Αριθμός 237/2021
ΤΟ ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ ΕΦΕΤΕΙΟ ΠΕΙΡΑΙΩΣ
Αποτελούμενο από τη Δικαστή Φωτεινή Μάμαλη, Εφέτη, η οποία ορίσθηκε από τον Πρόεδρο του Τριμελούς Συμβουλίου Διευθύνσεως του Εφετείου Πειραιώς, και από τη Γραμματέα Τ.Λ..
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις …………., για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ των :
ΕΚΚΑΛΟΥΝΤΟΣ: Συλλόγου…………. ., εκπροσωπήθηκε δε από τον πληρεξούσιό του δικηγόρο Θωμά Σταμόπουλο (με δήλωση κατ΄ άρθρο 242 παρ 2 ΚΠολΔ).
ΕΦΕΣΙΒΛΗΤΟΥ: Ελληνικού Δημοσίου, νομίμως εκπροσωπούμενου από τον κατοικοεδρεύοντα στην Αθήνα κ. Υπουργό Οικονομίας και Οικονομικών, το οποίο εκπροσωπήθηκε από την δικαστική πληρεξουσία ΝΣΚ Παναγιώτα Κλούκινα (με δήλωση κατ΄ άρθρο 242 παρ 2 ΚΠολΔ).
Ο εκκαλών άσκησε ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς την από 9.4.2017 (ΓΑΚ/ΕΑΚ ………./2017) ανακοπή, επί της οποίας εκδόθηκε η υπ΄ αριθμ. 5243/2017 απόφαση του ως άνω Δικαστηρίου, που απέρριψε την ανακοπή.
Την απόφαση αυτή προσέβαλε ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου ο ανακόπτων και ήδη εκκαλών με την από 11.12.2018 (ΓΑΚ/ΕΑΚ ………/2019) έφεσή του, της οποίας δικάσιμος ορίστηκε (ΓΑΚ/ΕΑΚ Εφετείου Πειραιώς ………../2019) αυτή που αναφέρεται στην αρχή της παρούσας απόφασης.
Η υπόθεση εκφωνήθηκε με τη σειρά της από το οικείο πινάκιο και συζητήθηκε.
Ο πληρεξούσιος δικηγόρος του εκκαλούντος και η δικαστική πληρεξουσία ΝΣΚ του εφεσιβλήτου, οι οποίοι παραστάθηκαν με δήλωση ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου, ανέπτυξαν τις απόψεις τους με τις έγγραφες προτάσεις που προκατέθεσαν.
ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ
ΚΑΙ ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Ι) Το πρωτόκολλο κατεδαφίσεως αυθαιρέτων κτισμάτων επί του αιγιαλού ή της παραλίας είναι εκτελεστή διοικητική πράξη, εκδιδόμενη από τον αρμόδιο Οικονομικό Έφορο [και μετά την ισχύ του π.δ 551/1988 «Οργανισμός Νομαρχιών (Οργάνωση Οικονομικών Υπηρεσιών)» και την έναρξη λειτουργίας των Κτηματικών Υπηρεσιών των τότε Νομαρχιών, από τον Προϊστάμενο της αρμοδίας Κτηματικής Υπηρεσίας του Δημοσίου, ήδη δε, μετά την ισχύ του π.δ 111/2014 «Οργανισμός του Υπουργείου Οικονομικών», από τον Προϊστάμενο της αρμοδίας Διεύθυνσης Δημόσιας Περιουσίας του Υπουργείου Οικονομικών» βάσει των διατάξεων των άρθρων 8, 12 και 24 παρ. 3 α.ν. 2344/1940 «περί αιγιαλού και παραλίας», όπως η Τρίτη παράγραφος του άρθρου 23 α.ν 2344/1940 προστέθηκε στο εν λόγω άρθρο με το άρθρο μόνο ν.δ 393/1974 και συμπληρώθηκε με το άρθρο 4 παρ. 1 και 2 ν. 2386/1996 [και μετά τις 19.12.2001 – ημερομηνία κατά την οποία τέθηκαν σε ισχύ οι διατάξεις των άρθρων 27 και 34 ν. 2971/2001 «αιγιαλός, παραλία και άλλες διατάξεις» (ΦΕΚ Α΄ 85/19.12.2001), με την τελευταία των οποίων (του άρθρου 34) καταργήθηκε ο ως άνω α.ν 2344/1940 – βάσει της διάταξης του άρθρου 27 παρ. 2-6 του νέου αυτού περί αιγιαλού και παραλίας ν. 2971/2001], με τη θέσπιση των οποίων ο νομοθέτης διώκει και προστατεύσει κατά τρόπο άμεσο και αποτελεσματικό τον αιγιαλό και την παραλία και να επιβάλλει την αποκατάσταση της μορφής τους, η οποία έχει αλλοιωθεί με την άνευ αδείας ανέγερση πάσης φύσεως τεχνικού έργου, κτίσματος ή κατασκευάσματος επ’ αυτών (ΣτΕ 2259/2014 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών ΝΟΜΟΣ, ΣτΕ 3253/2005 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών ΝΟΜΟΣ, ΣτΕ 126/2005 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών ΝΟΜΟΣ). Συνεπώς, ενόψει του ότι η έκδοση του ως άνω πρωτοκόλλου κατεδαφίσεως αυθαιρέτων κτισμάτων επί του αιγιαλού ή της παραλίας εκδίδεται προς εξυπηρέτηση του