπει να είναι σαφείς και ορισμένοι, μπορούν δε να αφορούν είτε την τυπική ακυρότητα της διαταγής πληρωμής, είτε την ουσιαστική της βασιμότητα , με την έννοια ότι ο ανακόπτων αμφισβητεί την ύπαρξη της οφειλής του, προβάλλοντας ανατρεπτικές ή διακωλυτικές της γεννήσεως της απαιτήσεως του καθ΄ ου η ανακοπή ενστάσεις. Στην αντίθετη περίπτωση, οι λόγοι αυτοί απορρίπτονται ως αόριστοι (ΑΠ 2073/2007 ΕλλΔνη 49.424, ΑΠ 916/2002 ΕλλΔνη 2003.1297, ΑΠ 758/2002, ΑΠ 309/1999, ΕφΑθ 1587/2013 ΔΕΕ 2013.792, ΕφΑθ 1159/2012, ΕφΘεσ 2788/2009, ΕφΘεσ 317/2009, Στεφ. Πανταζόπουλου: Η ανακοπή κατά Διαταγής Πληρωμής, έκδοση 2001, σελ. 147 με τις εκεί παραπομπές). Η ανακοπή κατά διαταγής πληρωμής, η οποία επιδικάζει κατάλοιπο ανοικτού λογαριασμού για να είναι ορισμένη και παραδεκτή, θα πρέπει να περιέχει ισχυρισμούς που ανάγονται στα κατ’ ιδίαν κονδύλια του λογαριασμού, χωρίς να αρκεί η γενική αμφισβήτηση της ορθότητάς του (ΑΠ 999/2019 ΤΝΠ ΔΣΑ) ΑΠ 1071/2017, ΑΠ 2210/2013, ΕΕμπΔ 2014.701. ΤΝΠ «ΝΟΜΟΣ», ΕφΘεσ 166/2017 ΕφΑθ (Μον), 327/2018, ΕφΔωδ (Μον) 1/2016, ό.π). Περαιτέρω σύμφωνα με τα άρθρα 2 παρ. 6 και 8 του ν. 2251/1994 ΑΚ: “6. Γενικοί όροι συναλλαγών που έχουν ως αποτέλεσμα τη σημαντική διατάραξη της ισορροπίας των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλομένων σε βάρος του καταναλωτή απαγορεύονται και είναι άκυροι. Ο καταχρηστικός χαρακτήρας γενικού όρου ενσωματωμένου σε σύμβαση κρίνεται αφού ληφθούν υπόψη η φύση των αγαθών ή υπηρεσιών που αφορά η σύμβαση, ο σκοπός της, το σύνολο των ειδικών συνθηκών κατά τη σύναψή της και όλες οι υπόλοιπες ρήτρες της σύμβασης ή άλλης σύμβασης από την οποία αυτή εξαρτάται 7… 8. Ο προμηθευτής δεν μπορεί να επικαλεσθεί την ακυρότητα ολόκληρης της σύμβασης, για το λόγο ότι ένας ή περισσότεροι γενικοί όροι είναι άκυροι ως καταχρηστικοί” (άρθρο 2 παρ. 6 και 8 του ν. 2251/1994), Από τις άνω διατάξεις συνδυαζόμενες με αυτές των άρθρων 181, 200 και 371 ΑΚ προκύπτει ότι η ακυρότητα ενός Γενικού Όρου Συναλλαγών (ΓΟΣ) δεν επιδρά επί του κύρους όλης της σύμβασης, αλλά είναι μερική, υπό την έννοια ότι άκυρος θεωρείται μόνο ο συγκεκριμένος καταχρηστικός, σύμφωνα με το νόμο, όρος και όχι στο σύνολό της η σύμβαση, εκτός αν συνάγεται ότι η σύμβαση δεν θα είχε επιχειρηθεί χωρίς το άκυρο μέρος (άρθρο 181 ΑΚ), δηλαδή συνάγεται ότι τα μέρη δεν θα επιχειρούσαν τη δικαιοπραξία χωρίς το άκυρο μέρος, αλλά απέβλεπαν σ’ αυτή ως ενιαίο αδιάσπαστο σύνολο. Ενόψει όλων αυτών, επί διαταγής πληρωμής, την έκδοση της οποίας πέτυχε Τράπεζα με βάση σύμβαση δανείου, συναφθείσα μεταξύ αυτής και του καθού η διαταγή (δανειολήπτη), ο οποίος με ανακοπή του άρθρου 632 ΚΠολΔ προβάλλει ότι η δανειακή σύμβαση, με βάση την οποία εκδόθηκε η διαταγή