Νομικά θέματα που αντιμετωπίστηκαν.
Αρμοδιότητα (Πολιτικού) Εφετείου σε πενταμελή σύνθεση, (για ήδη εκκρεμείς υποθέσεις), σχετικά με διαφορές, που αφορούν αξίωση από αδικαιολόγητο πλουτισμό, λόγω άκυρης σύμβασης, που αφορά στην εκτέλεση δημόσιου έργου που αποβλέπει στην εξυπηρέτηση δημοσίου σκοπού. Αυτεπάγγελτη έρευνα, από το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, της καθ΄ύλην αρμοδιότητας του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου, εξαφάνιση της εκκαλουμένης απόφασης, στα πλαίσια του μεταβιβαστικού αποτελέσματος της έφεσης, και παραπομπή της υπόθεσης στο αρμόδιο δικαστήριο.
ΑΡΙΘΜΟΣ ΑΠΟΦΑΣΗΣ
767/2018
ΤΟ ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ ΕΦΕΤΕΙΟ ΠΕΙΡΑΙΩΣ
ΑΠΟΤΕΛΟΥΜΕΝΟ από τη Δικαστή Ελένη Σκριβάνου, Εφέτη, η οποία ορίστηκε από τον Πρόεδρο του Τριμελούς Συμβουλίου Διεύθυνσης του Εφετείου Πειραιώς και από τη Γραμματέα Κ.Δ .
ΑΦΟΥ ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΚΑΤΑ ΤΟ ΝΟΜΟ
Η κρινόμενη έφεση κατά της υπ’αρ. 906/2016 οριστικής απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς, που εκδόθηκε κατά την τακτική διαδικασία, όπως οι διατάξεις της ίσχυαν πριν την τροποποίησή τους με το ν.4335/23-7-2015, που καταλαμβάνει τις αγωγές που ασκήθηκαν μετά την 1-1-2016 (άρθρο 9 παρ.2 ως άνω νόμου), έχει ασκηθεί νομότυπα και εμπρόθεσμα (άρθρα 495 επ., 511, 513, 516 παρ.1, 518 παρ.2 Κ.Πολ.Δ), δεδομένου ότι δεν προκύπτει, ούτε επικαλούνται οι διάδικοι, ότι έλαβε χώρα επίδοση τηςεκκαλουμένης πριν την άσκηση της ένδικης έφεσης και η τελευταία ασκήθηκε εντός της διετίας από τη δημοσίευσή της.
Πρέπει, επομένως, να γίνει τυπικά δεκτή και να εξετασθεί περαιτέρω από το Δικαστήριο τούτο, κατά την ίδια διαδικασία με την οποία εκδόθηκε η εκκαλουμένη απόφαση, ως προς το παραδεκτό και βάσιμο αυτής και μέσα στα όρια που καθορίζονται από τους λόγους της (άρθρα 522, 533 παρ.1 ΚΠολΔ). ΄Εχει κατατεθεί δε, από τους εκκαλούντες, το προβλεπόμενο, από τη διάταξη του άρθρου 495 παρ. 3 εδ.α ΚΠολΔ, παράβολο, όπως προκύπτει από τη σχετική σημείωση της γραμματέα του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου κάτωθεν της έκθεσης κατάθεσης του δικογράφου της έφεσης.
Κατά το άρθρο 62 Κ.Πολ.Δ, όποιος έχει την ικανότητα να είναι υποκείμενο δικαιωμάτων και υποχρεώσεων έχει και την ικανότητα να είναι διάδικος. Ενώσεις προσώπων που επιδιώκουν κάποιο σκοπό, χωρίς να είναι σωματεία, καθώς και εταιρείες που δεν έχουν νομική προσωπικότητα, μπορούν να είναι διάδικοι. Κατά το άρθρο δε 64 παρ. 3 του ιδίου Κώδικα, οι πιο πάνω ενώσεις προσώπων και οι εταιρείες χωρίς νομική προσωπικότητα, παρίστανται στο δικαστήριο με τα πρόσωπα, στα οποία έχει ανατεθεί η διαχείριση των υποθέσεων τους. Από τις διατάξεις αυτές, συνδυαζόμενες και προς αυτήν του άρθρου 951 παρ. 1 εδ. β Κ.Πολ.Δ, η οποία ορίζει ότι, όταν πρόκειται για ένωση προσώπων του άρθρου 62 παρ. 2, η αναγκαστική εκτέλεση (για την ικανοποίηση χρηματικών απαιτήσεων), γίνεται στην κοινή περιουσία τους, προκύπτει ότι οι εταιρείες που δεν έχουν νομική προσωπικότητα, όπως είναι και οι ενώσεις νομικών ή και φυσικών προσώπων με πρόθεση εταιρικής συνεργασίας και ενέργεια εμπορικών πράξεων με εταιρικό σκοπό (κοινοπραξίες), μολονότι δεν είναι αυτοτελείς φορείς δικαιωμάτων και υποχρεώσεων, μπορούν, κατ` εξαίρεση του κανόνα της πρώτης παραγράφου του άρθρου 62 Κ.Πολ.