ΕΦΕΤΕΙΟ ΠΕΙΡΑΙΩΣ
Αριθμός απόφασης 275/2021
TO ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ ΕΦΕΤΕΙΟ ΠΕΙΡΑΙΩΣ
Αποτελούμενο από την Δικαστή, Κωνσταντίνα Παπαντωνίου Εφέτη και από τη Γραμματέα Τ.Λ. .
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του την ……………….., για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:
ΤΟΥ ΕΚΚΑΛΟΥΝΤΟΣ: Νομικού Προσώπου Δημοσίου Δικαίου (ΟΤΑ), με την επωνυμία «ΔΗΜΟΣ ΑΙΓΙΝΑΣ», που εδρεύει στην Αίγινα, ………. και εκπροσωπείται νόμιμα από το Δήμαρχο αυτού, με ΑΦΜ ……….., το οποίο εκπροσωπήθηκε στο ακροατήριο από την πληρεξούσια δικηγόρο του Αλεξάνδρα Τσάμη και
ΤΟΥ ΕΦΕΣΙΒΛΗΤΟΥ: ……………, ο οποίος εμφανίστηκε στο ακροατήριο με τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Αθανάσιο Χαλδαίο.
Ο εφεσίβλητος άσκησε ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς την από 25.8.2017 με αριθμό έκθεσης κατάθεσης ΓΑΚ/ΕΑΚ ………./2017 αγωγή του, κατά του εκκαλούντος, η οποία συζητήθηκε αντιμωλία των διαδίκων κατά την τακτική διαδικασία και επ αυτής εκδόθηκε αρχικά η με αριθμό 3488/2018 μη οριστική απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς, με την οποία αναβλήθηκε η έκδοση οριστικής απόφασης και ορίστηκε προθεσμία εξήντα ημερών από τη δημοσίευση της απόφασης προκειμένου να συμπληρωθεί η ελλείπουσα πληρεξουσιότητα της παραστάσασας δικηγόρου του εκκαλούντος. Με την από 28.8.2018 και με αριθμό έκθεσης κατάθεσης ΓΑΚ/ΕΑΚ/……………./2018 κλήση του εφεσίβλητου, επαναφέρθηκε προς συζήτηση η αγωγή, και επ αυτής εκδόθηκε η με αριθμό 1126/2019 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς, που την δέχθηκε εν μέρει ως ουσία βάσιμη. Την ως άνω απόφαση προσέβαλε ενώπιον του Δικαστηρίου αυτού το εναγόμενο και ήδη εκκαλόν, με την από 3.5.2019 έφεση που ασκήθηκε στη Γραμματεία του εκδόσαντος την απόφαση Δικαστηρίου με αριθμό κατάθεσης δικογράφου ΓΑΚ/ΕΑΚ/……/6.5.2019 και εν συνεχεία κατατέθηκε στη Γραμματεία του Δικαστηρίου αυτού με αριθμό κατάθεσης δικογράφου ΓΑΚ/ΕΑΚ/………../2019, της οποίας δικάσιμος ορίστηκε η αναφερόμενη στην αρχή της παρούσας, οπότε η υπόθεση εκφωνήθηκε με τη σειρά της από το οικείο πινάκιο με αριθμό 37 και συζητήθηκε. Οι πληρεξούσιοι δικηγόροι των διαδίκων αφού έλαβαν το λόγο από τη Δικαστή αναφέρθηκαν στις προτάσεις που κατέθεσαν.
ΑΦΟΥ ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ
ΚΑΙ ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Η κρινόμενη έφεση του ενμ μέρει ηττηθέντος στον πρώτο βαθμό εναγομένου κατά της με αριθμό 1126/2019 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς,η οποία εκδόθηκε αντιμωλία των διαδίκων, με την τακτική διαδικασία, επί της από 25.8.2017 με αριθμό έκθεσης κατάθεσης ΓΑΚ/ΕΑΚ …………./2017 αγωγής έχει ασκηθεί νομότυπα και εμπρόθεσμα , εντός της κατ άρθρο 518 παρ.1 ΚΠολΔ προθεσμίας, καθώς η εκκαλουμένη απόφαση επιδόθηκε στο εκκαλόν την 5.4.2019 όπως προκύπτει από την με αριθμό ………… /2019 έκθεση επίδοσης που συνέταξε η Δικαστική Επιμελήτρια στην περιφέρεια του Εφετείου Πειραιώς, ………… και η κρινόμενη έφεση ασκήθηκε με την κατάθεσή της στη Γραμματεία του Πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου, την 6.5.2019, ημέρα Δευτέρα, ήτοι την πρώτη ημέρα μετά την εξαιρετέα (Κυριακή 5.5.2019) με την οποία συνέπιπτε η τελευταία ημέρα της τριακονθήμερης προθεσμίας άσκησης της έφεσης (άρθρα 495, 499, 511, 513 § 1β, 516, 517, 518 § 1 και 144 ΚΠολΔ), αρμοδίως δε φέρεται προς εκδίκαση ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου.
Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 72 παρ. 1 του Ν. 3852/2010 “Νέα Αρχιτεκτονική της Αυτοδιοίκησης και της Αποκεντρωμένης Διοίκησης – Πρόγραμμα Καλλικράτης” (ΦΕΚ Α 87), η οικονομική επιτροπή είναι όργανο παρακολούθησης και ελέγχου της οικονομικής λειτουργίας του Δήμου. Ειδικότερα έχει τις ακόλουθες αρμοδιότητες: α)…, ιγ) “αποφασίζει για την άσκηση όλων των ενδίκων βοηθημάτων και των ενδίκων μέσων”. Κατά δε τη διάταξη της παρ. 2 εδ. α του ίδιου ως άνω άρθρου για τις περιπτώσεις ιβ` , ιγ` και ιδ` της προηγούμενης παραγράφου, η απόφαση λαμβάνεται ύστερα από γνωμοδότηση δικηγόρου, η ανυπαρξία της οποίας συνεπάγεται ακυρότητα της σχετικής απόφασης. Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 58 παρ. 1 εδ. α` του ως άνω νόμου “ο Δήμαρχος εκπροσωπεί το Δήμο στα δικαστήρια και σε κάθε δημόσια αρχή”, κατά δε την παρ. 2 του ιδίου άρθρου, κατ` εξαίρεση, “όταν δημιουργείται άμεσος και προφανής κίνδυνος ή απειλείται άμεση ζημία των δημοτικών συμφερόντων, από την αναβολή λήψης απόφασης, ο δήμαρχος μπορεί να αποφασίσει για θέματα που ανήκουν στην αρμοδιότητα της οικονομικής ή της επιτροπής ποιότητας ζωής. Στην περίπτωση αυτή οφείλει να υποβάλει προς έγκριση τη σχετική απόφασή του κατά την επόμενη συνεδρίαση της αντίστοιχης επιτροπής”. Από τις εκτεθείσες διατάξεις σαφώς προκύπτει, ότι για το τυπικά δεκτό, εκτός άλλων και του ενδίκου μέσου της εφέσεως από το νόμιμο εκπρόσωπο του Δήμου, απαιτείται απαραιτήτως η ύπαρξη άδειας της Οικονομικής Επιτροπής, η οποία λαμβάνεται με απόφαση αυτής, επί της άδειας δε αυτής θεμελιώνεται και η αντιπροσωπευτική εξουσία του Δημάρχου για τη διεξαγωγή της δίκης ως αντιπροσώπου του Δήμου. Η άδεια αυτή, νομίμως λαμβάνεται και μετά την άσκηση της έφεσης και μέχρι τη συζήτησή της, εγκρινομένης με αυτή της έφεσης που έχει ήδη ασκηθεί, πρέπει δε να προσκομίζεται κατά τη συζήτηση αυτής. (ΑΠ 919/ 2014 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών ΝΟΜΟΣ). Στην προκειμένη περίπτωση, ο Δήμος Αίγινας, νομίμως εκπροσωπούμενος από το Δήμαρχο αυτού, άσκησε (στις 6.5.2019) την από 3.5.2019 και με αριθμό έκθεσης κατάθεσης ΓΑΚ/ΕΑΚ/……………/2019 έφεση κατά της υπ` αριθμ. 1126/2019 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς, η άσκηση της οποίας εγκρίθηκε μετά από σχετική εισήγηση της Δικηγόρου Αλεξάνδρας Τσάμη, με την με αριθμό 24/2020 απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής του Δήμου Αίγινας. Σημειώνεται οτι για το παραδεκτό της έφεσης δεν απαιτείται κατάθεση παραβόλου από το εκκαλόν, το οποίο είναι νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου (αρ.28 παρ.4 Ν 2579/1998). Συνεπώς παραδεκτά εισάγεται προς συζητηση η κρινόμενη έφεση η οποία πρέπει να εξεταστεί περαιτέρω ως προς το παραδεκτό, τη νομική και ουσιαστική βασιμότητα των λόγων της.
Ο ενάγων και ήδη εφεσίβλητος με την από 25.8.2017 με αριθμό έκθεσης κατάθεσης ΓΑΚ/ΕΑΚ …………./2017 αγωγή του, ισχυρίστηκε ότι επί σειρά ετών προμηθεύει το εναγόμενο Ν.Π.Δ.Δ. Δήμο Αίγινας με πόσιμο νερό δυνάμει σχετικών αποφάσεων του Δημοτικού Συμβουλίου και του εκάστοτε Δημάρχου, σε συνέχεια των οποίων καταρτίζονται έγγραφες συμβάσεις έργου. Οτι, δυνάμει διαδοχικών προφορικών συμβάσεων έργου, που καταρτίστηκαν στην Αίγινα, τη χρονική περίοδο από τον Μάιο 2011 μέχρι και τον Ιανουάριο 2012, μεταξύ του ενάγοντος και του Δημάρχου με την ιδιότητα του νομίμου εκπροσώπου του Δήμου, ανατέθηκε στον ενάγοντα η υδροδότηση από τη γεώτρηση ιδιοκτησίας του, που βρίσκεται στη θέση … …. Αίγινας, για τη χρονική περίοδο από Μαιο 2011 έως και Ιανουάριο 2012, αντί συμφωνηθείσας τμής 0,58 ευρώ ανά κυβικό μέτρο παραδιδόμενης ποσότητας νερού, πλέον Φ.