προαναφερθέντος δημοσίου σκοπού, η διαφορά που δημιουργείται από την αμφισβήτηση της νομιμότητάς του ανάγεται σε κύκλο σχέσεων του δημοσίου δικαίου και συνεπώς η επίλυσή της ανήκει, κατ’ άρθρο 94 παρ. 1 του Συντάγματος, στη δικαιοδοσία των διοικητικών Δικαστηρίων. Ειδικότερα, η διαφορά που γεννάται από την προσβολή του εν λόγω πρωτοκόλλου κατεδαφίσεως είναι διοικητική διαφορά, υπαγομένη αρχικώς στην αρμοδιότητα του Συμβουλίου της Επικρατείας, ήδη δε, μετά την θέση σε ισχύ της διάταξης του άρθρου 49 παρ. 3 ν. 3659/2008 (ΦΕΚ Α΄ 77/07.05.2008) στις 08.06.2008 [ήτοι ένα μήνα μετά τη δημοσίευση του εν λόγω νόμου 3659/2008 στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως (βλ. άρθρο 82 παρ. 2 ν. 3659/2008)], με την οποία (διάταξη του άρθρου 49 παρ. 3 ν. 3659/2008) αντικαταστάθηκε η διάταξη της περίπτωσης η΄ της πρώτης παραγράφου του άρθρου 1 ν. 702/1977, υπαγομένη στην αρμοδιότητα του Τριμελούς Διοικητικού Εφετείου (βλ. ΣτΕ 4812/2013 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών ΝΟΜΟΣ, ΣτΕ 4790/2013 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών ΝΟΜΟΣ, ΣτΕ 4494/2011 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών ΝΟΜΟΣ, ΣτΕ 2952/2011 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών ΝΟΜΟΣ). Η ως άνω διαπίστωση δεν αναιρείται εξάλλου εκ του ότι η διαφορά που δημιουργείται από την ένδικη αμφισβήτηση του πρωτοκόλλου καθορισμού αποζημίωσης για την αυθαίρετη χρήση κοινόχρηστου χώρου αιγιαλού ή παραλίας, το οποίο εκδίδει ο Οικονομικός Έφορος [μετά δε την ισχύ του π.δ 551/1988 «Οργανισμός Νομαρχιών (Οργάνωση Οικονομικών Υπηρεσιών)» και την έναρξη Υπηρεσίας του Δημοσίου, ήδη δε, μετά την ισχύ του π.δ 111/2014 «Οργανισμός του Υπουργείου Οικονομικών», ο Προϊστάμενος της αρμοδίας Διεύθυνσης Δημόσιας Περιουσίας του Υπουργείου Οικονομικών] δυνάμει της διάταξης του άρθρου 115 π.δ της 11/12.11.1929 «Περί διοικήσεως Δημοσίων Κτημάτων», όπως το εν λόγω άρθρο 115 αντικαταστάθηκε με το άρθρο 5 ν. 5895/1933 και τροποποιήθηκε και συμπληρώθηκε περαιτέρω με τα άρθρα 20 α.ν 1540/1938, 10 α.ν 1919/1939, 6 παρ. 1 α.ν 1331/1949, 2 α.ν. 1925/1951, 5 παρ. 4 α.ν. 263/1968 και 326 παρ. 3 ν. 4072/2012, φέρει τα χαρακτηριστικά ιδιωτικής διαφοράς και ανήκει κατά συνέπεια στη δικαιοδοσία των πολιτικών Δικαστηρίων, καθώς η εν λόγω αποζημίωση ,που επιβάλλεται εις βάρος εκείνου που κάνει αυθαίρετη χρήση δημοσίου κτήματος, έχει τον χαρακτήρα ανταλλάγματος για την ωφέλεια που αποκομίζει ο αυθαίρετος χρήστης, ήτοι ανταλλάγματος αναλόγου με εκείνο που οφείλεται στον εκμισθωτή ιδιωτικού ακινήτου, ως μίσθωμα, για την όμοια ωφέλεια που αποκομίζει ο μισθωτής από τη χρήση του μισθίου [βλ.σχετικά ΑΕΔ 10/1993 ΕλλΔνη 1994.300, ΑΕΔ 39/1989 ΕΔΚΑ 1990.264, ΑΕΔ 6/1989 (πλειοψ.) ΝοΒ 1989.1105, ΟλΣτΕ 3409/2001 Αρμ. 2001.1558, ΟλΣτΕ 1303/1997 (πλειοψ.) Δ 1998.264, ΑΠ 980/2013 ΧρΙΔ 2013.738], κατασκευάσθηκαν στον αιγιαλό ή στην παραλία εκδίδεται κατ’ ενάσκηση δημοσίας εξουσίας, προς επίτευξη του προαναφερθέντος, αναγομένου στην εξυπηρέτηση του δημοσίου συμφέροντος σκοπού, της άμεσης και αποτελεσματικής προστασίας του αιγιαλού και της παραλίας. Στον θιγόμενο από την έκδοση τέτοιου πρωτοκόλλου κατεδαφίσεως αυθαιρέτων κτισμάτων επί του αιγιαλού ή της παραλίας παρέχεται, λοιπόν, ως μέσο δικαστικής του προστασίας, το ένδικο βοήθημα της αίτησης ακυρώσεως ενώπιον των αρμοδίων Διοικητικών Δικαστηρίων, και επομένως αυτός δεν μπορεί να προσβάλλει το πρωτόκολλο αυτό με την ανακοπή του άρθρου 2 α.ν 263/1968 ή με την ανακοπή που προβλέπεται στο άρθρο 115 π.δ της 11/12.11.1929, κατ’ αναλογική εφαρμογή των οικείων διατάξεων (ΣτΕ 585/2016, 2259/2014 δημ.ΝΟΜΟΣ).