Δ, που υπαγορεύτηκε από την ανάγκη της δικονομικής διευκολύνσεως των συναλλασσομένων με την ένωση τρίτων, να είναι διάδικοι και να παρίστανται στο δικαστήριο με τα πρόσωπα που κατά το καταστατικό τις αντιπροσωπεύουν ή που διαχειρίζονται τις υποθέσεις τους. Εφόσον δε απονεμήθηκε από το νομοθέτη στις εν λόγω εταιρείες και ενώσεις προσώπων η ικανότητα να είναι διάδικοι, είναι αυτονόητο ότι αυτές είναι και φορείς των κατ` ιδίαν δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των μελών τους, και κατ` επέκταση νομιμοποιούνται να ενάγουν και να ενάγονται ως προς τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις αυτών. Η άποψη ότι οι ανωτέρω ενώσεις και εταιρείες είναι μόνο υποκείμενα της διαδικασίας, ενώ υποκείμενα της έννομης σχέσεως της δίκης και της επίδικης έννομης σχέσεως είναι τα κατ` ιδίαν μέλη αυτών, είναι αντίθετη προς το γράμμα και το πνεύμα των ανωτέρω διατάξεων, επιπλέον, δε, διασπά, χωρίς λόγο, την καθιερωμένη τυπική έννοια του διαδίκου και εισάγει την έννοια του υποκειμένου της διαδικασίας ως έννοιας διάφορης του υποκειμένου της έννομης σχέσεως της δίκης ενώ αυτά, εφόσον ως διαδικασία νοείται το σύνολο των διαδοχικών διαδικαστικών πράξεων δια των οποίων αρχίζει, εξελίσσεται και περατούται η έννομη σχέση της δίκης, δεν μπορεί παρά να ταυτίζονται και, τέλος, καθιερώνει διάκριση μεταξύ κανόνων που ρυθμίζουν την έννομη σχέση της δίκης και κανόνων που ρυθμίζουν τη διαδικασία, η οποία, όμως, δεν απορρέει από καμία διάταξη του Κ.Πολ.Δ. (Ολ.ΑΠ 14/2007, ΑΠ 35/2015, Εφ.Αθ. 4588/2017, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ).
Εξάλλου, σύμφωνα με το άρθρο 94 παρ. 1 του Συντάγματος, όπως ίσχυε πριν από την αναθεώρηση του έτους 2001, αλλά ισχύει και μετά από αυτήν, η εκδίκαση των διοικητικών διαφορών ουσίας ανήκει στα υφιστάμενα τακτικά διοικητικά δικαστήρια, από τις διαφορές δε αυτές, όσες δεν είχαν υπαχθεί στα δικαστήρια αυτά, επιβαλλόταν να υπαχθούν υποχρεωτικά στη δικαιοδοσία τους εντός της οριζόμενης προθεσμίας πέντε ετών, που μπορούσε να παρατείνεται με νόμο. Σε εκτέλεση της συνταγματικής αυτής διατάξεως εκδόθηκε ο ν. 1406/1983, με το άρθρο 1 παρ. 2 του οποίου, υπήχθησαν στη δικαιοδοσία των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων, μεταξύ άλλων, και οι διαφορές που αναφύονται κατά την εφαρμογή της νομοθεσίας των διοικητικών συμβάσεων (εδ. ι’), δηλαδή εκείνες οι διαφορές που προέρχονται από διοικητική σύμβαση και ανάγονται στο κύρος, την ερμηνεία και την εκτέλεση αυτής ή σε οποιαδήποτε παρεπόμενη της σύμβασης αυτής αξίωση. Εξάλλου, η σύμβαση είναι διοικητική, αν ένα από τα συμβαλλόμενα μέρη είναι το Ελληνικό Δημόσιο ή νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου και με τη σύναψη της σύμβασης επιδιώκεται η ικανοποίηση σκοπού, τον οποίο ο νόμος έχει αναγάγει σε δημόσιο, το δε Ελληνικό Δημόσιο ή νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου, είτε βάσει του κανονιστικού καθεστώτος που διέπει τη σύμβαση, είτε βάσει ρητρών, που προβλέπονται κανονιστικώς και έχουν περιληφθεί στη σύμβαση και που αποκλίνουν από το κοινό δίκαιο, βρίσκεται, προς ικανοποίηση του εν λόγω σκοπού, σε υπερέχουσα θέση απέναντι στο αντισυμβαλλόμενο μέρος, δηλαδή σε θέση μη προσιδιάζουσα στον δυνάμει των διατάξεων του ιδιωτικού δικαίου συναπτόμενο συμβατικό δεσμό (ΑΕΔ 28/2011). Συμβάσεις που δεν συγκεντρώνουν σωρευτικά τα γνωρίσματα αυτά είναι ιδιωτικές και οι διαφορές αυτές υπάγονται στη δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων. Επίσης, κατά την έννοια του ως άνω άρθρου του Συντάγματος (94 παρ.1), διοικητικές διαφορές ουσίας είναι και οι διαφορές από αδικαιολόγητο πλουτισμό του Δημοσίου ή νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου, όταν η υποκείμενη σχέση που προκάλεσε τον πλουτισμό αυτό είναι σχέση δημοσίου δικαίου. Αντιθέτως διαφορές από αδικαιολόγητο πλουτισμό του Δημοσίου ή νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου υπάγονται στη δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων, όταν δεν υφίσταται σχέση δημοσίου δικαίου, συνδέουσα το Δημόσιο ή το νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου με κάποιο πρόσωπο, από την οποία (σχέση) ή με αφορμή τη λειτουργία της οποίας δημιουργείται ο πλουτισμός του Δημοσίου ή του νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου (ΑΕΔ 3/2012). Περαιτέρω, κατά το άρθρο 1 παρ. 1 έως 3 του ν. 3669/2008 “Κύρωση της νομοθεσίας κατασκευής δημοσίων έργων”, (όπως αυτός ίσχυε κατά τον κρίσιμο για την παρούσα υπόθεση χρόνο), “1. Οι διατάξεις του παρόντος Κώδικα εφαρμόζονται σε όλα τα έργα που προγραμματίζονται και εκτελούνται από τους φορείς, που αναφέρονται στην παρ. 1 του άρθρου 14 του ν. 2190/1994 (ΦΕΚ 28 Α’) (στο στοιχείο γ της οποίας ρητά αναφέρονται οι Οργανισμοί Τοπικής Αυτοδιοίκησης πρώτου και δεύτερου βαθμού και οι πάσης φύσεως επιχειρήσεις τους). Με κοινές αποφάσεις των Υπουργών Οικονομίας και Οικονομικών, Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημόσιων Έργων και του εκάστοτε αρμόδιου Υπουργού, είναι δυνατόν έργα που προγραμματίζονται και εκτελούνται από νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου των ανωτέρω φορέων να εξαιρούνται διατάξεων του παρόντος Κώδικα. 2. Τα δημόσια έργα είναι έργα υποδομής της χώρας που καλύπτουν βασικές ανάγκες του κοινωνικού συνόλου, συμβάλλουν στην ανάπτυξη των παραγωγικών δυνατοτήτων, στην αύξηση του εθνικού προϊόντος, στην ασφάλεια της χώρας και γενικά αποσκοπούν στη βελτίωση της ποιότητας ζωής του λαού. Τα δημόσια έργα εντάσσονται στο γενικό πλαίσιο της κοινωνικής και οικονομικής ανάπτυξης της χώρας και υλοποιούν επιλογές του δημοκρατικού προγραμματισμού. 3. Από τεχνική άποψη δημόσια έργα είναι όλα τα έργα που εκτελούν οι φορείς της παρ. 1 και συνδέονται με οποιονδήποτε τρόπο με το έδαφος, το υπέδαφος ή τον υποθαλάσσιο χώρο, όπως και τα πλωτά τμήματα των τεχνικών έργων. Ως έργο νοείται κάθε νέα κατασκευή ή επέκταση ή ανακαίνιση ή επισκευή ή συντήρηση και η οικονομικά ή τεχνικά αυτοτελής λειτουργία, καθώς και κάθε σχετική ερευνητική εργασία, που απαιτεί τεχνική γνώση και επέμβαση”. Σύμφωνα, δε, με το άρθρο 77 παρ. 1 και 2 του ίδιου Κώδικα, “1. Κάθε διαφορά μεταξύ των συμβαλλόμενων μερών που προκύπτει από τη σύμβαση κατασκευής δημόσιου έργου επιλύεται με την άσκηση προσφυγής ή αγωγής στο αρμόδιο δικαστήριο κατά τις διατάξεις του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας ή του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας, με την επιφύλαξη των επόμενων παραγράφων. … 2. Αρμόδιο δικαστήριο για την εκδίκαση των διαφορών αυτών είναι το διοικητικό ή πολιτικό εφετείο της περιφέρειας στην οποία εκτελείται το έργο. Παρέκταση αρμοδιότητας δεν επιτρέπεται. Αν το έργο εκτελείται στην περιφέρεια δύο ή περισσότερων εφετείων, αρμόδιο καθίσταται εκείνο που ορίζει ο Πρόεδρος του Συμβουλίου της Επικρατείας ή του Αρείου Πάγου, ύστερα από αίτηση εκείνου που ενδιαφέρεται να ασκήσει την προσφυγή”. Από το συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων και εκείνης του άρθρου 64 παρ. 4 ΕισΝΚΠολΔ προκύπτει ότι, στην περίπτωση κατά την οποία η υπόθεση υπάγεται, για τους λόγους που αναφέρθηκαν παραπάνω, στη δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων, τότε αρμόδιο για την εκδίκαση αυτής καθίσταται το Εφετείο, και μάλιστα υπό πενταμελή σύνθεση, όταν η διαφορά, είτε από τη σύμβαση είτε από τον αδικαιολόγητο πλουτισμό, σε περίπτωση άκυρης σύμβασης, αφορά στην εκτέλεση δημόσιου έργου που αποβλέπει στην εξυπηρέτηση δημοσίου σκοπού (ΑΠ 1284/2015, ΑΠ 1056/2014, Eφ.Λαρ. 332/2015, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ).
