ΑΡΙΘΜΟΣ ΑΠΟΦΑΣΗΣ 739/2018
ΤΟ ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ ΕΦΕΤΕΙΟ ΠΕΙΡΑΙΩΣ
ΑΠΟΤΕΛΟΥΜΕΝΟ από τη Δικαστή Ελένη Σκριβάνου, Εφέτη, η οποία ορίστηκε από τον Πρόεδρο του Τριμελούς Συμβουλίου Διεύθυνσης του Εφετείου Πειραιώς και από τη Γραμματέα Γ. Λ. .
ΑΦΟΥ ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ
ΚΑΙ ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΚΑΤΑ ΤΟ ΝΟΜΟ
Η κρινόμενη έφεση κατά της υπ’αρ. 3429/2015 οριστικής απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς, που εκδόθηκε κατά την τακτική διαδικασία, όπως αυτή ίσχυε πριν την τροποποίηση των διατάξεών της με το Ν.4335/23-7-2015, που δεν καταλαμβάνει τις αγωγές ( κι ανακοπές), που ασκήθηκαν πριν την 1-1-2016 (αρ. 9 παρ.2 ως άνω νόμου), έχει ασκηθεί νομότυπα (αρ. 495 επ., 511, 513, 516 παρ.1ΚΠολΔ), και εντός της νόμιμης προθεσμίας των 30 ημερών (αρ. 518 παρ.1 ΚΠολΔ), δεδομένου ότι η επίδοση της εκκαλουμένης έλαβε χώρα στις 18-10-2017, (όπως προκύπτει από την υπ΄αρ. ……. έκθεση επίδοσης του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Αθηνών ……..) και η ένδικη έφεση κατατέθηκε, ενώπιον του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου, στις 16-11-2017, όπως προκύπτει από την αναφερόμενη στην αρχή της παρούσας, έκθεση κατάθεσης.
Πρέπει, επομένως, να γίνει τυπικά δεκτή και να εξετασθεί περαιτέρω από το Δικαστήριο τούτο, που είναι καθ΄υλην και κατά τόπο αρμόδιο, κατά την ίδια διαδικασία με την οποία εκδόθηκε η εκκαλουμένη απόφαση ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων της και μέσα στα όρια που καθορίζονται από αυτούς (αρ.19, 533 παρ.1,2, 522 ΚΠολΔ).΄Εχουν κατατεθεί δε, από τον εκκαλούντα, τα προβλεπόμενα, από τη διάταξη του άρθρου 495 παρ. 3 εδ.α του ΚΠολΔ, παράβολα, όπως αναφέρονται στην προαναφερθείσα έκθεση κατάθεσης της Γραμματέα του Πρωτοδικείου Πειραιώς.
Κατά τη διάταξη του άρθρου 4 παρ. 3 του ν. 3869/2010, για τη ρύθμιση οφειλών υπερχρεωμένων φυσικών προσώπων, με την κατάθεση της αίτησης προσδιορίζεται και η ημέρα επικύρωσης κατά την οποία είτε θα επικυρωθεί ο ενδεχόμενος προδικαστικός συμβιβασμός από τον Ειρηνοδίκη, είτε θα συζητηθεί ενδεχόμενο αίτημα για την έκδοση προσωρινής διαταγής. Η ημέρα επικύρωσης προσδιορίζεται υποχρεωτικά δυο μήνες μετά την κατάθεση της αίτησης. Μέχρι την ημέρα επικύρωσης δεν επιτρέπεται η λήψη καταδιωκτικών μέτρων κατά του οφειλέτη, καθώς και η μεταβολή της πραγματικής και νομικής κατάστασης της περιουσίας του. Δεν εμπίπτει, ωστόσο στην ως άνω απαγόρευση (αναστολή καταδιωκτικών μέτρων), όπως ισχύει και στην περίπτωση της πτώχευσης, η υποβολή αίτησης για την έκδοση διαταγής πληρωμής και η έκδοση αυτής καθώς, η αίτηση και η έκδοση διαταγής πληρωμής δεν αποτελούν επιθετικές πράξεις, όπως η έγερση αγωγής, αλλά απλά αποσκοπούν στην κτήση εκτελεστού τίτλου, ενώ, επίσης, τόσο αυτές όσο και η περιαφή του εκτελεστήριου τύπου, δεν αποτελούν πράξεις αναγκαστικής εκτέλεσης, αλλά προδικασία αυτής, ενώ αντιθέτως αποτελεί επιθετική πράξη η επίδοση της διαταγής πληρωμής, αφού έχει λάβει τον εκτελεστήριο τύπο κατ’ αρθρ. 924 εδ. 1 του ΚΠολΔ. (Εφ.