πληρωμής πάσχει ως προς ένα ή περισσότερους Γενικούς Όρους Συναλλαγών (ΓΟΣ) από ακυρότητα λόγω καταχρηστικότητας, η ευδοκίμηση, εν όλω η εν μέρει, του λόγου της, ο οποίος στηρίζεται στην προαναφερόμενη ένσταση, επιφέρει μόνο τη μερική ακύρωσή της, και συγκεκριμένα μόνο κατά το μέρος που η ακυρότητα του ή των ΓΟΣ μειώνει το τελικό ποσό της οφειλής του ανακόπτοντος. Για το σκοπό αυτό πρέπει, για το ορισμένο του λόγου ανακοπής, να προσδιορίζεται το κονδύλιο και το ποσό κατά το οποίο είναι ακυρωτέα η διαταγή πληρωμής, εκτός άν, παρά το αίτημα για συνολική ακύρωση της διαταγής, από τα παρατιθέμενα στην ανακοπή στοιχεία το δικαστήριο μπορεί να εξάγει με μαθηματικούς υπολογισμούς το αμφισβητούμενο ποσό, οπότε η ανακοπή είναι νόμιμη μόνο ως προς αυτό. (ΑΠ 1090/2019, ΑΠ 105/2019 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Περαιτέρω, σύμφωνα με τη διάταξη της § 3 του άρθρου 1 του Ν. 128/1975 «επιβάλλεται από το έτος 1976 εισφορά, βαρύνουσα τα πάσης φύσεως εν Ελλάδι λειτουργούντα πιστωτικά ιδρύματα, περιλαμβανομένης και της Τραπέζης της Ελλάδος, υπέρ του εν τη παραγράφω 1 του παρόντος άρθρου λογαριασμού, ανερχομένη εις ποσοστόν ένα (1) επί τοις χιλίοις ετησίως επί του ετησίου ύψους εντός εκάστου ημερολογιακού έτους μηνιαίων υπολοίπων των χορηγούμενων υπ` αυτών πάσης φύσεως δανείων ή πιστώσεων, περιλαμβανομένων και των δυνάμει της από 19 Μαρτίου 1962 μεταξύ των Τραπεζών συμβάσεως, ως αύτη ετροποποιήθη και συνεπληρώθη μεταγενεστέρους, συμφωνηθεισών εισφορών». Από τη διάταξη αυτή δεν προβλέπεται ρητά ως συμβατικά δυνατή αλλά και δεν απαγορεύεται η συμβατική μετακύλιση της θεσπιζόμενης με τον άνω νόμο εισφοράς. Η ρυθμιστική ισχύς του νόμου αυτού εξαντλείται στον καθορισμό του υπόχρεου έναντι του Δημοσίου προσώπου στα πλαίσια της έννομης σχέσης που ιδρύεται με τη σχετική διάταξη και αφορά επομένως αποκλειστικά στην κάθετη σχέση μεταξύ κράτους και πιστωτικών ιδρυμάτων και όχι στην οριζόντια σχέση μεταξύ πιστωτικών ιδρυμάτων και δανειοληπτών. Η μετακύλιση της εισφοράς στους τελευταίους αυτούς επιτρέπεται με βάση την αρχή της ιδιωτικής αυτονομίας και εφόσον δεν απαγορεύεται από άλλη διάταξη, ως τέτοιας νοούμενης της θεσπίσεως ανωτάτου ορίου επιτοκίου, το οποίο θα υπερέβαινε η εισφορά αυτή, και μόνο αν δεν υπήρχε αντίθετη ρύθμιση. Επομένως, η μετακύλιση της εισφοράς αυτής στους δανειολήπτες είναι νόμιμη, γιατί δεν αντίκειται στην προαναφερθείσα διάταξη, η οποία δεν καθιερώνει απαγορευτικό κανόνα δικαίου κατ’ άρθρο 174 ΑΚ, αλλά ούτε και αντίκειται σε άλλον απαγορευτικό κανόνα δικαίου, εντάσσεται δε στο πλαίσιο του ελευθέρου καθορισμού των επιτοκίων. Άλλωστε, η επίρριψη της σχετικής επιβαρύνσεως στο δανειολήπτη αποτέλεσε, υπό την ισχύ του Ν. 