ΙΙΑ) Κατά το άρθρο 1 του α.ν 2344/1940 «περί αιγιαλού και παραλίας», που διατηρήθηκε σε ισχύ με το άρθρο 53 του ΕισΝΑΚ και εξακολουθεί, κατά το άρθρο 34 παρ. 2 του ν. 2971/2001, να ρυθμίζει τις εκκρεμείς υποθέσεις, δηλαδή, αυτές, για τις οποίες η έκθεση επιτροπής καθορισμού του αιγιαλού και της παραλίας με το διάγραμμα της χάραξής τους συντάχθηκαν και εγκρίθηκαν πριν από τη δημοσίευση του νέου νόμου στο ΦΕΚ 285Α/19.12.2001, ο αιγιαλός είναι κοινόχρηστο κτήμα, ανήκει στο Δημόσιο, προστατεύεται και διαχειρίζεται από αυτό (άρθρα 967, 968 ΑΚ). Είναι δε αιγιαλός η χερσαία ζώνη που περιστοιχίζει τη θάλασσα με ανώτατο όριο προς την ξηρά το σημείο εκείνο, μέχρι το οποίο φτάνουν, κατά τις συνηθισμένες και όχι έκτακτες αναβάσεις τους, τα κύματα της θάλασσας. Από τον ορισμό αυτό προκύπτει ότι ο αιγιαλός είναι τμήμα της γης που περιβάλλει τη θάλασσα με όριο προς την ξηρά το σημείο εκείνο, μέχρι το οποίο φθάνουν τα συνήθως μεγαλύτερα κύματα, όχι όμως και από τις έκτακτες πλημμύρες. Αν ο αιγιαλός μετατοπιστεί είτε από φυσικά αίτια (προσχώσεις) είτε από τεχνητά (επιχωματώσεις) και παύσει να περιβρέχεται από τις μεγαλύτερες αναβάσεις του χειμέριου κύματος, η ζώνη της ξηράς που προέκυψε από τη μετακίνηση της οριογραμμής προς τη θάλασσα και προσδιορίζεται από τη νέα γραμμή αιγιαλού και το όριο του παλιότερα υφιστάμενου αιγιαλού, ονομάζεται παλαιός αιγιαλός. Μόνος δε ο καθορισμός του ορίου του αιγιαλού ή του παλαιού αιγιαλού με απόφαση της διοικητικής επιτροπής, που προβλέπεται στα άρθρα 2 και 3 του α.ν 2344/1940, και με τη σύνταξη του εκεί αναγραφόμενου τοπογραφικού και υψομετρικού διαγράμματος που συνοδεύει από σχετική έκθεση, δεν είναι ικανό να προσδώσει την ιδιότητα του αιγιαλού ή του παλαιού αιγιαλού σε τμήμα γης, το οποίο δεν έχει το παραπάνω χαρακτηριστικά. Και αυτό διότι, υπό την αντίθετη εκδοχή, ο κύριος του εδάφους, που κατά πλάνη περιλήφθηκε στα όρια του αιγιαλού ή του παλαιού αιγιαλού θα έχανε την ιδιοκτησία του με απλή πράξη της διοίκησης, κατά παράβαση των προστατευτικών αυτής συνταγματικών ορισμών. Έτσι η ιδιότητα του αιγιαλού ή του παλαιού αιγιαλού προκύπτει από φυσικά και μόνο φαινόμενα και δεν δημιουργείται με πράξη της Πολιτείας και, σε κάθε τοπική περίπτωση, ο καθορισμός της έκτασης ως αιγιαλού ή παλαιού αιγιαλού, όταν δημιουργείται νέος αιγιαλός με πρόσχωση, ανήκει στην εκτίμηση όχι της διοίκησης αλλά του τακτικού δικαστηρίου, το οποίο δεν δεσμεύεται από την έκθεση και το διάγραμμα της επιτροπής καθορισμού του αιγιαλού ή του παλαιού αιγιαλού, τα οποία και εκτιμά ως δικαστικά τεκμήρια. Ο αιγιαλός ανήκει κατά νομική επιταγή στο Ελληνικό Δημόσιο, κατά τις ισχύουσες διατάξεις των άρθρων 1 του α.ν 2344/1940, 967 και 968 ΑΚ, η δε κυριότητα, στην οποία ο ΑΚ υπάγει τα δημόσια κτήματα είναι εκείνη του αστικού δικαίου, η οποία εξακολουθεί να υπάρχει όταν αυτό (δημόσια κτήματα) παύσουν, κατά τη διάταξη του άρθρου 971 ΑΚ, να υπηρετούν την κοινή χρήση, παύσουν δηλαδή τα κοινής χρήσης πράγματα να είναι εκτός συναλλαγής. Ο αιγιαλός μόνο με πρόσχωση από φυσικά ή και τεχνητά αίτια (άρθρο 9 του α.