Ακόμη, με τις διατάξεις του άρθρου 80 του ν. 2362/ 1995 “περί Κώδικος Δημοσίου Λογιστικού”, που εφαρμόζονται αναλόγως και στους οργανισμούς τοπικής αυτοδιοίκησης (Ο.Τ.Α.), εφόσον οι ως προς αυτούς προστατευτικές διατάξεις δεν είναι ευνοϊκότερες (άρθρα 3 του ν.δ. 31/1968, 304 του π.δ. 410/1995 και 276 του ν.3463/2006, ΑΠ 284/2011), ορίζεται ότι για το κύρος σύμβασης του Δημοσίου με αντικείμενο αξίας μεγαλύτερης των δύο χιλιάδων πεντακοσίων (2.500) ευρώ ή που γεννά διαρκή υποχρέωση αυτού, απαιτείται η κατάρτιση της να γίνει με ιδιωτικό τουλάχιστον έγγραφο και ότι, επί σύμβασης, η αποδοχή της προτάσεως δύναται να γίνει και με χωριστό έγγραφο, η υπό του αντισυμβαλλομένου όμως του Δημοσίου εκπλήρωση της παροχής του αίρει την εκ της ελλείψεως του γραπτού τύπου της αποδοχής ακυρότητα της σύμβασης. Από τις διατάξεις αυτές συνάγεται ότι ο τύπος του ιδιωτικού εγγράφου, που απαιτείται για τις καταρτιζόμενες για λογαριασμό του Δημοσίου ή αναλόγως Δήμου ή Κοινότητας ως άνω συμβάσεις, είναι συστατικός και όχι αποδεικτικός, γι` αυτό και η έλλειψη του καθιστά κατά τα αρθρ. 158 και 159 παρ.1 ΑΚ άκυρη τη σύμβαση, η οποία συνακόλουθα θεωρείται κατά το αρθρ. 180 ΑΚ ως μη γενομένη, αίρεται δε η ακυρότητα, σε περίπτωση εκτέλεσης της σύμβασης, μόνο όταν για τη σύμβαση προηγήθηκε χωριστή έγγραφη πρόταση χωρίς να επανακολουθήσει και έγγραφη αποδοχή, όχι όμως και όταν δεν τηρήθηκε καθόλου ο έγγραφος τύπος για την πρόταση και την αποδοχή (AΠ 1442/2014, ΑΠ 1378/2011, ΑΠ 1135/2010, ΑΠ 1161/2009, Εφ.Αθ.157/2014, Εφ.Δωδ.148/2014, Εφ.Πειρ.(Μον) 190/2014, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ).
Τέλος, όπως προκύπτει δε από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 46, 522, 533 παρ. 2 και 535 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ, το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, στο οποίο μεταβιβάζεται η υπόθεση με την άσκηση της έφεσης, και κατά τα διαγραφόμενα από αυτήν και τους πρόσθετους λόγους όρια, εξετάζει αυτεπαγγέλτως τόσο την ιδία αυτού υλική αρμοδιότητα όσο και του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου και εάν κρίνει ότι, το δικαστήριο εκείνο ήταν υλικά αναρμόδιο για την εκδίκαση της αγωγής, επί της οποίας εκδόθηκε η εκκαλουμένη απόφαση, υποχρεούται, έστω και αν δεν υπάρχει ειδικός λόγος έφεσης, να εξαφανίσει την πρωτόδικη απόφαση και να παραπέμψει την υπόθεση στο αρμόδιο δικαστήριο. (ΑΠ 245/2009, Εφ.Αθ. 486/2010, Εφ.Πατρ. 256/2006, Εφ.Αθ. 9902/2005, Εφ.Πατρ. 888/2004, Εφ.Πειρ. 430/2002, Εφ. Πειρ.353/1990, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, Β.Βαθρακοκοίλη Ερμ. ΚΠολΔ υπό το άρθρο 522 αρ.18,33). Κατ` εξαίρεση, η υλική αναρμοδιότητα του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου δεν καθίσταται αντικείμενο αυτεπάγγελτης έρευνας, ούτε μπορεί να προταθεί από τους διαδίκους με λόγο έφεσης, για το ότι το Πολυμελές Πρωτοδικείο δίκασε αντί του αρμόδιου Μονομελούς Πρωτοδικείου ή Ειρηνοδικείου, ούτε για το ότι το Μονομελές Πρωτοδικείο δίκασε αντί του αρμόδιου Ειρηνοδικείου, περιπτώσεις που προβλέπονται από το άρθρο 47 Κ.Πολ.Δ, διότι αυτό δικαιολογείται από το λόγο ότι η διαφορά κρίθηκε από ανώτερο δικαστήριο το οποίο παρέχει περισσότερες εγγυήσεις ως προς την ορθότητα της απόφασης, (Εφ.Πειρ. 430/2002,ο.π, Β.Βαθρακοκοίλη, ο.π, υπό το άρθρο 522 αρ.18).