128/1975, συναλλακτική πρακτική των τραπεζών, στην παγίωση της οποίας συνετέλεσαν: α) Το γεγονός ότι μεταγενέστερα νομοθετήματα που τροποποίησαν τον ως άνω νόμο ανέφεραν γενικώς ότι η εισφορά βαρύνει τη συναλλαγή, β) το ότι το ύψος του συντελεστή καθ’ όλο το χρονικό διάστημα από την καθιέρωση της εν λόγω εισφοράς κλιμακώθηκε ποσοστιαίως, με σκοπό την ελάφρυνση ή και απαλλαγή ορισμένων κατηγοριών δανειοληπτών και γ) η θέσπιση των εξαιρέσεων των άρθρων 8 του Ν. 2459/1997 και 19 παρ. 4β του Ν. 3152/2003, που αφορούν κατάργηση της εισφοράς αυτής επί δανειοδοτήσεων προς φυσικά και νομικά πρόσωπα που κατοικούν ή εδρεύουν σε νησιά με πληθυσμό κάτω των 3.100 κατοίκων και προς τις Ιερές Μονές του Αγίου Όρους και η οποία δεν θα δικαιολογείτο αν η εν προκειμένω εισφορά επιβάρυνε τα πιστωτικά ιδρύματα. Να σημειωθεί, επίσης, ότι η Τράπεζα της Ελλάδος, από της ενάρξεως εφαρμογής του Ν. 128/1975 ουδέποτε θεώρησε ότι η εν λόγω εισφορά επιβαρύνει τα πιστωτικά ιδρύματα, ώστε να έχει ληφθεί υπόψη κατά το χρονικό διάστημα που ίσχυε ο από μέρους της διοικητικός καθορισμός του περιθωρίου μεταξύ των επιτοκίων καταθέσεων χορηγήσεων, ενώ και υπό το καθεστώς της ελευθέρας διαμορφώσεως των επιτοκίων η Τράπεζα της Ελλάδος επέβαλε την υποχρέωση για κεχωρισμένη αναφορά της σχετικής επιβαρύνσεως με αποφάσεις της (ΠΔ/ΤΕ 1969/1991, 2501/2002). Η επιβολή δε της εισφοράς αυτής στον δανειολήπτη, εν όψει της ΠΔ/ΤΕ 2501/2002 (άρθρο 82), με την οποία επεκτείνεται η υποχρέωση ενημερώσεως του πελάτη από την τράπεζα και για την επιβολή ειδικών εισφορών, όπως είναι και η εισφορά του Ν 128/1975, μπορεί να ελεγχθεί μόνο από άποψη διαφάνειας, ιδίως όταν επιβάλλεται χωρίς προηγουμένη επαρκή ενημέρωση ή κατά τρόπο κεκαλυμμένο (ΑΠ 332/2019, Α.Π. 994/2018, ΑΠ 430/2005, ΕφΑθ 227/2012 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΕφΘεσ. 492/2010 ΕΕμπΔ 2011.81, ΕφΑθ 1558/2007 ΕλΔνη 2007.902). Τέλος, η εισφορά αυτή αποτελεί μέρος του ετήσιου πραγματικού επιτοκίου και, επομένως, νόμιμα ανατοκίζεται ΑΠ 368/2019, ΑΠ 999/2019, ΜΕφΘεσ 2256/2018, ΜΕφΘεσ 1224/2017, ΜΕφΘεσ1635/2017 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΕφΑθ. 4424/2012 ο.π.,ΕφΘεσ 16/2016, ΕλλΔνη 2016, 1415, ΕφΑθ 4424/2009, ΕλλΔνη 2011, 875, ΠΠρΘεσ 16258/2013, Αρμ. 2014,1171, Σ. Ψυχομάνη άρθρο «Τα τραπεζικά επιτόκια», ΝοΒ. 1995.16-17 E). Στην προκείμενη περίπτωση η ανακόπτουσα ισχυρίζεται στον πρώτο λόγο της ανακοπής της, που επαναφέρεται με τον πρώτο λόγο της έφεσής της, ότι με βάση τον όρο 4 της σύμβαση πιστώσεως μετακυλίσθηκε στο συμβατικό επιτόκιο η εισφορά του ν. 128/1975, την οποία η καθ΄ής υπολόγισε ως μέρος του επιτοκίου επί του κεφαλαίου, κεφαλαιοποιώντας περιοδικά τους τόκους και με τον τρόπο