Θεσ.(Μον) 1271/2015, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, Εφ.Θεσ. 2230/2008, ΕπισκΕμπΔ 2009.160). Υποστηρίζεται, βέβαια, τόσο από τη θεωρία, αλλά και τη νομολογία κι η άποψη ότι η αναστολή των ατομικών καταδιωκτικών μέτρων καταλαμβάνει ακόμη και αυτή καθ’ εαυτή την έκδοση διαταγής πληρωμής, καθόσον με την επίδοσή της σε δύο φάσεις και σύμφωνα με όσα διαλαμβάνονται στη διάταξη του άρθρου 632 αριθμ. 2 του ΚΠολΔ, είναι δυνατό να δημιουργηθεί δεδικασμένο ως προς την απαίτηση. Το επιχείρημα αυτό, ωστόσο, της ως άνω άποψης δεν αφορά αυτή καθ’ εαυτή την έκδοση της διαταγής πληρωμής και την περιαφή του εκτελεστήριου τύπου, αλλά εδράζεται στα αποτελέσματα από την (ενδεχόμενη) διπλή επίδοσή της, δηλ. αποτελεί επιχείρημα εκ του αποτελέσματος και ουσιαστικά βάλλει κατά των επιδόσεων της διαταγής πληρωμής και όχι κατά της ίδιας. ( Εφ.Θεσ.(Μον) 1271/2015,ο.π).
Στην προκειμένη περίπτωση, ο ανακόπτων – ήδη εκκαλών, ζητούσε με την από 7-10-2013 και με αριθμό κατάθεσης δικογράφου …………, ανακοπή του κατά της καθ΄ής η ανακοπή – ήδη εφεσίβλητης, κατ΄ορθή εκτίμηση του δικογράφου της, επί της οποίας εκδόθηκε η εκκαλουμένη απόφαση, να ακυρωθεί, η υπ’αρ. ……… διαταγή πληρωμής του Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς, καθώς και η από 17-9-2013 επιταγή προς πληρωμή εξ αντιγράφου πρώτου εκτελεστού απογράφου της ως άνω διαταγής, με την οποία, επιτασσόταν να καταβάλει στην καθ΄ής η ανακοπή τραπεζική εταιρεία, εκ συμβάσεως τοκοχρεωλυτικού δανείου, το ποσό των 20.952,85 ευρώ ως κεφάλαιο, επιδικασθέν με την εν λόγω διαταγή, πλέον τόκων υπερημερίας, και δικαστικών εξόδων, για το λόγο ότι η καθ΄ής η ανακοπή προχώρησε αρχικά στην καταγγελία της μεταξύ τους σύμβαση και ακολούθως στην έκδοση της προσβαλλόμενης διαταγής πληρωμής και στην επίδοση της τελευταίας και της, επίσης, προσβαλλόμενης επιταγής προς εκτέλεση παράνομα και καταχρηστικά, καθώς είχε υποβληθεί εκ μέρους του προφορικά (διά τηλεφώνου) πρόταση, στα πλαίσια του Ν. 3869/2010, προς την καθ΄ής, να του χορηγηθεί περίοδος χάριτος δύο ετών αλλά και καταβολής ελάχιστου ποσού δόσης, την οποία (πρόταση), η τελευταία δεν αποδέχθηκε, στερώντας από αυτόν, δεδομένου ότι δεν είχε άλλους πόρους ή εισοδήματα, όντας άνεργος από διετίας, κάθε δυνατότητας αναχρηματοδότησής του, ενόψει και της καταχώρησής του (λόγω των παραπάνω ενεργειών της) στο σύστημα «ΤΕIΡΕΣIΑΣ».