Π.Α. Οτι σε εκτέλεση των συμβάσεων αυτών ο ενάγων προμήθευσε και παράδωσε στον εναγόμενο 79.031 μ3 νερό, συνολικής αξίας 45.837,98 ευρώ πλέον ΦΠΑ, το οποίο ο εναγόμενος παρέλαβε ανεπιφύλακτα. Οτι ακολούθως, δυνάμει της με αριθμό πρωτοκόλλου ………./4.12.2015 έγγραφης σύμβασης που καταρτίστηκε μεταξύ του ενάγοντος και του νομίμου εκπροσώπου του Δήμου Αίγινας, Δημάρχου αυτου, ανατέθηκε στον ενάγοντα απευθείας και ενώ είχε προηγηθεί άγονος ηλεκτρονικός δημόσιος ανοικτός μειοδοτικός διαγωνισμός, η υδροδότηση από τη γεώτρηση του ενάγοντος για το έτος 2015-2016 και ανέλαβε ο τελευταίος να προμηθεύσει τις ποσότητες πόσιμου νερού που θα ήταν αναγκαίες προς κάλυψη των αναγκών των περιοχών του Δήμου Αίγινας, αντί συμφωνηθέντος εργολαβικού ανταλλάγματος 0.58 ευρώ ανά κυβικό μέτρο. Οτι σε εκτέλεση της παραπάνω σύμβασης ο ενάγων προμήθευσε το εναγόμενο με 87.999μ3 νερό, γεγονός το οποίο βεβαιώθηκε από τα αρμόδια όργανα του Δήμου με βεβαιώσεις της Υπηρεσίας Υδρευσης του εναγομένου και πρωτόκολλα παραλαβής υλικών. Οτι για τις παραδοθείσες ποσότητες, ο ενάγων εξέδωσε τα αντίστοιχα δελτία αποστολής-τιμολόγια, συνολικού ποσού 53.195,86 ευρώ. Οτι παρά την ανεπιφύλακτη παραλαβή των ποσοτήτων ύδατος και τις προφορικές οχλήσεις του ενάγοντος, το εναγόμενο αρνείται να καταβάλει στον ενάγοντα την οφειλόμενη αμοιβή του. Με τις νόμιμα κατατεθείσες προτάσεις του ενώπιον του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου, ο ενάγων συνομολόγησε οτι οι αξιώσεις του από τις παραδόσεις που έλαβαν χώρα κατά το έτος 2011 έχουν υποπέσει σε πενταετή παραγραφή και περιορίζοντας το αίτημα της αγωγής του, ζήτησε να υποχρεωθεί το εναγόμενο να του καταβάλει το συνολικό ποσό των 57.971 ευρώ που αντιστοιχεί στις παραδοθείσες ποσότητες ύδατος κατά τον μήνα Ιανουάριο του έτους 2012 και της χρονικής περιόδου 4.12.2015 έως 31.12.2016 με το νόμιμο τόκο από την επομένη της επίδοσης της αγωγής μέχρι την εξόφληση των ποσών αυτών, κυρίως μεν με βάση τις ως άνω καταρτισθείσες συμβάσεις έργου, επικουρικά δε σε περίπτωση που ήθελε κριθεί οτι οι συμβάσεις αυτές ήταν άκυρες, με βάση τις διατάξεις περί αδικαιολόγητου πλουτισμού, καθόσον το εναγόμενο κατέστη πλουσιότερο κατά το ποσό αυτό, χωρίς νόμιμη αιτία, με ζημία του ενάγοντος, λόγω της δαπάνης που εξοικονόμησε από τα ποσά που θα κατέβαλε ως αμοιβή σε άλλον φρεατιοιδιοκτήτη που εκμεταλλεύεται γεώτρηση, αντί συμφωνηθείσας αμοιβής 0.58 ευρώ ανά κυβικό μέτρο παραδιδόμενης ποσότητας νερού, πλέον ΦΠΑ, δυνάμει έγκυρων συμβάσεων έργου, με τους ίδιους όρους και συμφωνίες με τις επίδικες. Το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο με την εκκαλουμένη με αριθμό 1126/2019 απόφασή του δέχθηκε οτι οι επίδικες συμβάσεις εισάγουν διαφορά ιδιωτικού δικαίου και επομένως ορθώς η υπόθεση εισήχθη ενώπιον των πολιτικών Δικαστηρίων, απέρριψε την κύρια βάση της αγωγής επειδή οι ως άνω συμβάσεις ήταν άκυρες και έκανε δεκτή ως ουσία βάσιμη την επικουρική βάση της αγωγής που βασίστηκε στις διατάξεις του αδικαιολόγητου πλουτισμού, υποχρεώνοντας το εναγόμενο να καταβάλει στον ενάγοντα το ποσό των 57.971 ευρώ, νομομότοκα από την επομένη της επίδοσης της αγωγής μέχρι την εξόφληση και με επιτόκιο 6%. Τέλος συμψήφισε τη δικαστική δαπάνη των διαδίκων. Κατά της εκκαλουμένης απόφασης άσκησε έφεση το εναγόμενο, παραπονούμενο για λόγους που ανάγονται στην εσφαλμένη εφαρμογή του νόμου και την πλημμελή εκτίμηση των αποδείξεων και ζητεί να εξαφανιστεί η εκκαλουμένη απόφαση και να απορριφθεί η αγωγή του ενάγοντος.