αυτό αυτή παρανόμως ανατοκίσθηκε, το οποίο δεν είναι επιτρεπτό, αφού η εισφορά αυτή συνιστά δημοσιονομικό βάρος που επιβάλλεται στα πιστωτικά ιδρύματα. ¨Ότι με τον τρόπο αυτό η εισφορά παρανόμως υπολογίσθηκε στο τελικό υπόλοιπο και ανατοκίσθηκε, ο δε τρόπος υπολογισμού της δεν μπορεί να ευρεθεί καθώς η ανακόπτουσα δεν προσκόμισε σχετικό έγγραφο, με συνέπεια η απαίτηση αυτής να είναι ανεκκαθάριστη. Ο λόγος ανακοπής πρέπει να απορριφθεί καταρχάς ως μη νόμιμος, διότι, με βάση τα όσα προεκτέθηκαν ο υπολογισμός του ποσοστού της εισφοράς του ν. 128/1975 για τον καθορισμό του επιτοκίου δεν αντίκειται στη διάταξη του άρθρου 1 § 3 του ν. 128/1975, η οποία δεν καθιερώνει απαγορευτικό κανόνα δικαίου κατ’ άρθρο 174 ΑΚ η δε εισφορά αυτή, ως μέρος του ετήσιου πραγματικού επιτοκίου, επιτρεπτώς ανατοκίζεται (Ψυχομάνης οπ.). Ο όρος για την επιβάρυνση της εισφοράς αυτής θα μπορούσε να ελεγχθεί μόνο από άποψη διαφάνειας, ιδίως όταν επιβάλλεται χωρίς προηγούμενη επαρκή ενημέρωση του δανειολήπτη, ο οποίος είτε τον αγνοούσε ανυπαιτίως και η Τράπεζα του στέρησε τη δυνατότητα να λάβει πραγματική γνώση του περιεχομένου του, είτε επήλθε σημαντική διατάραξη της ισορροπίας δικαιωμάτων. ¨Όμως η ίδια η ανακόπτουσα αναφέρει ότι η επιβάρυνση του επιτοκίου με την ειδική εισφορά του ν. 128/1975, προβλεπόταν στον όρο 4 της σύμβασης, ώστε καταρχήν oι απαιτήσεις διαφάνειας και ενημέρωσης να έχουν τηρηθεί, η δε επιβολή της εισφοράς αυτής να μην πάσχει χωρίς επίκληση πρόσθετων πραγματικών περιστατικών που να συνιστούν σημαντική διατάραξη της ισορροπίας δικαιωμάτων σε βάρος της, στα οποία δεν προβαίνει η ανακόπτουσα. Σημειώνεται ακόμα ότι η εισφορά επιβαρύνει το επιτόκιο, το οποίο (επιτόκιο + εισφορά) είναι εξακτέο με απλό μαθηματικό υπολογισμό, ώστε η ανακόπτουσα μπορούσε και όφειλε να προσδιορίσει το ποσό, με το οποίο, όπως ισχυρίζεται, επιβαρύνθηκε παράνομα (ή το ποσό κατά το οποίο το σχετικό κονδύλιο ήταν νόμιμο να ανέλθει) δεδομένου ότι, η διαταγή πληρωμής σε περίπτωση ευδοκίμησης του ισχυρισμού της είναι ακυρωτέα μόνο ως προς κονδύλιο αυτό και όχι στο σύνολό της (ΑΠ 1090/2019, ο.π. ΕφΠειρ 401/2015 και 627/2014 ΝΟΜΟΣ). Πιο συγκεκριμένα δεν εξειδικεύει το ποσό της εισφοράς που παρανόμως ανατοκίσθηκε, αλλά ούτε γενικώς αν είχε συμφωνηθεί ανατοκισμός των τόκων (επίσης επιτρεπτός άρθρο 12 § 1 του ν.2601/1998). Συνεπώς ο σχετικός λόγος ανακοπής είναι επιπλέον απορριπτέος και ως αόριστος. Το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, το οποίο απέρριψε τον λόγο αυτό της ανακοπής ως μη νόμιμο και σε κάθε περίπτωση ως αόριστο, ορθά εκτίμησε το νόμο και τις αποδείξεις, οπότε ο σχετικός λόγος της έφεσης πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος.