Με την εκκαλουμένη απόφασή του (υπ΄αρ. 1702/2015), το Μονομελές Πρωτοδικείο Πειραιώς, δικάζοντας κατά την τακτική διαδικασία, αφού έκρινε ότι παραδεκτά σωρεύονται στο δικόγραφο, ανακοπή του άρθρου 632 ΚΠολΔ και του άρθρου 933 ΚΠολΔ, ακολούθως την απέρριψε ως νομικά αβάσιμη, ως προς την πρώτη ανακοπή, ήτοι όσον αφορά στο αίτημά της περί ακύρωσης της επίμαχης διαταγής πληρωμής και ως αόριστη ως προς τη δεύτερη ανακοπή, δηλ. σχετικά με το αίτημά της περί ακύρωσης της ανωτέρω επιταγής προς πληρωμή.
Ήδη κατά της ως άνω οριστικής απόφασης παραπονείται ο ανακόπτων – ήδη εκκαλών, με την κρινόμενη έφεσή του για τους λόγους που εκθέτει σ΄ αυτήν και ανάγονται, κατ΄ορθή εκτίμηση του δικογράφου της, σε εσφαλμένη ερμηνεία κι εφαρμογή του νόμου, ζητεί δε την εξαφάνισή της, ώστε να γίνει δεκτή η ως άνω ανακοπή του.
Από τα προαποδεικτικώς προσκομιζόμενα από τους διαδίκους έγγραφα, προκύπτει ότι, κατόπιν αίτησης της καθ’ής η ανακοπή – ήδη εφεσίβλητης ανώνυμης τραπεζικής εταιρείας, εκδόθηκε η προσβαλλόμενη υπ’ αρ. …….. διαταγή πληρωμής του Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς, με την οποία υποχρεώθηκε ο ανακόπτων – ήδη εκκαλών, να της καταβάλει, πλέον τόκων και εξόδων, το ποσό των 20.952,85 ευρώ ως κεφάλαιο, με βάσει την υπ’ αρ. ……. σύμβαση τοκοχρεολυτικού δανείου, και το παράρτημα αυτής, που συνήφθη μεταξύ τον ανακόπτοντα – δανειολήπτη και της καθ΄ής τράπεζας, στην καταγγελία της οποίας προέβη η τελευταία στις 17-8-2012. Κάτωθεν αντιγράφου εκ του πρώτου εκτελεστού απογράφου της ως άνω προσβαλλόμενης διαταγής πληρωμής, συντάχθηκε η συμπροσβαλλόμενη με αυτήν, από 17-9-2013 επιταγή προς πληρωμή, με την οποία επιτασσόταν ο ανακόπτων να καταβάλει στην καθ΄ής η ανακοπή . 1) το ως άνω ποσό των 20.952,85 ευρώ ως κεφάλαιο, επιδικασθέν με την εν λόγω διαταγή, πλέον τόκων υπερημερίας με το συμβατικό επιτόκιο υπερημερίας 12,10% από 8-9-2012 μέχρις ολοσχερούς εξόφλησης, απομειωμένης ως προς τις, εν τω μεταξύ, γενόμενες καταβολές ως εξής. α) ποσού 150 ευρώ την 31-8-2012, β) ποσού 150 ευρώ την 1-10-2012 και γ) ποσού 100 ευρώ, την 30-11-2012 , 2) 402 ευρώ για δικαστική δαπάνη, 3) 4 ευρώ για αντίγραφο και δικαιώματα αντιγραφής, 4) 50 ευρώ για σύνταξη της επιταγής και ε) 50 ευρώ για έξοδα επίδοσης της ως άνω επιταγής, ήτοι το ποσό των 456 ευρώ, νομιμοτόκως από της επίδοσης της επιταγής μέχρις εξόφλησης, κατά τα ειδικότερα αναφερόμενα σε αυτήν.