ν 2344/1940) μπορεί να απωλέσει το χαρακτήρα του ως τέτοιου (όταν παύσει να περιβρέχεται από τις συνηθισμένες μεγαλύτερες αναβάσεις του χειμερίου κύματος) αφού η ιδιότητα λωρίδας γης ή αιγιαλού αποτελεί συνάρτηση καθαρά φυσικών φαινομένων και, επομένως, αυτός, έστω και αν απωλέσει το χαρακτήρα του και καταστεί παλαιός αιγιαλός, εξακολουθεί ex lege να ανήκει στην κυριότητα του Δημοσίου χωρίς να συντρέχει ανάγκη, μετά από την αλλαγή αυτή, να αναζητηθεί άλλος τρόπος κτήσης ή διατήρησης της κυριότητας του Δημοσίου, όπως με χρησικτησία. Ο ισχυρισμός δε ότι το επίδικο ακίνητο αποτελεί τμήμα αιγιαλού και ότι, επομένως, δεν μπορεί να περιέλθει στην κυριότητα ιδιώτη συνιστά ένσταση καταλυτική της αγωγής, η οποία είναι ορισμένη με μόνη την επίκληση ότι ο διεκδικούμενο είναι αιγιαλός (ΟλΑΠ 24/2000, ΑΠ 1141/2019, ΑΠ 116/2018, ΑΠ 255/2007 δημ.ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ).
Β) Με τις διατάξεις των παρ. 1, 3 του άρθρου 2 του ΑΝ 263/1968 «περί τροποποιήσεως και συμπληρώσεως των διατάξεων περί δημοσίων κτημάτων», όπως η Τρίτη περίοδος της παρ. 3 αντικαταστάθηκε με την παρ. 3 του άρθρου μόνου του ΑΝ 317/1968, ορίζεται ότι: «1.Κατά του αυτογνωμόνως επιλαμβανομένου οιουδήποτε δημοσίου κτήματος συντάσσεται παρά του αρμοδίου Οικονομικού Εφόρου – και ήδη μετά το ΠΔ 551/1988 και την έναρξη λειτουργίας των Κτηματικών Υπηρεσιών των Νομαρχιών από τον Προϊστάμενο της Κτηματικής Υπηρεσίας – πρωτόκολλο διοικητικής αποβολής, κοινοποιούμενον προς τον καθ’ ου απευθύνεται…..3. Κατά του πρωτοκόλλου διοικητικής αποβολής επιτρέπεται άσκηση ανακοπής ενώπιον του αρμόδιου Ειρηνοδίκου εντός ανατρεπτικής προθεσμίας 30 ημερών από της κοινοποιήσεως, μη παρεκτεινομένης. Αντίγραφον της ανακοπής μετά κλήσεως προς συζήτηση κοινοποιείται εις τον αρμόδιο Οικονομικό Έφορο (πλέον στον προϊστάμενο της Κτηματικής υπηρεσίας που είναι αρμόδιος σύμφωνα με τα ανωτέρω, για την κοινοποίηση της ανακοπής και εκπροσώπηση του Δημοσίου)………Κατά της αποφάσεως του Ειρηνοδίκου επιτρέπεται έφεσις ενώπιον του Προέδρου Πρωτοδικών δικάζοντος κατά την ειδική διαδικασία της Πολιτικής Δικονομίας (634 ΠΔ)…………Η κατά την διαδικασία του παρόντος άρθρου εκδιδομένη απόφαση δεν παρακωλύει την επιδίωξιν των εκατέρωθεν δικαιωμάτων κατά την τακτική διαδικασία, των ισχυουσών διατάξεων μηδόλως θιγομένων υπό των διατάξεων του άρθρου τούτου». Από τις προπαρατεθείσες διατάξεις, σε συνδυασμό προς εκείνες των άρθρων 1, 2 683 και 733 Κ.Πολ.