Η διαταγή πληρωμής μπορεί να εκδοθεί και για το κατάλοιπο κλεισθέντος αλληλόχρεου-και για την ταυτότητα του νομικού λόγου και απλού-λογαριασμού, εφόσον αποδεικνύονται εγγράφως η σύμβαση του λογαριασμού, η κίνηση, το κλείσιμο και το κατάλοιπο αυτού. Η περιλαμβανόμενη στη σύμβαση παροχής πιστώσεως με ανοικτό (αλληλόχρεο)-ή για την ταυτότητα του νομικού λόγου απλό δοσοληπτικό- λογαριασμό ειδική συμφωνία, ότι η οφειλή του πιστούχου προς την πιστώτρια τράπεζα, που θα προκύψει από το οριστικό κλείσιμο της πιστώτριας, θα αποδεικνύεται από το απόσπασμα των εμπορικών βιβλίων της Τράπεζας, είναι, ως δικονομική σύμβαση, έγκυρη και δεν προσκρούει στη δημόσια τάξη. Το απόσπασμα αυτό, στο οποίο αποτυπώνεται η κίνηση, το κλείσιμο του λογαριασμού και το κατάλοιπο, επέχει θέση αποδεικτικού μέσου με ισχύ ιδιωτικού εγγράφου, το αντίγραφο δε αυτού έχει αποδεικτική δύναμη ίση με το πρωτότυπο, εφόσον η ακρίβεια τούτου βεβαιώνεται από την αρμόδια αρχή ή δικηγόρο (άρθρα 449 παρ. 1 του ΚΠολΔ, 52 ν.δ. 3026/1954, 14 ν. 1599/1986) (ΑΠ 1886/2014 ΕΕμπΔ 2015. 328, ΑΠ 84/2014 ΤΝΠ «ΝΟΜΟΣ», ΑΠ 1421/2013, ΔΕΕ 2014.247,ΑΠ 1421/2013 ΝοΒ 2014. 341, ΑΠ 330/2012 Αρμ 2012. 1431, ΑΠ 35/2011 ΕφΑΔ 2011. 455, ΑΠ 27/2010 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΕφΘεσ 1109/2015 Αρμ 2015. 2085, ΕφΠειρ 401/2015, ΕφΑθ 3104/2014, ΕφΔωδ 25/2015 ΤΝΠ «ΝΟΜΟΣ»). Η συμφωνία αυτή, μπορεί να αποτελέσει περιεχόμενο γενικού όρου συναλλαγών (ΓΟΣ) κατά την έννοια του άρθρου 2 του Ν. 2251/1994 και μάλιστα μονομερώς προδιατυπωμένου από την καθ΄ ης Τράπεζα στη σύμβαση, αφού προβλέπεται απο το νόμο (άρθρα 441 παρ. 1, 448 § 1 εδ β΄ και 453 § 2 ΚΠολΔ), δεν επηρεάζει το βάρος αποδείξεως, ούτε αποκλείει ή περιορίζει υπέρμετρα τη δυνατότητα του ανακόπτοντος, ως πιστούχου καταναλωτή, για απόδειξη, γεγονός που θα ανατρεπόταν μόνο αν ο πιστούχος δεν δικαιούτο να αμφισβητήσει το περιεχόμενο των αποσπασμάτων αυτών, ώστε να μην εμπίπτει στην έννοια του άρθρου 2 § 6 εδ. α΄ του ν. 2251/1994 (ΑΠ 430/2005 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΕφΠειρ 479/2019 http://www.efeteio-peir.gr/wordpress/?p=3249), Εξάλλου στην περίπτωση που ο πιστούχος με την ανακοπή του προβάλλει ότι στη δανειακή σύμβαση, με βάση την οποία εκδόθηκε διαταγή πληρωμής, ένας ή περισσότεροι Γενικοί Όροι Συναλλαγών (ΓΟΣ) πάσχουν από ακυρότητα λόγω καταχρηστικότητας, οφείλει ταυτόχρονα για το ορισμένο του λόγου ανακοπής να προσδιορίσει το ποσό κατά το οποίο η