Το άρθρο 94 του Συντάγματος ορίζει στην παράγραφο 1, ότι η εκδίκαση των διοικητικών διαφορών ουσίας ανήκει στα υφιστάμενα τακτικά διοικητικά δικαστήρια και στην παράγραφο 2, ότι στα πολιτικά δικαστήρια υπάγονται όλες οι ιδιωτικές διαφορές. Σε εφαρμογή των συνταγματικών αυτών ορισμών, σύμφωνα με τα άρθρα 1 και 9 του ν. 1406/1983, όλες οι διοικητικές διαφορές ουσίας υπάγονται από την 11.6.1985 στην δικαιοδοσία των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων, ενώ, κατά το άρθρο 1 του ΚΠολΔ, οι διαφορές του ιδιωτικού δικαίου ανήκουν στην δικαιοδοσία των τακτικών πολιτικών δικαστηρίων. Από τις διατάξεις αυτές συνάγεται ότι προκειμένου για έννομη σχέση δημοσίου δικαίου, ως προς την οποία έχει καθιερωθεί από το νόμο δικαιοδοσία των διοικητικών δικαστηρίων, αποκλείουσα την ανάμειξη των πολιτικών δικαστηρίων, δεν είναι δυνατή η έγερση ενώπιον των τελευταίων αγωγής. Με το άρθρο δε 1 παρ. 2 του αυτού ως άνω νόμου (ν. 1406/1983) υπήχθησαν στην δικαιοδοσία των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων, μεταξύ άλλων, και οι διαφορές που αναφύονται κατά την εφαρμογή της νομοθεσίας των διοικητικών συμβάσεων (εδάφιο Γ`), δηλαδή εκείνες οι διαφορές που προέρχονται από διοικητική σύμβαση και ανάγονται στο κύρος, την ερμηνεία και την εκτέλεση αυτής ή σε οποιαδήποτε, παρεπόμενη από την σύμβαση αυτή, αξίωση. Είναι δε η σύμβαση διοικητική, αν ένα από τα συμβαλλόμενα μέρη είναι το Ελληνικό Δημόσιο ή νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου, είτε βάσει του κανονιστικού καθεστώτος που διέπει την σύμβαση, είτε βάσει ρητρών που προβλέπονται κανονιστικώς και έχουν περιληφθεί στην σύμβαση και αποκλίνουν από το κοινό δίκαιο, ευρίσκεται, χάριν του εν λόγω σκοπού, σε υπερέχουσα θέση απέναντι στο αντισυμβαλλόμενο μέρος. Η ως άνω υπερέχουσα θέση του ενός των συμβαλλομένων μερών εξασφαλίζεται με την παροχή της δυνατότητας επιβολής κυρώσεων ή, γενικώτερα, μονομερούς επέμβασης προς διαμόρφωση υπέρ των συμφερόντων του ιδίου από τα συμβαλλόμενα μέρη του συμβατικού δεσμού. Η παροχή δε της δυνατότητας αυτής, προβλέπεται είτε στις διατάξεις, οι οποίες διέπουν την σύμβαση αυτή, δηλαδή προστασία βάσει ιδιαίτερου νομικού καθεστώτος που δημιουργεί αποκλίσεις υπέρ του Δημοσίου ή του ν.π.δ.δ., από τους ρυθμιστικούς κανόνες του ιδιωτικού δικαίου, τόσο ως προς τον τρόπο και γενικώς τη σύναψη των συμβάσεων αυτών, όσον και ως προς τους όρους τους οποίους οφείλει να αποδεχθεί ο αντισυμβαλλόμενος (βλ. ΑΠ 8/2002, ΣτΕ 120/1987, 616/1987, 4617/1988, 1614/1992), είτε στους όρους της σχετικής διακήρυξης (βλ. ΣτΕ 4164/1997, ΣτΕ 616/1987), είτε βάσει ρητρών κανονιστικά προβλεπόμενων και περιλαμβανόμενων στη σύμβαση, που αποκλίνουν από το κοινό δίκαιο, είτε από αυτή την ίδια τη σύμβαση (βλ. ΣτΕ 616/1987, 3707/1987, Ολομ. 4741/1988). Τέλος, για τον χαρακτηρισμό μιας σύμβασης ως διοικητικής, είναι απαραίτητη η σωρευτική συνδρομή των ανωτέρω κριτηρίων (βλ. ΑΕΔ 6/2007, 8, 10, 15/1992, ΣτΕ 2123/1994), καθώς και η τήρηση των νομίμων διαδικασιών και προϋποθέσεων τις οποίες τάσσει η σχετική νομοθεσία για τα δημόσια έργα (βλ. ΑΕΔ 3/1999, ΟλΑΠ 7/2001, 8/2000, ΑΠ 1682/2008 Δημ. Νόμος). Επομένως, συμβάσεις εκ των οποίων γεννώνται διαφορές υπαγόμενες στην δικαιοδοσία των διοικητικών δικαστηρίων νοούνται όχι όλες οι συμβάσεις οι συναπτόμενες από το Δημόσιο ή ν.π.δ.δ., αλλά μόνον εκείνες οι οποίες έχουν διοικητικό χαρακτήρα (βλ. ΟλΣτΕ 4936/1995 δημ. Νόμος). Εξ άλλου, κατά την έννοια του άρθρου 94 παρ. 1 του Συντάγματος, διοικητικές διαφορές ουσίας είναι και οι διαφορές από αδικαιολόγητο πλουτισμό του Δημοσίου ή νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου, όταν η υποκείμενη σχέση που προκάλεσε τον πλουτισμό αυτό είναι σχέση δημοσίου δικαίου. Αντιθέτως, διαφορές από αδικαιολόγητο πλουτισμό του Δημοσίου ή νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου υπάγονται στην δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων, όταν δεν υφίσταται σχέση δημοσίου δικαίου, συνδέουσα το Δημόσιο ή το νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου με κάποιο πρόσωπο, από την οποία (σχέση) ή με αφορμή τη λειτουργία της οποίας δημιουργείται ο πλουτισμός του Δημοσίου ή του νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου (βλ. Α.Ε.Δ. 28/2011, Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών ΝΟΜΟΣ). Με βάση τα ανωτέρω, γίνεται δεκτό, ότι η διαφορά που απορρέει από προφορική σύμβαση, για τη διάγνωση του χαρακτήρα της οποίας ο δικαστής δεν μπορεί προδήλως να αναζητήσει ρήτρες που αποκλίνουν από το κοινό δίκαιο, ούτε να διαγνώσει το κανονιστικό καθεστώς που τη διέπει, είναι ιδιωτικού δίκαιου, ανεξαρτήτως αν συμβαλλόμενο σ` αυτή είναι το Ελληνικό Δημόσιο ή ΝΠΔΔ ή αν φέρεται να έχει συναφθεί για την εκτέλεση έργου αποβλέποντος στην εξυπηρέτηση δημοσίου σκοπού (ΑΕΔ 7/2017, 1 και 2/2016, ΑΠ 222/2018, Εφ Αιγαίου 1/2019 ΝΟΜΟΣ).