Στην προκειμένη περίπτωση, οι ενάγοντες – ήδη εκκαλούντες, εξέθεταν στην από 17-7-2012 και με αριθμό εκθ. κατάθεσης …………., αγωγή τους, κατ΄ορθή εκτίμηση του δικογράφου της, ότι, δυνάμει της από 14-5-2009 έγκυρης σύµβασης έργου, που συνήφθη μεταξύ του εναγόμενου ‘’Δήµου ……’’ – ήδη εφεσίβλητου, νόµιµα εκτιροσωπούµενου από το Δήµαρχο ………, και την πρώτη ενάγουσα- κοινοπραξία, µέλη της οποίας είναι οι δεύτερος και τρίτος των εναγόντων, ο ως άνω Δήμος ανέθεσε στην τελευταία (Κοινοπραξία) την εκτέλεση του έργου ‘’Συµπληρωµατικές εργασίες συντήρησης και λειτουργίας εγκαταστάσεων αποχέτευσης και βιολογικού καθαρισµού του Δήµου ……. Ότι, μετά τη λήξη της παραπάνω σύμβασης, που έλαβε χώρα στις 21-8-2010, και συγκεκριµένα την 1η-9-2010, συνήφθη νέα, προφορική πλέον, συµφωνία µεταξύ των εναγόντων φυσικών προσώπων, ως µελών της ενάγουσας κοινοπραξίας και του δηµάρχου ….., ως νοµίµου εκπροσώπου του εναγόμενου Δήµου, με την οποία ανατέθηκε και πάλι στην πρώτη ενάγουσα η εκτέλεση του έργου της συντήρησης και λειτουργίας των ως άνω εγκαταστάσεων αποχέτευσης και βιολογικού καθαρισµού του εναγόμενου για περαιτέρω χρονικό διάστηµα και μέχρι να ολοκληρωθεί ο νέος διαγωνισµός για την ανάθεση του συγκεκριµένου έργου σε νέο εργολάβο. Ότι η εργολαβική αμοιβή της ενάγουσας για το έργο αυτό συμφωνήθηκε, όπως και στην ως άνω από 14-9-2009 σύμβαση, στο ποσό των 5.152,70 ευρώ μηνιαίως, πλέον ποσοστού για Γενικά έξοδα και Όφελος Εργολάβου που ορίσθηκαν σε ποσοστό 28%, μείον έκπτωσης ποσοστού 4%, η οποία (αμοιβή) ήταν εύλογη και η συνήθης για τέτοιου είδους εργασίες. Ότι η προαναφερόµενη συµφωνία ουνήφθη προφορικά, χωρίς να υπογραφεί σχετικό εργολαβικό συµφωνητικό, λόγω του κατεπείγοντος χαρακτήρα του αντικειµένου της, το οποίο συνίστατο στη λειτουργία και φύλαξη των εγκαταστάσεων του βιολογικού καθαρισµού του Δήµου ….. σε καθηµερινή βάση, την προμήθεια των απαραίτητων αναλώσιµων υλικών, τη συντήρηση των µηχανημάτων του δικτύου, την εκτέλεση των απαραίτητων καθαρισµών, την επιδιόρθωση µικροβλαβών πάσης φύσεως και τη σύνταξη τεχνικών εκθέσεων, όποτε απαιτείτο, στις οποίες γινόταν η επισήμανση των προβλημάτων που ανέκυπταν κατά καιρούς στη λειτουργία του βιολογικού καθαρισµού και την πρόταση τρόπων επίλυσής τους. Ότι, μέχρι τις 15-11-2011, οπότε το εν λόγω έργο ανατέθηκε σε εργολάβο, κατόπιν διενεργηθέντος σύμφωνα με τους σχετικούς νόμους, διαγωνισµού, η πρώτη ενάγουσα, τήρησε τους όρους της ως άνω προφορικής σύμβασης, εκτελώντας τις αναφερόμενες παραπάνω και αναλυτικότερα στην αγωγή, εργασίες, ώστε να διατηρείται η εύρυθμη λειτουργία του βιολογικού καθαρισµού. Ότι, η συμφωνηθείσα αμοιβή των εναγόντων για τις παραπάνω εργασίες ανέρχεται σε 5.152,70 ευρώ χ 14,50 μήνες =74.714,15 ευρώ, πλέον 28% για γενικά έξοδα και όφελος εργολάβου ύψους 20.919,96, μείον έκπτωση 4% επί όλου του προηγούμενου ποσού (3.825,36 ευρώ) ήτοι συνολικά 91.808,75 ευρώ.