ακυρότητα του ΓΟΣ ασκεί επιρροή στο τελικό ποσό της οφειλής του ανακόπτοντος, μειώνοντας αυτό, δεδομένου ότι η ευδοκίμηση του λόγου ανακοπής, επιφέρει μόνο κατά το ποσό αυτό την ακύρωσή της, εκτός εάν, παρά το αίτημα για συνολική ακύρωση της διαταγής, από τα παρατιθέμενα στην ανακοπή στοιχεία το δικαστήριο μπορεί να εξάγει με μαθηματικούς υπολογισμούς το αμφισβητούμενο ποσό, οπότε η ανακοπή είναι νόμιμη μόνο ως προς αυτό (ΑΠ 1090/2019 ΤΝΠ ΔΣΑ, ΑΠ 753/1995). Πρέπει επίσης στον λόγο ανακοπής να εκτίθεται το ακριβές περιεχόμενό του προσβαλλόμενου ΓΟΣ, ώστε να ερευνηθεί, αν υπάρχει τυπική διατάραξη ως απόκλιση από τη συνηθισμένη ρύθμιση και στη συνέχεια ο βαθμός έντασης της απόκλισης αυτής, καθώς και το σύνολο των ειδικών συνθηκών κατά τη σύναψη της σύμβασης και όλες οι υπόλοιπες ρήτρες της, όπως επίσης και το εάν οι όροι επιβλήθηκαν δίχως να ικανοποιηθούν οι απαιτήσεις διαφάνειας και δίχως επαρκή ενημέρωση του ανακόπτοντος (άρθρο 2 § 6 του ν. 2251/1994). Και τούτο διότι το κύρος της διαταγής πληρωμής δεν πλήττεται από το λόγο και μόνο ακυρότητας τυχόν επιμέρους όρων της σύμβασης, αλλά μόνο εφόσον η ύπαρξη των όρων αυτών συνετέλεσε κατά τρόπο ουσιώδη στην έκδοση της διαταγής πληρωμής, περιάγοντας τον μεν ανακόπτοντα σε δυσμενή θέση, τον δε καθ’ ού η ανακοπή σε προνομιακή, στην οποία δεν θα είχε περιέλθει, αν δεν υπήρχαν οι όροι αυτοί στη σύμβαση (ΑΠ 350/2016, ΑΠ 15/2007 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Στην προκείμενη περίπτωση η ανακόπτουσα ισχυρίζεται στον δεύτερο λόγο της ανακοπής της ότι η καθ΄ής η αίτηση άσκησε καταχρηστικά το δικαίωμά της προς έκδοση διαταγής πληρωμής, καθώς σύμφωνα με τον προδιατυπωμένο όρο υπό στοιχεία 2.Γ της επίδικης σύμβασης, κατά τον οποίο οι εγγραφές της καθ’ ής (ενν. από τα εμπορικά της βιβλία) αποτελούν πλήρη απόδειξη της απαίτησής της, είναι άκυρος ως καταχρηστικός, διότι με τον τρόπο αυτό η καθ΄ ής αντέστρεψε το βάρος αποδείξεως σε βάρος των πιστούχων. Ότι περαιτέρω το δικαίωμα της καθ΄ής η αίτηση ασκήθηκε καταχρηστικά, διότι το ύψος του επιτασσόμενου χρεωστικού υπολοίπου δεν μπορεί να επαληθευθεί με μαθηματικούς υπολογισμούς, ότι δηλαδή οι υπολογιστικές πράξεις έχουν γίνει σύμφωνα με το ΣΕΠΠΕ (Συνολικό Ετήσιο Πραγματικό Ποσοστό Επιβάρυνσης του οφειλέτη). Ο λόγος αυτός της ανακοπής κατά το μέρος που αναφέρεται στην καταχρηστικότητα του ΓΟΣ για την απόδειξη της απαίτησης της καθ΄ής από τα εμπορικά της βιβλία, πρέπει να απορριφθεί