Περαιτέρω, κατ` εξουσιοδότηση του άρθρου 11 του ν. 1797/88 (ΦΕΚ Α΄ 164), όπως τροπ. με τη διάταξη του άρθρου 38 παρ. 1 του ν. 2000/91 (ΦΕΚ Α΄ 206) εκδόθηκε η ΥΑ του Υπ. Εσωτ. υπ’ αριθ. 11389/23-3-1993 (ΦΕΚ Β΄ 185) για τον Ενιαίο Κανονισμό Προμηθειών των ΟΤΑ, ο οποίος ρυθμίζει εν γένει τις συμβάσεις προμηθείας διαφόρων ειδών από τους ΟΤΑ, εκτός από εκείνες που αφορούν κατά την παρ. 2 του άρθρου 1 αυτού τα υλικά και τον εξοπλισμό που ενσωματώνονται σε έργα εκτελούμενα από αυτούς βάσει του ν. 1418/84 περί δημοσίων έργων. Με το άρθρο 10 παρ. 2 περ. θ` του ν. 2286/95 (ΦΕΚ Α΄ 19) καταργήθηκε ο ν. 1797/88, όχι όμως και ο εκδοθείς κατ’ εξουσιοδότηση αυτού ως άνω Ενιαίος Κανονισμός Προμηθειών των ΟΤΑ (Ε.Κ.Π.Ο.Τ.Α.). Εξάλλου στο άρθρο 266 παρ. 1 του π.δ. 410/95 περί Δημοτικού και Κοινοτικού Κώδικα (ΦΕΚ Α` 231) και ήδη άρθρο 209 παρ. 1 του ν. 3463/2006 (ΦΕΚ Α΄ 114), που κωδικοποίησε σε ενιαίο κείμενο τον Δημοτικό και Κοινοτικό Κώδικα, ορίζεται ότι για τις προμήθειες των Δήμων, Κοινοτήτων κ.λπ. ισχύει ο ανωτέρω Ε.Κ.Π.Ο.Τ.Α., πλην ορισμένων ειδικών εξαιρέσεων του π.δ. 370/95, του π.δ. 28/1980 κ.λπ. περί των οποίων δεν πρόκειται, (βλ. ΣτΕ 434/07 ΝΟΜΟΣ, Ελ.Συν. 22/06 ΕΔΔΔ 2006.353 και ΝΟΜΟΣ, Ελ.Συν. 73/05 ΝΟΜΟΣ και Γνμ.ΝΣΚ 138/07 ΝΟΜΟΣ). Οι συμβάσεις προμηθειών των ΟΤΑ που διέπονται από τον ανωτέρω Ενιαίο Κανονισμό Προμηθειών, εφόσον εξυπηρετούν και δημόσιο σκοπό, αποτελούν διοικητικές συμβάσεις, καθόσον ο εν λόγω Κανονισμός εξασφαλίζει στον συμβαλλόμενο Δήμο, ή άλλο ΟΤΑ, υπερέχουσα θέση ως προς τον αντισυμβαλλόμενο του προμηθευτή, η οποία εκδηλώνεται με την άσκηση ελέγχου για την ορθή εκτέλεση της σύμβασης, την δυνατότητα μονομερούς επέμβασης στον συμβατικό δεσμό και την επιβολή κυρώσεων με εκτελεστές διοικητικές πράξεις, ιδίως επί πλημμελούς εκτέλεσης και υπερημερίας του προμηθευτή. Κατά συνέπεια οι ανακύπτουσες κατά την εκτέλεση των εν λόγω συμβάσεων διαφορές αποτελούν διοικητικές διαφορές ουσίας, για την επίλυση των οποίων δικαιοδοσία έχουν τα διοικητικά δικαστήρια, (βλ. ΣτΕ 2277/08 ΝΟΜΟΣ, ΣτΕ 567/04 ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 911/99 ΕΕΝ 2000.740, Εφ Πειρ. 406/2015, Εφ.Αθηνών 2888/2009 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών ΝΟΜΟΣ ΕφΘεσσαλ. 2424/04 Αρμ. 2005.1115, ΔΕφΘεσσαλ. 811/02 ΔΔίκη 2002.1370).