Όμως, με βάση το ως άνω περιεχόμενο και αιτήματα της ένδικης ανακοπής, τα περιγραφόμενα στην ανακοπή περιστατικά, δεν στοιχειοθετούν υπό την έννοια του άρθρου 281 ΑΚ, καταχρηστική άσκηση του ένδικου δικαιώματος εκ μέρους της καθ΄ής, ειδικότερα δε, όσον αφορά στο αίτημα περί ακύρωσης της εν λόγω διαταγής πληρωμής (κατ’ άρθρο 632 παρ. 1 του ΚΠολΔ), η ανακοπή είναι απορριπτέα ως νομικά αβάσιμη, όπως ορθά κρίθηκε και από το πρωτοβάθμιο δικαστήριο. Κι αυτό διότι, αληθή υποτιθέμενα όσα ισχυρίζεται ο ανακόπτων, ότι δηλ. υπέβαλε την ως άνω πρόταση στην καθ΄ής, στα πλαίσια του Ν. 3869/2010, πέραν του ότι αυτό αναφέρεται εντελώς ασαφώς και αορίστως, όπως θα σημειωθεί και παρακάτω, σε κάθε περίπτωση, σύμφωνα και με τα προαναφερθέντα στη μείζονα σκέψη, δεν απαγορεύεται, μετά την έναρξη της διαδικασίας του Ν. 3869/2010, η πιστώτρια τράπεζα να προβεί σε έκδοση διαταγής πληρωμής και λήψη απογράφου αυτής σε βάρος του οφειλέτη για το οφειλόμενο και ληξιπρόθεσμο χρέος του προς αυτήν, καθώς η έκδοση της προσβαλλόμενης διαταγής πληρωμής, από μόνη της, δεν συνιστά ούτε έναρξη, ούτε συνέχιση εκτέλεσης.
Περαιτέρω, όσον αφορά στο έτερο αίτημα της ανακοπής περί ακύρωσης της επιταγής προς πληρωμή (κατ’ άρθρο 933 του ΚΠολΔ), η οποία θα μπορούσε να θεωρηθεί ως επιθετική εκ μέρους της καθ΄ης –δανείστριας, πράξη, που εμπίπτει στην απαγόρευση του ως άνω νόμου, περί λήψης καταδιωκτικών μέτρων εις βάρος του οφειλέτη, από την κατάθεση της αίτησης περί υπαγωγής σε αυτόν έως την ημερομηνία προσδιορισμού της επικύρωσης του συμβιβασμού, όπως αναφέρθηκε, επίσης, στη μείζονα σκέψη, αυτό είναι απορριπτέο ως αόριστο, κατά την κρίση του παρόντος δικαστηρίου, όπως και του πρωτοβάθμιου, διότι στο δικόγραφο της ανακοπής δεν εκτίθενται τα απαραίτητα στοιχεία, ώστε να καταστεί σαφές, αν ο ανακόπτων υπέβαλε έγγραφη αίτηση και σε ποια ημερομηνία, ενώπιον του αρμόδιου Ειρηνοδικείου, για να υπαχθεί στις διατάξεις του Ν, 3869/2010, καθώς και σε περίπτωση που πράγματι έχει υποβληθεί τέτοια αίτηση, δεν αναφέρεται στην ένδικη ανακοπή, αν κατά το χρόνο άσκησή της αλλά και επίδοσης της διαταγής πληρωμής με την προσβαλλόμενη επιταγή προς πληρωμή, ίσχυε ή όχι κατ’ άρθρο 4 παρ. 3 του Ν.3869/2010 (όπως ίσχυε μετά την έναρξη εφαρμογής του Ν.4161/14-6-2013) η αυτοδίκαιη αναστολή των ατομικών διώξεων με την κατάθεση της αίτησης (που αφορά, σύμφωνα με το άρθρο 19 του Ν. 4161/2013, τις νέες αιτήσεις που κατατίθενται μετά την έναρξη εφαρμογής του Ν. 4161/14-6-2013 και όχι τις ήδη εκκρεμείς), προκειμένου ακολούθως, να μπορεί να κριθεί από το δικαστήριο, με βάση τα αποδεικτικά στοιχεία, αν η καθ’ής, παράνομα και καταχρηστικά ή όχι, επέδωσε σε αυτόν (ανακόπτοντα) την εν λόγω επιταγή προς πληρωμή, επισπεύδοντας εις βάρος του αναγκαστική εκτέλεση.