Δ και 3 παρ. 1, 2, 4 και 39 του Εισαγωγικού αυτού Νόμου και 94 παρ. 3 του Συντάγματος, συνάγεται εκτός άλλων, και όχι: α)το πρωτόκολλο του άρθρου 2 παρ. 1 του ΑΝ 263/1968, με το οποίο διατάσσεται η αποβολή ιδιώτη από δημόσιο κτήμα που κατέλαβε αυτογνωμόνως, κατατείνει ουσιαστικά στην ικανοποίηση του εμπραγμάτου δικαιώματος της κυριότητας του δημοσίου έναντι του ιδιώτη, ο οποίος προέβη στην αυτογνώμονα κατάληψη και προβάλλει επίσης δικαίωμα ιδίας κυριότητας ,στο οποίο και στηρίζεται η σχετική ανακοπή του, β) ως εκ τούτου από την άσκηση κατά του ρηθέντος πρωτοκόλλου ανακοπής, η οποία μετά την εισαγωγή του Κ.Πολ.Δ εκδικάζεται σε πρώτο βαθμό από το αρμόδιο Ειρηνοδικείο που είναι το Ειρηνοδικείο της τοποθεσίας του ακινήτου (ΑΠ 62/2001, ΕλλΔ/νη 42/043, Τζίφρας σελ. 583), κατά τη Διαδικασία των Ασφαλιστικών Μέτρων (ΑΠ 1739/2008, ΕλλΔ/νη 49/1627), προκαλείται ιδιωτική διαφορά υπαγόμενη στη δικαιοδοσία των Τακτικών Πολιτικών Δικαστηρίων (πρβλ ΑΕΔ 85/1991, Ολ ΑΠ 34/1996, ΣΤΕ 2721, 2589, 2590/2019, ΑΠ 929/2014 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ) και γ) η απόφαση που εκδίδεται επί της ανακοπής κατά του ως άνω πρωτοκόλλου είναι προσωρινής ισχύος, ως μη παρακωλύουσα την επιδίωξη των εκατέρωθεν δικαιωμάτων κατά την Τακτική Διαδικασία (Ολ. ΑΠ 34/1996,ο.π). Αντικείμενο της ανακοπής κατά του πρωτοκόλλου διοικητικής αποβολής είναι αποκλειστικώς το κύρος του προσβαλλομένου πρωτοκόλλου και όχι η αναγνώριση της κυριότητας ή έστω η προσωρινή ρύθμιση της νομής ή άλλα ουσιαστικά δικαιώματα του Δημοσίου ή οποιουδήποτε άλλου. Η απόφαση δημιουργεί δεδικασμένο μόνο ως προς το κύρος του ανακοπτομένου πρωτοκόλλου και όχι για τα εκατέρωθεν ουσιαστικά δικαιώματα των διαδίκων και προδικαστικά ζητήματα του κύρους του πρωτοκόλλου (Ιω.Κατράς – Σύστημα Ασφαλιστικών Μέτρων σελ. 843). Εξάλλου, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 2 ΑΝ 263/1968, 15 Ν. 719/1977 και 1 ΝΔ 31/1968 συνάγεται ότι το ως άνω πρωτόκολλο διοικητικής αποβολής εκδίδεται κατά του επιλαμβανομένου αυτογνωμόνως δημοσίου κτήματος το οποίο βρίσκεται υπό την αναμφισβήτητη κατοχή του δημοσίου, και όχι επί κτήματος επί του οποίου το Ελληνικό Δημόσιο διεκδικεί κυριότητα ή νομή. Συνεπώς για το κύρος του πρωτοκόλλου απαραίτητες προϋποθέσεις, οι οποίες πρέπει να συντρέχουν σωρευτικά είναι α) η κυριότητα του Δημοσίου επί του κτήματος, β)η αναμφισβήτητη κατοχή του Δημοσίου επί του κτήματος και γ)η αυτογνώμων κατάληψη αυτού υπό του καθ’ ου το πρωτόκολλο, με σκοπό κτήσης δικαιωμάτων. Εάν λείπει έστω και μια από αυτές τις προϋποθέσεις δεν μπορεί να εκδοθεί έγκυρα πρωτόκολλο διοικητικής αποβολής, αν δε τυχόν εκδοθεί ακυρώνεται με ανακοπή του καθ’ ου το πρωτόκολλο. Αντικείμενο δηλαδή της δίκης που ανοίγεται με την ανακοπή ενώπιον του Ειρηνοδικείου δεν είναι η αναγνώριση κυριότητας ή η, έστω και προσωρινή, ρύθμιση της νομής στην επίδικη έκταση, αλλά η κρίση του προσβληθέντος των νομίμων προϋποθέσεων του κύρους του προσβληθέντος πρωτοκόλλου (Τζίφρα, Ασφαλιστικά Μέτρα έκδ. 1980, σελ. 547, Δωρή, Τα Δημόσια Κτήματα σελ. 512 επ., ΑΠ 1740/2017, Ειρην.Ρόδου 95/2018 δημ.ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ).