Ότι, στα πλαίσια της ως παραπάνω προφορικής συµφωνίας, ο εναγόµενος, νόµιµα εκπροσωπούµενος από τον Δήµαρχο, ανέθεσε, επίσης προφορικά στην πρώτη ενάγουσα, την εκτέλεση ορισµένων πρόσθετων εργασιών, που αφορούσαν την αποκατάσταση των βλαβών που προκλήθηκαν στις εγκαταστάσεις του βιολογικού καθαρισµού, κατά την ως άνω χρονική περίοδο (από 1-9-2010 έως 14-11-2011), σύμφωνα με τα ειδικότερα εκτιθέμενα στην αγωγή, για την εκτέλεση των οποίων συµφωνήθηκε η καταβολή, επιπλέον της ως άνω συμφωνηθείσας αμοιβής, στην ενάγουσα, ο καθορισµός της οποίας θα γινόταν κάθε φορά με βάση. α) τις τιμές μονάδας, που είχαν συµφωνηθεί για τον υπολογισµό της απαιτούµενης δαπάνης για την εκτέλεση αντίστοιχων εργασιών µε την προγενέστερη (από 14-5-2009) σύµβαση έργου, είτε τις τιµές µονάδος που ορίζονται στα επίσηµα Αναλυτικά Τιµολόγια Υδραυλικών ή Ηλεκτροµηχανολογικών Έργων για τον υπολογισµό της απαιτούµενης δαπάνης για την εκτέλεση αντίστοιχων εργασιών σε δηµόσια και δηµοτικά έργα, είτε το κόστος προμήθειας των απαιτούµενων ανταλλακτικών, β) το εργολαβικό όφελος, το οποίο, µαζί µε τα γενικά έξοδα της εργολάβου, ορίσθηκε σε ποσοστό 28% επί του συνόλου των ανωτέρω δαπανών και γ) τη συµφωνηθείσα έκπτωση, η οποία ορίσθηκε σε ποσοστό 4% επί του αθροίσµατος των δαπανών, του εργολαβικού οφέλους και των γενικών εξόδων. Ειδικότερα οι πρόσθετες εργασίες, (όπως περαιτέρω αναφέρονται λεπτομερώς στην αγωγή κατά ποσότητες, κόστος τιμής μονάδος και προμήθειας των απαιτούμενων ανταλλακτικών), είναι οι εξής. 1) αντλήσεις, εκκενώσεις αντλιοστασίων και καταθλιπτικών αγωγών σύνδεσης. 4.050,68 € , 2) ανέλκυση αντλιών, μεταφορά σε εξειδικευμένο συνεργείο, επαναφορά και εγκατάσταση εντός αντλιοστασίου. 5.071,14 €, 3) προμήθεια και εγκατάσταση ανεμιστήρων συστήματος απόσμησης (αντικατάσταση κατεστραμμένων). 925,23 €, 4) προμήθεια και εγκατάσταση electronic ballast συστημάτων απόσμησης (αντικατάσταση κατεστραμμένων). 1.244,12 €, 5) προμήθεια και εγκατάσταση σταθμημέτρου εντός αντλιοστασίου (αντικατάσταση κατεστραμμένων). 4.348,63 €, 6) προμήθεια και εγκατάσταση λαμπτήρων UV-C ozone συστήματος απόσμησης τύπου BOS (αντλιοστάσια Α 1 και Α4.1). 6.199,34 €, 7) προμήθεια και εγκατάσταση PLC τύπου ΑΒΒ προς αντικατάσταση κατεστραμμένου. 3.365,98€, 8) αντικατάσταση κατεστραμμένης βάσης αντλίας λυμάτων με καινούργια βελτιωμένης αντοχής. 13.710,21 € και 9) επισκευές αντλιών λυμάτων από εξειδικευμένα συνεργεία. 3.039 €. Ότι, οι πρόσθετες αυτές εργασίες, εκτελέστηκαν και παραδόθηκαν, προσηκόντως, από την πρώτη ενάγουσα στον εναγόµενο Δήµο. Ότι, ενόψει της μη τήρησης του, απαιτούμενου από το νόμο, έγγραφου τύπου για τις καταρτιζόµενες για λογαριασµό Ν.Π.Δ.Δ. συµβάσεις έργου, η σύµβαση αυτή είναι άκυρη. Ότι, ο εναγόμενος Δήμος, οφείλει να αποδώσει στην πρώτη ενάνουσα κοινοπραξία και τα µέλη της (δεύτερο και τρίτο των εναγόντων) την ωφέλεια, που απέκτησε χωρίς νόµιµη αιτία και συνίσταται στη χρηµατική αποτίµηση του παρασχεθέντος έργου και στη δαπάνη που εξοικονόµησε, στην οποία θα υποβαλλόταν, εάν ανέθετε την εκτέλεση του ίδιου έργου, με έγκυρη σύμβαση, στην ίδια την πρώτη ενάγουσα ή σε άλλον εργολάβο µε τα επαγγελματικά προσόντα των εναγόντων. Ότι η ωφέλεια αυτή ανέρχεται στο ποσό των 133.763,08 ευρώ, το οποίο προκύπτει από το άθροισµα, αφενός µεν του ανωτέρω αναφερθέντος κατ’ αποκοπή εργολαβικού ανταλλάγµατος των 5.152,70 ευρώ μηνιαίως, πλέον του οφέλους του εργολάβου και γενικών εξόδων μείον 4% έκπτωση ήτοι 91.808,75 ευρώ, αφετέρου δε των δαπανών, που αναλογούν στις εκτελεσθείσες από την πρώτη ενάγουσα πρόσθετες εργασίες, προσαυξημένο, επίσης, κατά το ποσό που αντιστοιχεί στο εργολαβικό όφελος και τα γενικά έξοδα της πρώτης ενάγουσας, ανερχόµενα συνολικά σε ποσοστό 28% επί του παραπάνω αθροίσματος, αφαιρουµένου του ποσού που της συμφωνηθείσας έκπτωσης ποσοστού 4% επί του αθροίσματος των ανωτέρω δαπανών, κατά τα προεκτεθέντα, ήτοι 41.954,33 ευρώ και συνολικά 133.763,08 ( 91.808,75 ευρώ + 41.954,33 ευρώ), πλέον του αναλογούντος Φ.Π.Α. ποσοστού 23% επί του ανωτέρω συνολικού ποσού (30.765,51 ευρώ), ήτοι συνολικά στο ποσό των 164.528,59 ευρώ. Ζητούσαν δε, ακολούθως, οι ενάγοντες, να υποχρεωθεί ο εναγόμενος Δήµος, να τους καταβάλει, από κοινού και αδιαιρέτως, µε βάση τις διατάξεις περί αδικαιολόγητου πλουτισµού, το ως άνω ποσό των 164.528,59 ευρώ, µε το νόµιµο τόκο από την επίδοση της αγωγής έως την εξόφληση, καθώς και να επιβληθούν εις βάρος του, τα δικαστικά τους έξοδα.