ως αόριστος, διότι δεν παρατίθεται καθόλου στην ανακοπή το περιεχόμενο του όρου αυτού, ώστε να κριθεί κατά πόσο υπήρξε απόκλιση από τη συνηθισμένη ρύθμιση και αν τηρήθηκαν επίσης οι απαιτήσεις διαφάνειας και υπήρξε επαρκή ενημέρωση του ανακόπτοντος. Αντίθετα όπως συνάγεται από τον λόγο της ανακοπής, ο όρος αυτός επιτρεπτώς καθιέρωσε την απόδειξη της απαίτησης της καθ ής με απόσπασμα από τα Εμπορικά της βιβλία, χωρίς να πρόκειται για αντιστροφή του βάρους αποδείξεως, αλλά για εκπλήρωση του σχετικού δικονομικού βάρους (πρβλ. άρθρο 338 § 1 του ΚΠολΔ) και να θίγεται το δικαίωμα του οφειλέτη (εν προκειμένω της ανακόπτουσας) για ανταπόδειξη. Ακόμα η ανακόπτουσα δεν αναφέρει κατά πόσο ο συγκεκριμένος άκυρος, κατά τους ισχυρισμούς της, ΓΟΣ επέδρασε στο υπόλοιπο της οφειλής και ποιό ήταν το ορθό ποσό που όφειλε, δεδομένου ότι η ίδια είχε δικαίωμα να αποδείξει το αντίθετο, σε σχέση με το υπόλοιπο που εξάγεται από τα εμπορικά βιβλία της καθ΄ής. Για τον ίδιο λόγο απορριπτέος ως αόριστος είναι ο ίδιος λόγος ανακοπής, κατά το μέρος που αναφέρεται στην αδυναμία επαλήθευσης της απαίτησης της καθ΄ής με το ΣΕΠΠΕ (Συνολικό Ετήσιο Πραγματικό Ποσοστό Επιβάρυνσης του οφειλέτη), αφού η ανακόπτουσα, έχοντας αυτή το σχετικό δικονομικό βάρος, δεν προβαίνει στην εξαγωγή του οφειλόμενου ποσού με τον ορθό μαθηματικό υπολογισμό, δεδομένου ότι η γενική και απλή αμφισβήτηση του οφειλόμενου ποσού δεν καθιστά την απαίτηση της καθ΄ής ανεκκαθάριστη και αναπόδεικτη. Ο λόγος αυτός της ανακοπής κατά το δεύτερο σκέλος του, που αναφέρεται στην καταχρηστική άσκηση δικαιώματος της καθ΄ής για έκδοση διαταγής πληρωμής είναι και μη νόμιμος, διότι τα πραγματικά περιστατικά, που επικαλείται η ανακόπτουσα για την θεμελίωση του (αναπόδεικτο – ανεκκαθάριστο μη επαληθεύσιμο απαίτησης, χωρίς άλλη εξειδίκευση) δεν αρκούν για να καταστήσουν την άσκηση του επιδίκου δικαιώματος της καθ’ ής, σε προφανή υπέρβαση των ορίων, που επιβάλλουν στην επίδικη υπόθεση η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός ή οικονομικός σκοπός του. Το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο απέρριψε ομοίως το σχετικό λόγο ανακοπής (εκτιμώντας ότι επρόκειτο για χωριστό λόγο ανακοπής αναφορικά με τους ΓΟΣ και χωριστό ως προς την κατάχρηση δικαιώματος) που επαναφέρεται με τον τρίτο και εν μέρει με τον τέταρτο λόγο της έφεσης, έκρινε ορθά έστω και με διάφορη αιτιολογία, η οποία αντικαθίσταται από την παρούσα (άρθρο 534 ΚΠολΔ).