Ακόμα με τις διατάξεις του άρθρου 80 του ν. 2362/ 1995 “περί Κωδικός Δημοσίου Λογιστικού”, που ίσχυαν κατά τον επίδικο χρόνο και εφαρμόζονται αναλόγως και στους οργανισμούς τοπικής αυτοδιοίκησης (Ο.Τ.Α.), εφόσον οι ως προς αυτούς προστατευτικές διατάξεις δεν είναι ευνοϊκότερες (άρθρα 3 του ν.δ. 31/1968, 304 του π.δ. 410/1995 και 276 του ν.3463/2006) (ΑΠ 284/2011), ορίζεται ότι για το κύρος σύμβασης του Δημοσίου με αντικείμενο αξίας μεγαλύτερης των δύο χιλιάδων πεντακοσίων (2.500) ευρώ ή που γεννά διαρκή υποχρέωση αυτού, απαιτείται η κατάρτισή της να γίνει με ιδιωτικό τουλάχιστον έγγραφο και ότι, επί σύμβασης, η αποδοχή της πρότασης μπορεί να γίνει και με χωριστό έγγραφο, η εκπλήρωση όμως της παροχής του αντισυμβαλλόμενου του Δημοσίου αίρει την ακυρότητα που προκύπτει από την έλλειψη του γραπτού τύπου της αποδοχής της σύμβασης. Από τις διατάξεις αυτές συνάγεται ότι ο τύπος του ιδιωτικού εγγράφου, που απαιτείται για τις καταρτιζόμενες για λογαριασμό του Δημοσίου ή αναλόγως Δήμου ή Κοινότητας ως άνω συμβάσεις, είναι συστατικός και όχι αποδεικτικός, γι΄ αυτό και η έλλειψή του καθιστά κατά τα αρθρ. 158 και 159§1 ΑΚ άκυρη τη σύμβαση, η οποία συνακόλουθα θεωρείται κατά το αρθρ. 180 ΑΚ ως μη γενομένη, αίρεται δε η ακυρότητα, σε περίπτωση εκτέλεσης της σύμβασης, μόνο όταν για τη σύμβαση προηγήθηκε χωριστή έγγραφη πρόταση χωρίς να επανακολουθήσει και έγγραφη αποδοχή, όχι όμως και όταν δεν τηρήθηκε καθόλου ο έγγραφος τύπος για την πρόταση και την αποδοχή (ΑΠ 766/2014, ΑΠ 1442/2014, ΑΠ 1462/2012, ΑΠ 1378/2011, ΑΠ 1135/2010, ΑΠ 1161/2009).
Στην προκειμένη περίπτωση, με βάση τα ιστορούμενα στην αγωγή αλλά και από τα στοιχεία της δικογραφίας προκύπτουν τα ακόλουθα: 1) η προφορική σύμβαση που καταρτίστκηε μεταξύ του ενάγοντος και του Δημάρχου Αίγινας, νομίμου εκπροσώπου του εναγομένου, για την υδροδότηση της περιοχής το έτος 2012, αν και εξυπηρετεί δημόσιο σκοπό δεν μπορεί να θεωρηθεί ως σύμβαση δημοσίου Δικαίου, καθώς λόγω της προφορικότητάς της δεν μπορεί να διαγνωστεί το κανονιστικό της πλαίσιο, ούτε οι τυχόν ρήτρες που αποκλίνουν από τις διατάξεις του ιδιωτικού δικαίου, σύμφωνα με όσα στη μείζονα σκέψη της παρούσας αναφέρθηκαν και επομένως το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο πουμε την εκκαλουμένη απόφαση έκρινε οτι με τη σύμβαση αυτή εισάγεται ενώπιόν του διαφορά ιδιωτικού δικαίου, την οποία έχει την δικαιοδοσία να εξετάσει, ορθώς εφάρμοσε το νόμο και πρέπει να απορριφθεί ο περί του αντιθέτου πρώτος λόγος έφεσης. ΙΙ) αναφορικά με την με αριθμό πρωτοκόλλου 18387/4.12.2015 έγγραφη σύμβαση έργου που καταρτίστηκε στην Αίγινα μεταξύ του νομίμου εκπροσώπου του Δήμου Αίγινας, Δημάρχου αυτής και του ενάγοντος, όπως προκύπτει από τα αναγραφόμενα στο προοίμιο της σύμβασης αυτή διέπεται από τις διατάξεις του Ενιαίου Κανονισμού Προμηθειών των ΟΤΑ (Ε.Κ.ΠΟΤΑ), και συνάπτεται αφού με την 15420/2015 διακήρυξη του Δημάρχου Αίγινας, προκηρύχθηκε ηλεκτρονικός δημόσιος ανοικτός μειοδοτικος διαγωνισμός με κριτήριο κατακύρωσης την χαμηλότερη τιμή για την προμήθεια αυτή, ο οποίος απέβη άγονος όπως βεβαιώνεται με το με αριθμό 16612/2015 πρακτικό της επιτροπής του διαγωνισμού και την με αριθμό 117/2015 απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής του Δήμου. Εν συνεχεία ο ενάγων υπέβαλε την με αριθμό ……/2015 αίτηση προσφορά του, η οποία αξιολογήθηκε με την από 24.11.2015 εισήγηση της επιτροπής αξιολόγησης και τέλος με την με αριθμό 155/2015 απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου του εναγομένου αποφασίστηκε η απευθείας ανάθεσης του εργου της προμήθειας νερού από φρεατιοιδιοκτήτη για το