Η υπό κρίση από 11.12.2018 (αριθ.καταθ. …………/21.3.2019) έφεση του ηττηθέντος ανακόπτοντος κατά της υπ’ αριθ. 5243/2017 οριστικής απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιά, που εκδόθηκε αντιμωλία των διαδίκων, έχει ασκηθεί νομότυπα και εμπρόθεσμα, ήτοι εντός προθεσμίας δύο ετών από τη δημοσίευση της απόφασης που περάτωσε τη δίκη (28.11.2017), αφού από τα έγγραφα της δικογραφίας δεν προκύπτει επίδοση της εκκαλούμενης απόφασης (άρθ. 495 παρ. 1, 2, 511, 513 παρ. 1Β, 516 παρ. 1, 518 παρ. 2 ως ισχύει μετά τη τροποποίησή του με το άρθρο τρίτο του άρθρου 1 του Ν. 4335/2015), αρμοδίως δε φέρεται προς συζήτηση ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου (άρθρ. 19 Κ.Πολ.Δ, όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρο 4 παρ. 2 Ν. 3994/25.7.2011). Πρέπει, επομένως, να εξεταστεί ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων της (άρθ. 533 παρ. 1 Κ.Πολ.Δ), δεδομένου ότι για το παραδεκτό αυτής έχει καταβληθεί το νόμιμο παράβολο, ποσού 100 ευρώ, που καθορίζεται από τη διάταξη του άρθρου 495 παρ. 3 Κ.Πολ.Δ. Ο ανακόπτων και ήδη εκκαλών Σύλλογος ……….. με την από 9.4.2017 (αριθ.καταθ. ………/2017) ανακοπή του, ζήτησε να ακυρωθούν, για τους ειδικότερα αναφερόμενους στην ανακοπή λόγους, α) το υπ’ αριθ. 1/Φ.743/2017 κατεδάφισης, άρσης και απομάκρυνσης κτισμάτων, κατασκευών και έργων σε χώρους αιγιαλού-παραλίας και θάλασσας και β)το υπ’ αριθ. 16/Φ.743/2016 Πρωτόκολλο διοικητικής αποβολής, της Περιφερειακής Διεύθυνσης Δημόσιας Περιουσίας Αττικής – Τμήμα Αιγιαλού και Παραλίας. Το Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, απέρριψε την ανακοπή ως απαράδεκτη, για το λόγο ότι η υπόθεση που εισήχθη προς εκδίκαση ενώπιον του με αυτή υπάγεται στη δικαιοδοσία των διοικητικών δικαστηρίων και δη, κατά το μέρος που στρέφεται κατά α)του υπ’ αριθ. 1/Φ743/9.2.2017 πρωτοκόλλου κατεδάφισης σε χώρο αιγιαλού, παραλίας και θάλασσας στην αρμοδιότητα του Διοικητικού Εφετείου και κατά το μέρος που στρέφεται κατά του πρωτοκόλλου διοικητικής αποβολής στην αρμοδιότητα του Συμβουλίου Επικρατείας, εκδικαζομένη από το τελευταίο, ως ακυρωτική διαφορά. Κατά της απόφασης παραπονείται ο ανακόπτων και ήδη εκκαλών, ισχυριζόμενος, κατ’ ορθή εκτίμηση του δικογράφου αυτής (έφεσης), ότι κατ’ εσφαλμένη εφαρμογή και ερμηνεία του νόμου έκρινε το Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο ότι η ενώπιον του υπόθεση υπάγεται στη δικαιοδοσία των διοικητικών Δικαστηρίων, ενώ έπρεπε να δεχτεί ότι το ίδιο είχε, ως πολιτικό Δικαστήριο, δικαιοδοσία να την εκδικάσει και να την ερευνήσει περαιτέρω, και, ζητεί, να εξαφανισθεί η εκκαλούμενη απόφαση, προκειμένου να γίνει δεκτή η ανακοπή του και να ακυρωθούν τα προσβαλλόμενα πρωτόκολλο κατεδαφίσεως και πρωτόκολλο διοικητικής αποβολής.
Α) Βάσει όσων αναφέρθηκαν στην υπ’ αριθ. Ι νομική σκέψη της παρούσας, η διαφορά που δημιουργείται από την ένδικη αμφισβήτηση της νομιμότητας του πρωτοκόλλου κατεδάφισης αυθαίρετων κτισμάτων επί του αιγιαλού ή της παραλίας ανήκει στη δικαιοδοσία των διοικητικών Δικαστηρίων, υπαγόμενη, μετά την αντικατάσταση της διάταξης του άρθρου 1 παρ. 1 περ.η΄ ν. 702/1977 με τη διάταξη του άρθρου 49 παρ. 3 ν. 3659/2008, στην αρμοδιότητα του Τριμελούς Διοικητικού Εφετείου. Επομένως, το Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, το οποίο δέχθηκε, με την εκκαλούμενη απόφαση, ότι τα πολιτικά δικαστήρια δεν έχουν δικαιοδοσία προς εκδίκαση της κρινόμενης ανακοπής ως προς το αίτημά της αυτό ορθά το νόμο εφάρμοσε το νόμο και ο συναφής λόγος της υπό κρίση έφεσης είναι μη νόμιμος. Πρέπει δε να απορριφθεί η έφεση ως προς το εν λόγω αίτημά της από ουσιαστικής απόψεως, χωρίς να απαιτείται προηγουμένως να εξαφανισθεί η εκκαλούμενη απόφαση. Η δικαστική δαπάνη των διαδίκων για τον παρόντα βαθμό δικαιοδοσίας πρέπει να συμψηφιστεί ολικά, λόγω του δυσερμήνευτου των κανόνων δικαίου που εφαρμόστηκαν από το Δικαστήριο (άρθ. 179, 183 Κ.Πολ.Δ).