Το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, με την εκκαλουμένη απόφασή του, ορθά έκρινε ότι υφίσταται δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων, παρά τον, περί του αντιθέτου, ισχυρισμό του εναγόμενου, δεδομένου ότι, ανεξαρτήτως αν η ένδικη συμφωνία, απέβλεπε στη εξυπηρέτηση δημοσίου σκοπού, εφόσον η εν λόγω σύμβαση έργου, φέρεται να καταρτίστηκε προφορικά, χωρίς την τήρηση οιασδήποτε διοικητικής διαδικασίας, για τη διάγνωση του χαρακτήρα της ως διεπομένης από το διοικητικό ή ιδιωτικό δίκαιο, ο δικαστής δεν μπορεί προδήλως να αναζητήσει στην ίδια τη συμφωνία ρήτρες αποκλίνουσες από το κοινό δίκαιο, ούτε επίσης είναι δυνατόν να διαγνωσθεί το κανονιστικό καθεστώς που την διέπει, ώστε να διερευνηθεί αν η ένδικη σύμβαση διέπεται από εξαιρετικό υπέρ του εναγομένου νομοθετικό ή συμβατικό καθεστώς. Επομένως η διαφορά που απορρέει από την επίμαχη συμφωνία μεταξύ των διαδίκων είναι, κατά τα προαναφερθέντα και στη μείζονα σκέψη, ιδιωτικού δικαίου διαφορά (ΑΠ 1284/2015, ο.π, Εφ.Πειρ.(Μον) 68/2015, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ).
Περαιτέρω, (το πρωτοβάθμιο δικαστήριο), θεωρώντας ότι, υφίσταται καθ΄ύλην αρμοδιότητά του, αφού έκρινε την αγωγή παραδεκτή, ορισμένη, και νόμιμη, στηριζόμενη στις διατάξεις του αδικαιολόγητου πλουτισμού, ακολούθως την έκανε εν μέρει δεκτή και ως ουσιαστικά βάσιμη και υποχρέωσε τον εναγόμενο να καταβάλει στους ενάγοντες από κοινού και αδιαιρέτως το συνολικό ποσό των 22.087,63 ευρώ με το νόμιμο τόκο υπερημερίας (με επιτόκιο 6% ετησίως, που ισχύει για τους Ο.Τ.Α), και ειδικότερα έκανε εν μέρει δεκτά τα κονδύλια που αφορούν τις πρόσθετες εργασίες, χωρίς, όμως, την καταβολή ΦΠΑ, κατά τα αναλυτικά αναφερόμενα στην εκκαλουμένη, ενώ απέρριψε συνολικά, ως ουσιαστικά αβάσιμο, το αγωγικό κονδύλι του κατ΄αποκοπήν τιμήματος λειτουργίας-συντήρησης του βιολογικού και αποχετευτικού δικτύου, ύψους 91.808,75 ευρώ.
Ήδη κατά της ως άνω οριστικής απόφασης παραπονούνται οι ενάγοντες – ήδη εκκαλούντες, με την κρινόμενη έφεσή τους, για τους λόγους που εκθέτουν σ΄ αυτήν και ανάγονται σε εσφαλμένη εφαρμογή του νόμου και κακή εκτίμηση των αποδείξεων, ζητούν δε τη εξαφάνιση-μεταρρύθμισή της, ώστε να γίνει δεκτή η αγωγή τους και ως προς παραπάνω κονδύλιο των 91.808,75 ευρώ, κατά τα ειδικότερα εκτιθέμενα στην έφεση, ενώ δεν πλήττουν την εκκαλουμένη ως προς τα λοιπά κεφάλαιά της.