Με τον πέμπτο και τελευταίο λόγο της έφεσης της η ανακόπτουσα παραπονείται, επειδή ο Δικαστής, που εξέδωσε την προσβαλλόμενη διαταγή πληρωμής δεν προέβη αυτεπαγγέλτως σε έλεγχο των καταχρηστικών όρων της σύμβασης πίστωσης, τους οποίους αναφέρει ειδικότερα, ενώ στην αυτή παράλειψη προέβη και το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο. Ο ισχυρισμός αυτός συνιστά νέο λόγο ανακοπής και είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος, καθώς από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 585 παρ.2, 632 παρ.1 ΚΠολΔ σαφώς συνάγεται ότι εξεταστέος ως λόγος ανακοπής κατά διαταγής πληρωμής είναι μόνο εκείνος που διαλαμβάνεται στο δικόγραφο της ανακοπής ή στο πρόσθετο δικόγραφο που ασκήθηκε όπως ορίζει το άρθ. 582 παρ.2 ΚΠολΔ. Κάθε άλλος λόγος ανακοπής κατά διαταγής πληρωμής, που υποβάλλεται με τις προτάσεις του ανακόπτοντος ή με την έφεση, όπως στην προκειμένη περίπτωση, είναι απορριπτέος ως απαράδεκτός (ΑΠ 659/2005, 660/2005, 50/2004, 1779/2001, ΕφΠατρ 192/2011, Εφ Θεσ 672/2010, ΕφΛαρ 476/2006 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1779/2001 ΕλλΔνη 2002. 1377, ΑΠ 701/1988 ΕλλΔνη 30.312, ΑΠ 892/1990 ΕλλΔνη 32.552, ΕφΛαρ 30.312, ΑΠ 892/1990 ΕλλΔνη 32.552, Εφ.Λαρ 476/2006 Δικογρ 2006.541, Εφ.Λαρ. 234/2002, 544/2002 αδημ. Μπέη Πολ.Δικ. άρθρο 632 σελ. 233 – Βαθρακοκοίλη ΕρμΚΠολΔ άρθρο 585 αριθ. 6 και άρθρο 632 αριθ. 26Κ 64). Κατόπιν αυτών, αφού δεν υπάρχει άλλος λόγος έφεσης που να επαναφέρει λόγο ανακοπής και ενόψει του ότι η εκκαλούσα δεν επαναφέρει με σχετικό λόγο έφεσης τα αιτήματα επιδείξεως εγγράφων, που είχε υποβάλλει με την ανακοπή της, η έφεση πρέπει να απορριφθεί στο σύνολό της ως ουσιαστικά αβάσιμη. Τα δικαστικά έξοδα της εφεσίβλητης του παρόντος βαθμού δικαιοδοσίας, κατά παραδοχή του σχετικού αιτήματός της, πρέπει να επιβληθούν σε βάρος της δεύτερης εκκαλούσας, λόγω της ήττας της στη δίκη(άρθρα 106,176, 183,191 παρ.2 ΚΠολΔ), ως ειδικότερα ορίζεται στο διατακτικό.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
ΘΕΩΡΕΙ τη δίκη διακοπείσα ως προς τον πρώτο εκκαλούντα.
ΔΙΚΑΖΕΙ αντιμωλία των λοιπών διαδίκων.
ΔΕΧΕΤΑΙ τυπικά την έφεση κατά της με αριθμ. 3356/2017 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς
ΑΠΟΡΡΙΠΤΕΙ αυτή κατ’ ουσίαν.
ΕΠΙΒΑΛΛΕΙ σε βάρος της δεύτερης εκκαλούσας τα δικαστικά έξοδα της εφεσίβλητης, για τον παρόντα βαθμό δικαιοδοσίας, τα οποία ορίζει σε πεντακόσια (500) ευρώ.
ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίστηκε και δημοσιεύθηκε στο ακροατήριο του Δικαστηρίου σε έκτακτη δημόσια συνεδρίασή του, στον Πειραιά, απόντων των διαδίκων και των πληρεξουσίων δικηγόρων τους, στις 20 Αυγούστου 2020.
Ο ΔΙΚΑΣΤΗΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