Β) Βάσει, όσων αναφέρθηκαν παραπάνω στην υπ’ αριθμ. ΙΙ νομική σκέψη, οι διαφορές από πρωτόκολλο διοικητικής αποβολής, όπως στη προκειμένη περίπτωση, για την προστασία του δικαιώματος κυριότητας του Δημοσίου επί δημόσιας έκτασης ή και κοινόχρηστης έκτασης, όπως είναι ο αιγιαλός, έναντι του ιδιώτη ανήκουν στη δικαιοδοσία των πολιτικών Δικαστηρίων. Η ανακοπή ασκείται ενώπιον του αρμόδιου Ειρηνοδίκου, και στην προκειμένη περίπτωση ενώπιον του Ειρηνοδίκη Πειραιά στην περιφέρεια του οποίου υπάγεται ο χώρος του αιγιαλού από τον οποίο αποβλήθηκε ο ανακόπτων, μέσα σε ανατρεπτική προθεσμία 30 ημερών που δεν παρατείνεται. Αντίγραφο δε της ανακοπής με κλήση προς συζήτηση κοινοποιείται, μέσα στην ίδια ανατρεπτική προθεσμία των 30 ημερών από την κοινοποίησή του που δεν παρατείνεται ,στον εκδώσαντα το πρωτόκολλο Οικονομικό Έφορο (Ειρ.Ελευσ. 7/1975 Δνη 1975.251, Ειρ.Ρόδου 156/2014, Ειρ.Χανίων 703/2013, Ειρ.Χανίων 807/2013, Β. Μπρακατσούλας, Ασφαλιστικά Μέτρα, Έκτη Έκδοση σελ. 1041-1042), στην προκειμένη δε περίπτωση στην Προϊσταμένη της Κτηματικής Υπηρεσίας Πειραιά, Νήσων και Δυτικής Αττικής (άρθ. 2 παρ. 3 εδ.ε΄ ΑΝ 263/1968 σε συνδ.με π.δ 551/1988). Κατά της απόφασης του Ειρηνοδίκου, που δικάζει κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων, επιτρέπεται έφεση μέσα σε ανατρεπτική προθεσμία 30 ημερών (ΑΠ 17398/2008, δημ.ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 269/2004 Δνη 2005.81), ενώπιον του αρμόδιου Μονομελούς Πρωτοδικείου, και στην προκειμένη περίπτωση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιά, που δικάζεται κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων. Κατά συνέπεια, το Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, το οποίο δέχθηκε, με την εκκαλούμενη απόφασή του, ότι τα πολιτικά δικαστήριο δεν έχουν δικαιοδοσία προς εκδίκαση της υπό κρίση ανακοπής και ως προς το αίτημα ακύρωσης του προσβαλλόμενου υπ’ αριθ. 16/Φ743/17.2.2017 πρωτόκολλου Διοικητικής Αποβολής, για το λόγο ότι δημιουργείται ακυρωτική διαφορά που υπάγεται στην αρμοδιότητα του Συμβουλίου της Επικρατείας, κατά τα αναφερθέντα στην ανωτέρω νομική σκέψη, εσφαλμένα το νόμο εφάρμοσε και πρέπει ο συναφής μοναδικός λόγος της υπό κρίση έφεσης να γίνει δεκτός ως και κατ’ ουσίαν βάσιμος, να γίνει δεκτή η έφεση ως βάσιμη και κατ’ ουσία και να εξαφανισθεί η εκκαλούμενη απόφαση ως προς το εν λόγω αίτημά της στο σύνολό της (και ως προς τη διάταξη για τα δικαστικά έξοδα). Στη συγκεκριμένη περίπτωση για την υπό κρίση ανακοπή με την οποία διώκεται, για τους διαλαμβανόμενους σ’ αυτή λόγους, η ακύρωση του υπ’ αριθ. 16/Φ.743/17.2.2017 πρωτόκολλου διοικητικής αποβολής της Προϊσταμένης της Περιφερειακής Διεύθυνσης Δημόσιας Περιουσίας Αττικής, αρμόδιο καθ’ ύλην και κατά τόπο, όπως ανωτέρω αναφέρεται, είναι το Ειρηνοδικείο Πειραιά που δικάζει κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων .Το προσβαλλόμενο ως άνω Πρωτόκολλο διοικητικής αποβολής επιδόθηκε στον ανακόπτοντα την 13.3.2017, όπως αποδεικνύεται από το από 13.3.2017 αποδεικτικό επίδοσης που προσκομίζει το καθ’ ου η ανακοπή. Στη συνέχεια ο ανακόπτων την 12.4.2017 κατέθεσε την υπό κρίση ανακοπή το Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, δηλαδή μέσα σε προθεσμία τριάντα (30) ημερών από την άνω κοινοποίησή του. Όμως από τα προσκομιζόμενα και επικαλούμενα έγγραφα, δεν προκύπτει κοινοποίηση του δικογράφου της υπό κρίση ανακοπής με κλήση προς συζήτηση στην Προϊσταμένη της Κτηματικής Υπηρεσίας Πειραιά, Νήσων και Δυτικής Αττικής, μέσα στην ανατρεπτική προθεσμία των 30 ημερών, που άρχισε από την επομένη της από 13.3.2017 κοινοποίησης του προσβαλλόμενου πρωτόκολλου διοικητικής αποβολής στον ανακόπτοντα ώστε να ολοκληρωθεί η άσκησή της και να επέλθουν οι έννομες συνέπειες, και επομένως η ένδικη ανακοπή είναι εκπρόθεσμη. Κατά την άποψη όμως που το Δικαστήριο προκρίνει ως ορθότερη, για την υπό κρίση ανακοπή κατά το ως άνω αίτημά της, λόγω του προφανούς απαράδεκτου εξαιτίας της εκπρόθεσμης άσκησής της, δεν θα διαταχθεί η παραπομπή της, κατά τη διάταξη του άρθρου 46 Κ.Πολ.Δ στο καθ’ ύλη αρμόδιο δικαστήριο, που είναι το Ειρηνοδικείο Πειραιά (Κεραμέας/Κονδύλης/Νίκας, Ερμηνεία Κ.Πολ.Δ, άρθ. 46, σελ. 106επ., Εφ.Δωδ. 128/2017). Τυχόν παραπομπή της υπόθεσης στο αρμόδιο καθ’ ύλη και κατά τόπο Ειρηνοδικείο Πειραιά, για να απορριφθεί για το λόγο αυτό, θα επέφερε αδικαιολόγητα έξοδα και καθυστερήσεις. Επομένως επιβάλλεται για λόγους οικονομίας της δίκης, να μη παραπεμφθεί η υπόθεση ,αλλά να κρατηθεί από το Δικαστήριο τούτο, να δικαστεί η από 9.4.2017 ανακοπή και να απορριφθεί από τούδε αυτή (ανακοπή) κατά του προσβαλλόμενου πρωτόκολλου διοικητικής αποβολής ως απαράδεκτη. Τα δικαστικά έξοδα και για τους δύο βαθμούς δικαιοδοσίας πρέπει να συμψηφιστούν ολικά μεταξύ των διαδίκων λόγω του δυσερμήνευτου των κανόνων δικαίου που εφαρμόστηκαν από το Δικαστήριο (άρθ. 179, 183 Κ.Πολ.Δ) και τέλος, πρέπει να διαταχθεί η απόδοση του παραβόλου στον εκκαλούντα (Κ.Πολ.Δ 495 παρ. 4), κατά τα ειδικότερα στο διατακτικό.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Δικάζει αντιμωλία των διαδίκων.
Α)Δέχεται τυπικά την από 11/12/2018 (αριθ.καταθ. ……./2019) έφεση, κατά της υπ’ αριθ. 5243/2017 οριστικής απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιά.
Απορρίπτει αυτή κατ’ ουσία ως προς την ακύρωση του υπ’ αριθ. 1/Φ.743/9.2.2017 πρωτόκολλου κατεδάφισης, Άρσης και Απομάκρυνσης Κτισμάτων, Κατασκευών και Έργων της Προϊσταμένης της Περιφερειακής Διεύθυνσης Δημόσιας Περιουσίας Αττικής.
Συμψηφίζει ολικά την δικαστική δαπάνη των διαδίκων του παρόντα βαθμού δικαιοδοσίας.
Β) Δέχεται τυπικά και ουσιαστικά την από 11/12/2018 (αριθ.καταθ. ……./2019) έφεση ως προς την ακύρωση του υπ’ αριθ. 16/Φ.743/17.2.2017 Πρωτόκολλου διοικητικής αποβολής.
Εξαφανίζει την υπ’ αριθ. 5243/2017 οριστική απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιά ως προς την ακύρωση του ανωτέρω πρωτόκολλου διοικητικής αποβολής.
Κρατεί και δικάζει την από 9.4.2017 (αριθ.καταθ. ……../2017) ανακοπή ως προς το αίτημα ακύρωσης του υπ’ αριθ. 16/Φ.743/2017 πρωτόκολλου Διοικητικής Αποβολής της Προϊσταμένης της Περιφερειακής Διεύθυνσης Δημόσιας Περιουσίας Αττικής.
Απορρίπτει αυτή.
Συμψηφίζει ολικά μεταξύ των διαδίκων τη δικαστική δαπάνη και για τους δύο βαθμούς δικαιοδοσίας.
Διατάσσει την απόδοση στον εκκαλούντα του παραβόλου που κατέθεσε κατά την άσκηση της έφεσης ποσού εκατό (100) ευρώ.
Κρίθηκε, αποφασίσθηκε και δημοσιεύθηκε στον Πειραιά σε έκτακτη, δημόσια στο ακροατήριό του συνεδρίαση, στις 19 Απριλίου 2021, χωρίς την παρουσία των διαδίκων, του πληρεξουσίου δικηγόρου του εκκαλούντος και της δικαστικής πληρεξουσίας ΝΣΚ του εφεσιβλήτου.
Η ΔΙΚΑΣΤΗΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