έτος 2015-2016 επειδή ο διεξαχθείς ανοικτός διαγωνισμός απέβη άγονος.. Με δεδομένο δε ότι η προμήθεια πόσιμου νερού στους δημότες της Αίγινας, εξυπηρετεί δημόσιο σκοπό είναι προφανές ότι η σύμβαση αυτή φέρει το χαρακτήρα διοικητικής σύμβασης καθόσον κατά τα αναφερόμενα στη μείζονα σκέψη, ο εν λόγω Κανονισμός εξασφαλίζει στο συμβαλλόμενο ΝΠΔΔ υπερέχουσα θέση έναντι του αντισυμβαλλόμενου ενάγοντος προμηθευτή, η οποία εκδηλώνεται με την άσκηση ελέγχου για την ορθή εκτέλεση των συμβάσεων, τη δυνατότητα μονομερούς επεμβάσεως στον συμβατικό δεσμό και την επιβολή κυρώσεων με εκτελεστές διοικητικές πράξεις ιδίως επί πλημμελούς εκτελέσεως και υπερημερίας του ενάγοντος προμηθευτή. Εκτός από το κανονιστικό πλαίσιο που διέπει τη σύμβαση και ακολουθήθηκε και οι όροι αυτής που προβλέπουν την μονομερή αζήμια καταγγελία της από το Δήμο, (άρθρο 8) αλλά και η κατάθεση εγγυητικής επιστολής (άρθρο 12) ποσού που ισούται με το 10% της αμοιβής του ενάγοντος προσδίδουν υπερέχουσα θέση στο εναγόμενο σύμφωνα με όσα ανωτέρω αναφέρθηκαν (βλ και ΑΠ. 1053/2020, ΑΠ 475/2019 Τράπεζα Νομικών Πληρορφοριών ΝΟΜΟΣ). Κατά συνέπεια η διαφορά που ανακύπτει από την εκτέλεση της εν λόγω σύμβασης και αφορά την προμήθεια των δημοτών του εναγομένου με πόσιμο νερό για το χρονικό διάστημα ετών 2015-2016 αποτελεί διοικητική διαφορά ουσίας, για την επίλυση της οποίας δικαιοδοσία έχουν τα διοικητικά δικαστήρια. Επομένως, αναφορικά με την παραπάνω σύμβαση και το συνεχόμενο με αυτήν αγωγικό κονδύλιο ποσού 53.195,86 ευρώ, η αγωγή είναι απορριπτέα ως απαράδεκτη για έλλειψη δικαιοδοσίας, γενομένου δεκτού του σχετικού πρώτου λόγος έφεσης του εκκαλούντος. Πρέπει επομένως να εξαφανιστεί η εκκαλουμένη απόφαση, στο σύνολό της για λόγους ενότητας της εκτέλεσης και να κρατηθεί η αγωγή από το παρόν Δικαστήριο, να απορριφθεί αυτή ως απαράδεκτη λόγω έλλειψης δικαιοδοσίας των πολιτικών Δικαστηρίων σε οτι αφορά την οφειλόμενη αμοιβή του εφεσίβλητου, η οποία απορρέει από την με αριθμό πρωτοκόλλου …………/4.12.2015 σύμβαση που καταρτίστηκε μεταξύ των διαδίκων, παρέλκουσας της εξέτασης των υπόλοιπων λόγων έφεσης που αφορούν αποκλειστικά τη σύμβαση αυτή και να δικαστεί κατ ουσίαν ως προς την αμοιβή που οφείλεται στον ενάγοντα δυνάμει της προφορικής σύμβασης που κατάρτισε με τον εναγόμενο Δήμο για την υδροδότηση των δημοτών της Αίγινας, τον Ιανουάριο του έτους 2012. Η ως άνω σύμβαση είναι άκυρη επειδή δεν καταρτίστηκε εγγράφως αν και το αντικείμενο αυτής υπερβαίνει το ποσό των 2.500 ευρώ, σύμφωνα με όσα αναφέρθηκαν στη μείζονα σκέψη της παρούσας και επομένως η αγωγή τυγχάνει απορριπτέα ως προς την κύρια βάση της ως μη νόμιμη, ενώ πρέπει να εξεταστεί ως προς την επικουρική βάση της που στηρίζεται στις διατάξεις περί αδικαιολόγητου πλουτισμού, ως προς την οποια είναι επαρκώς ορισμένη και νόμμη στηριζόμενη στις διατάξεις των άρθρων 293, 340, 345, 346, 361, 904 επ. Α.Κ.. Από την εκτίμηση της με αριθμό ………/6.10.2018 ένορκης βεβαίωσης του μάρτυρα …………., ενώπιον της Συμβολαιογράφου Αίγινας, ……….., η οποία λήφθηκε με επιμέλεια του ενάγοντα μετά από νόμιμη κλήτευση του εναγομένου, όπως προκύπτει από την με αριθμό ……./18.9.2017 έκθεση επίδοσης που συνέταξε ο Δικαστικός Επιμελητής στο Εφετείο Πειραιώς ………….. και από όλα τα έγγραφα που νόμιμα επικαλούνται και προσκομίζουν οι διάδικοι, τα οποία είναι πρόσφορα είτε για πλήρη απόδειξη είτε για τη συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Ο ενάγων διαθέτει γεωτρήσεις ύδατος στις τοποθεσίες … και …. στο διαμέρισμα ….. Αίγινας. Ηδη από το έτος 1991, ο εναγόμενος Δήμος προμηθεύεται πόσιμο νερό για τις ανάγκες των κατοίκων των