Με την κρινόμενη έφεσή του ο εκκαλών – ανακόπτων, υποστηρίζει ότι εσφαλμένα, το πρωτοβάθμιο δικαστήριο με την εκκαλουμένη απόφασή του, απέρριψε την ανακοπή, διότι μη ορθώς δέχθηκε, ότι η ως άνω πρότασή του (περί χορήγησης σε αυτόν περιόδου χάριτος ως προς την αποπληρωμή του δανείου κ.λπ) προς την καθ΄ής η ανακοπή – ήδη εφεσίβλητη, ήταν προφορική, ενώ αυτός είχε κοινοποιήσει στην τελευταία την από 18-6-2012 εξώδικη δήλωση – πρόσκληση με την υπ΄αρ. …… έκθεση επίδοσης του δικαστικού επιμελητή …………, επί της οποίας δεν έλαβε απάντηση. Αναφέρει, ακόμη, στην έφεσή του ότι, στη συνέχεια, προέβη στην κατάθεση, ενώπιον του Ειρηνοδικείου Νίκαιας, της από 8-7-2012 αίτησης του, προκειμένου να υπαχθεί στις ρυθμίσεις του Ν. 3869/2010 και η οποία, επίσης, κοινοποιήθηκε στην καθ΄ής τράπεζα από το έτος 2012. Ότι παραταύτα κι ενώ γνώριζε η καθ΄ής, τόσο την ως άνω πρότασή του αλλά και την άσκηση της αίτησής του περί υπαγωγής στον ως άνω νόμο, εντούτοις προχώρησε στην έκδοση της προσβαλλόμενης διαταγής πληρωμής, η οποία εκδόθηκε στις 26-7-2013, και της επιταγής προς πληρωμή.
Ωστόσο, οι ως άνω λόγοι της έφεσης είναι απορριπτέοι ως αβάσιμοι, διότι κατά την άποψη την οποία δέχεται το παρόν δικαστήριο, όπως προαναφέρθηκε, και βάσει και όσων εκτέθηκαν στη μείζονα σκέψη, η αίτηση για την έκδοση διαταγής πληρωμής και η έκδοση αυτής, δεν αποτελούν επιθετικές πράξεις και συνεπώς, δεν απαγορεύεται μετά την έναρξη της διαδικασίας του Ν. 3869/2010, η πιστώτρια τράπεζα να προβεί στην έκδοσή της, αλλά απλά αποσκοπούν στην κτήση εκτελεστού τίτλου, ενώ επίσης τόσο αυτές όσο και η περιαφή του εκτελεστήριου τύπου, δεν αποτελούν πράξεις αναγκαστικής εκτέλεσης, αλλά προδικασία αυτής, ενώ αντιθέτως αποτελεί επιθετική πράξη η επίδοση της διαταγής πληρωμής, αφού έχει λάβει τον εκτελεστήριο τύπο. Εξάλλου, η υποβολή πρότασης στην καθ΄ής η ανακοπή τράπεζα για διακανονισμό του χρέους, δεν καθιστά, άνευ ετέρου, καταχρηστική την εκ μέρους της τελευταίας, άσκηση του δικαιώματός της να αιτηθεί και να επιτύχει την έκδοση της επίμαχης διαταγής πληρωμής . Άλλωστε, ο ίδιος ο ανακόπτων κάνει λόγο στην ανακοπή του για προφορική πρόταση (τηλεφωνικά), ενώ, για πρώτη φορά στην ένδικη έφεσή του, αναφέρεται σε έγγραφη πρόταση, που κοινοποίησε στην καθ΄ής η ανακοπή. Για πρώτη φορά, επίσης, με την κρινόμενη έφεσή του, αναφέρει ότι υπέβαλε την από 8-7-2012 έγγραφη αίτηση προς το Ειρηνοδικείο Νίκαιας, για την υπαγωγή του στις ρυθμίσεις του Ν. 3869/2010, γεγονός, όμως, που στο στάδιο αυτό, δεν μπορεί να θεραπεύσει την αοριστία του δικογράφου της ανακοπής, όπου ουδέν σχετικό αναγράφεται, κι η αοριστία αυτή δεν µπορεί να συµπληρωθεί ούτε µε παραποµπή στο περιεχόµενο άλλων εγγράφων της δίκης, ούτε από την εκτίµηση των αποδείξεων (ΑΠ 1611/2008 , Εφ. Πειρ. 541/2015, Εφ.