Με το ανωτέρω περιεχόμενο και αιτήματα της αγωγής, όμως, σύμφωνα με τα όσα προεκτέθηκαν στη μείζονα σκέψη, το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, εσφαλμένα θεώρησε τον εαυτό του αρμόδιο καθ΄ύλην για την εκδίκαση της διαφοράς αυτής, δεδομένου ότι η ένδικη υπόθεση αφορά αξίωση αδικαιολόγητου πλουτισμού πηγάζουσα από άκυρη σύμβαση που αφορά σε δημόσιο (δημοτικό) έργο, ήτοι εργασίες συντήρησης και λειτουργίας εγκαταστάσεων αποχέτευσης και βιολογικού καθαρισµού του Δήµου ….., το οποίο απαιτεί τεχνικές γνώσεις και είναι έργο υποδομής δημοσίου συμφέροντος που αποσκοπεί στη βελτίωση της ποιότητας ζωής του κοινωνικού συνόλου δηλ. αποβλέπει στην εξυπηρέτηση δημοσίου σκοπού. Κατά συνέπεια, αρμόδιο καθ’ ύλην, για την εκδίκασή της, είναι, το Πενταμελές (Πολιτικό) Εφετείο της περιφέρειας, όπου εκτελέσθηκε το έργο, πράγμα που εξετάζεται και αυτεπάγγελτα από το παρόν δευτεροβάθμιο δικαστήριο, κατά τα επίσης αναφερθέντα στη μείζονα σκέψη, χωρίς δηλ. ειδικό λόγο έφεσης προς τούτο, που πρέπει, ακολούθως, να παραπέμψει την εκδίκαση της υπόθεσης στο ως άνω αρμόδιο δικαστήριο.
Επομένως, πρέπει να γίνει δεκτή ως και κατ’ουσία βάσιμη η ένδικη έφεση, να εξαφανισθεί η εκκαλουμένη απόφαση, ως προς τα κεφάλαιά της που πλήττεται με αυτήν (έφεση) και να παραπεμφθεί η ως άνω, από 17-7-2012 και με αριθμό εκθ. κατάθεσης ……, αγωγή προς συζήτηση στο Πενταμελές (Πολιτικό) Εφετείο Πειραιώς, που είναι υλικά και τοπικά αρμόδιο, κατά τα εκτενώς προαναφερθέντα, να τη δικάσει, ως προς το αίτημά της σχετικά με το κονδύλιο, συνολικού ποσού 91.808,75 ευρώ, που αφορά το κατ΄αποκοπήν τίμημα λειτουργίας-συντήρησης του βιολογικού και αποχετευτικού δικτύου, όπως ειδικότερα αναλύεται παραπάνω και στην αγωγή.
Τέλος, με δεδομένο ότι, η απόφαση που παραπέμπει στο αρμόδιο δικαστήριο είναι, οριστική (Εφ.Αθ. 316/2008, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, Εφ.Θεσ. 1514/1999, Αρμ. 1999,1580), πρέπει να περιληφθεί στο διατακτικό της απόφασης αυτής, διάταξη περί δικαστικής δαπάνης, η οποία θα συμψηφιστεί, συνολικά, μεταξύ των διαδίκων και για τους δύο βαθμούς δικαιοδοσίας, κατά το μέρος που εξαφανίστηκε η εκκαλουμένη, λόγω του δυσερμήνευτου, κατά την κρίση του δικαστηρίου, του κανόνα δικαίου που εφαρμόστηκε ( άρθρο 179,183 Κ.Πολ.Δ). Ενόψει δε της παραπομπής στο αρμόδιο δικαστήριο, το δικαστήριο τούτο, δεν θα αποφανθεί για την τύχη του κατατεθέντος, από τους εκκαλούντες παραβόλου κατ΄άθρο 495 παρ.3 ΚΠολΔ, ζήτημα για το οποίο θα αποφασίσει το αρμόδιο δικαστήριο, όταν δικάσει επί της ουσίας την υπόθεση.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
ΔΙΚΑΖΕΙ αντιμωλία των διαδίκων.-
ΔΕΧΕΤΑΙ την έφεση τυπικά και κατ΄ουσία.
ΕΞΑΦΑΝΙΖΕΙ την εκκαλουμένη με αριθμό 906/2016 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς, κατά το μέρος της, που αναφέρεται στο σκεπτικό.
ΚΗΡΥΣΣΕΙ εαυτόν καθ`ύλην αναρμόδιο για την εκδίκαση της από 17-7-2012, με αριθμό εκθ. κατάθεσης …… αγωγής.
ΠΑΡΑΠΕΜΠΕΙ την ως άνω αγωγή, ως προς το αναφερόμενο στο σκεπτικό αίτημά της, στο καθ`ύλην αρμόδιο Δικαστήριο, που είναι το Πενταμελές Εφετείο Πειραιώς.
ΣΥΜΨΗΦΙΖΕΙ τα δικαστικά έξοδα, όπως επίσης αναφέρεται στο σκεπτικό, και για τους δύο βαθμούς δικαιοδοσίας,μεταξύ των διαδίκων.
ΚΡΙΘΗΚΕ και αποφασίσθηκε στον Πειραιά και δημοσιεύθηκε στις 28 Δεκεμβρίου 2018 σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του.
Η ΔΙΚΑΣΤΗΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