περιοχών Μεσαγρού και Αγίας Μαρίνας του Δήμου Αίγινας από γεώτρηση της ιδιοκτησίας του ενάγοντα, στη θέση …….. του Μεσαγρού Αίγινας, που διοχετεύονται σε δεξαμενή του Δήμου στη θέση ……… σε απόσταση 2.500 μ. περίπου από τη γεώτρηση. Στη συνέχεια ο Δήμος με το δίκτυο ύδρευσης που διαθέτει διανέμει το πόσιμο νερό στους κατοίκους των περιοχών αυτών. Η μέτρηση των παραδιδόμενων ποσοτήτων γίνεται με υδρόμετρο που το εναγόμενο έχει τοποθετήσει στο χείλος της δεξαμενής. Τον Ιανουάριο του έτους 2012 δυνάμει σύμβασης που καταρτίστηκε προφορικά μεταξύ του ενάγοντος και του τότε νομίμου εκπροσώπου του εναγομένου, Δημάρχου αυτού, ανατέθηκε στον ενάγοντα η υδροδότηση του εναγομένου μέσω της ως άνω γεώτρησης, για τον μήνα αυτό, με φροντίδα και δαπάνες του ιδίου του ενάγοντος και με τίμημα 0,58 ευρώ ανά κυβικό μέτρο παραδιδόμενης ποσότητας νερού. Σε εκτέλεση της σύμβασης αυτής ο ενάγων προμήθευσε και παρέδωσε στο εναγόμενο ποσότητα ύδατος 8.233μ3, συνολικής αξίας (8.233μ3Χ0,58 ευρώ /κυβικό μέτρο) 4.775, 14 ευρώ. Το εναγόμενο παρέλαβε ανεπιφύλακτα την παραπάνω ποσότητα, όπως αποδεικνύεται από την προσκομιζόμενη και επικαλούμενη από τον ενάγοντα με αριθμό ………../6.8.2013 βεβαίωση του Αντιδημάρχου της Υπηρεσίας Υδρευσης του Δήμου Αίγινας, …………, χωρίς ωστόσο να έχει προβεί σε κάποια καταβολή προς τον ενάγοντα. Επομένως, το εναγόμενο κατέστη αδικαιολόγητα πλουσιότερο κατά το ποσό των 4.775, 14 ευρώ στο οποίο ανέρχεται το ανεξόφλητο υπόλοιπο της χρηματικής αποτίμησης της προμήθειας πόσιμου ύδατος που προσέφερε ο ενάγων και είναι το ποσό το οποίο εξοικονόμησε από τη δαπάνη στην οποία θα υποβαλλόταν το εναγόμενο, ως συνηθισμένη και δικαιολογημένη αμοιβή, αν με έγκυρη σύμβαση ανέθετε την εκτέλεση της ίδιας σύμβασης σε άλλον εργολάβο για την εκτέλεση του ίδιου έργου και υπό τις ίδιες συνθήκες εαν είχε καταρτιστεί έγκυρη σύμβαση. Κατά το χρηματικό αυτό ποσό κατέστη πλουσιότερο το εναγόμενο σε βάρος της περιουσίας του ενάγοντος, αφού ωφελήθηκε αυτός περισώζοντας ισόποσης έκτασης ζημία. Πρέπει επομένως να γίνει εν μέρει δεκτή η αγωγή ως βάσιμη και από ουσιαστική αποψη και να υποχρεωθεί το εναγόμενο να καταβάλει στον ενάγοντα το ποσό των των 4.775, 14 ευρώ νομιμότοκα από την επομένη της επίδοσης της αγωγής μέχρι την εξόφληση και με επιτόκιο 6%. Τέλος πρέπει να συμψηφιστεί η δικαστική δαπάνη των διαδίκων δεδομένου οτι η ερμηνεία των κανόνων δικαίου που εφαρμόστηκαν ήταν ιδιαίτερα δυσχερής.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
ΔΙΚΑΖΕΙ αντιμωλία των διαδίκων την έφεση.
ΔΕΧΕΤΑΙ τυπικά και κατ ουσία την έφεση.
ΕΞΑΦΑΝΙΖΕΙ την με αριθμό 1126/2019 απόφαση του Μονομελούς πρωτοδικείου Πειραιώς, που δίκασε κατά την τακτική διαδικασία.
ΚΡΑΤΕΙ και δικάζει την από 25.8.2017 με αριθμό έκθεσης κατάθεσης ΓΑΚ/ΕΑΚ ………../2017 αγωγή.
ΑΠΟΡΡΙΠΤΕΙ ο, τι κρίθηκε απορριπτέο.
ΔΕΧΕΤΑΙ εν μέρει την αγωγή.
ΥΠΟΧΡΕΩΝΕΙ το εναγόμενο να καταβάλει στον ενάγοντα το ποσό των τεσσάρων χιλιάδων επτακοσίων εβδομηνταπέντε και δεκατεσσάρων λεπτών (4.775, 14) ευρώ νομιμότοκα από την επομένη της επίδοσης της αγωγής μέχρι την εξόφληση και με επιτόκιο 6%.
ΣΥΜΨΗΦΙΖΕΙ τη δικαστική δαπάνη των διαδίκων και για τους δυο βαθμούς δικαιοδοσίας.
ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε και δημοσιεύθηκε στον Πειραιά σε έκτακτη, δημόσια στο ακροατήριό του συνεδρίαση, στις 21 Μαΐου 2021, χωρίς την παρουσία των διαδίκων και των πληρεξουσίων δικηγόρων τους.
Η ΔΙΚΑΣΤΗΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
και αντ αυτής λόγω μεταθέσεως και αναχώρησης,
η Πρόεδρος του Τριμελούς Συμβουλίου Διεύθυνσης
του Εφετείου Πειραιώς,
Αγγελική Κοφφα, Πρόεδρος Εφετών