Αθ. 2190/2010, Εφ.Δωδ. 200/2004 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Πέραν δε τούτου, κατά το χρόνο της άσκησης της ως άνω αίτησής του, δεν ίσχυε η αυτοδίκαιη αναστολή των ατομικών διώξεων με την κατάθεση της αίτησης για την υπαγωγή στον ως άνω νόμο, που αφορά ,όπως εκτέθηκε παραπάνω, σύμφωνα με το άρθρο 19 του Ν. 4161/2013, τις νέες αιτήσεις που κατατίθενται μετά την έναρξη εφαρμογής του Ν. 4161/14-6-2013 και όχι τις ήδη εκκρεμείς. ΄Οπως αναφέρει, δε, ο ίδιος ο εκκαλών ανακόπτων, στις προτάσεις του, ενώπιον του παρόντος δικαστηρίου, η αίτησή αυτού (και της συζύγου του) για την υπαγωγή στις διατάξεις του Ν. 3869/2010, προς το Ειρηνοδικείο Νίκαιας, δεν συζητήθηκε, καθώς αυτοί παραιτήθηκαν από το δικόγραφό της.
Κατόπιν των ανωτέρω, το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, που, με την εκκαλουμένη απόφασή του, κατέληξε στην ίδια κρίση με το παρόν και απέρριψε την ανακοπή, δεν έσφαλε και ορθώς εφάρμοσε το νόμο, αντίθετα με τα όσα, αβάσιμα, υποστηρίζει ο εκκαλών, με την ένδικη έφεσή του. Πρέπει, επομένως, η κρινόμενη έφεση, ν΄απορριφθεί κατ΄ουσία. Τα δικαστικά δε έξοδα της καθ΄ής η ανακοπή – εφεσίβλητης, για τον δεύτερο βαθμό δικαιοδοσίας, κατόπιν σχετικού αιτήματός της, θα επιβληθούν εις βάρος του ηττηθέντος και στην εκκλητή δίκη ανακόπτοντος – εκκαλούντος, όπως ειδικότερα προσδιορίζονται στο διατακτικό της παρούσας απόφασης. Τέλος, πρέπει να διαταχθεί η εισαγωγή στο Δημόσιο ταμείο των, παραβόλων, που κατέθεσε ο εκκαλών, κατ΄άρθρο 495 παρ.3 εδ.ε ΚΠολΔ.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Δικάζει, κατ΄ αντιμωλία των διαδίκων, την έφεση κατά της υπ’αρ. 3429/2015 οριστικής απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς, που εκδόθηκε κατά την τακτική διαδικασία.
Δέχεται τυπικά την έφεση .
Απορρίπτει την έφεση στην ουσία.
Επιβάλλει τα δικαστικά έξοδα της εφεσίβλητης, για το δεύτερο βαθμό δικαιοδοσίας, εις βάρος του εκκαλούντος, τα οποία ορίζει στο ποσό των εξακοσίων (600) ευρώ.
Διατάσσει να εισαχθούν στο δημόσιο ταμείο, τα κατατεθέντα, από τον εκκαλούντα, παράβολα.
KPIΘHKE, αποφασίσθηκε και δημοσιεύθηκε στον Πειραιά, στο ακροατήριό του και σε έκτακτη δημόσια αυτού συνεδρίαση, στις 10 Δεκεμβρίου 2018, απόντων των διαδίκων και των πληρεξούσιων δικηγόρων τους.
Η ΔΙΚΑΣΤΗΣ H ΓPAMMATEAΣ