ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ
ΕΦΕΤΕΙΟ ΠΕΙΡΑΙΩΣ
Αριθμός απόφασης 653/2018
ΤΟ ΤΡΙΜΕΛΕΣ ΕΦΕΤΕΙΟ ΠΕΙΡΑΙΩΣ
ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές Αμαλία Μήλιου, Πρόεδρο Εφετών, Αικατερίνη Κοκόλη, Αγγελική Δέτση – Εισηγήτρια, Εφέτες, και από τη Γραμματέα Γ. Λ. .
ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ
ΚΑΙ ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Η υπό κρίση έφεση της εν μέρει ηττηθείσας καθ’ ης η ανακοπή κατά της υπ’ αριθμ. 2051/2014 οριστικής απόφασης του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς, που εκδόθηκε αντιμωλία των διαδίκων κατά την τακτική διαδικασία, έχει ασκηθεί νομότυπα και εμπρόθεσμα στις 4-2-2015, ήτοι εντός της τριετούς προθεσμίας από την δημοσίευση της εκκαλουμένης απόφασης στις 28-4-2014, καθόσον από τα προσκομιζόμενα έγγραφα δεν προκύπτει, ούτε οι διάδικοι επικαλούνται, ότι έλαβε χώρα επίδοση της προσβαλλόμενης απόφασης (άρθρα 495, 499, 511, 513 § 1β, 516, 517, 518 § 2 ΚΠολΔ), αρμοδίως δε φέρεται προς εκδίκαση στο Δικαστήριο αυτό, κατ’ άρθρο 19 ΚΠολΔ. Πρέπει, επομένως, η έφεση, για το παραδεκτό της οποίας έχει κατατεθεί το απαιτούμενο, κατ’ άρθρο 495 § 4 ΚΠολΔ παράβολο, να γίνει τυπικά δεκτή και να ερευνηθεί ως προς τη νομική και ουσιαστική βασιμότητα των λόγων της, κατά την ίδια διαδικασία (άρθρo 533 ΚΠολΔ).
Με την από 16-3-2011 ανακοπή, που άσκησε ενώπιον του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Πειραιά, ο ανακόπτων και ήδη εφεσίβλητος ΟΤΑ με την επωνυμία «Δήμος ….», ζητούσε, για τους λόγους που εξέθετε, να ακυρωθεί η με αρ. ……… διαταγή πληρωμής του Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιά, με την οποία διατάχθηκε να καταβάλει στην καθ’ ης η ανακοπή, ήδη εκκαλούσα, για απαίτησή της από σύμβαση προμήθειας ύδατος, το συνολικό ποσό των 139.472,67 ευρώ εντόκως κάθε επιμέρους ποσό, που απαρτίζει το συνολικό, κατά τα οριζόμενα σε αυτή. Το ανωτέρω Δικαστήριο με την προσβαλλόμενη απόφασή του, αφού απέρριψε τον πρώτο λόγο ανακοπής ως μη νόμιμο και το δεύτερο ως ουσία αβάσιμο, κρίνοντας ως ουσία βάσιμο τον τρίτο λόγο ανακοπής, και μη εξετάζοντας τον τέταρτο λόγο αυτής, του οποίου η έρευνα θεώρησε ότι παρέλκει, δέχτηκε εν μέρει την ανακοπή και ακύρωσε την προσβαλλόμενη διαταγή πληρωμής μόνο κατά το μέρος που αφορούσε στην καταβολή τόκων υπερημερίας. Κατά της απόφασης αυτής, και μόνο κατά το κεφάλαιο που αφορά στον γενόμενο δεκτό λόγο ανακοπής, παραπονείται η καθ’ ης η ανακοπή με τους λόγους της κρινόμενης έφεσής της, ο μεν πρώτος εκ των οποίων αφορά σε εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου και συγκεκριμένα της διάταξης του άρθρου 2 του ΝΔ 496/1974 και του ΠΔ 166/2003 (του οποίου τις διατάξεις δεν εφάρμοσε το πρωτοβάθμιο δικαστήριο), ενώ ο δεύτερος στην καταβολή της δικαστικής δαπάνης, και ζητεί την εξαφάνιση της προσβαλλόμενης απόφασης, ώστε να απορριφθεί στη συνέχεια ο τρίτος λόγος ανακοπής και συνακόλουθα η ανακοπή στο σύνολό της.
Η διάταξη του άρθρου 7 § 2 ΝΔ 496/1974, που είναι σύμφωνη με το Σύνταγμα και την ΕΣΔΑ (ΟλΑΠ 3/2006, ΑΠ 1917/2007), ορίζει ότι ο νόμιμος και ο τόκος υπερημερίας για κάθε οφειλή ΝΠΔΔ είναι 6% ετησίως, εκτός αν ορίζεται διαφορετικά με σύμβαση ή ειδικό νόμο, αρχίζει δε από την επίδοση σχετικής αγωγής. Με ειδικό νόμο και συγκεκριμένα με το ΠΔ 166/2003, με το οποίο ενσωματώθηκε από 5-6-2003 στην ελληνική νομοθεσία η Οδηγία 2000/35 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 29-6-2000, ορίζεται διαφορετικά ο τόκος για οφειλές, που έχουν χαρακτήρα αμοιβής από εμπορική συναλλαγή, δηλαδή συναλλαγή μεταξύ επιχειρήσεων ή μεταξύ επιχειρήσεων και δημοσίων αρχών, η οποία συνεπάγεται την παράδοση αγαθών ή την παροχή υπηρεσιών έναντι αμοιβής (άρθρα 1 -3 ΠΔ 166/2003). Έτσι, με το άρθρο 4 § 2 του ως άνω ΠΔ, που αν και καταργήθηκε με την υποπαράγραφο Ζ.14 της παραγράφου Ζ του άρθρου πρώτου του Ν. 4152/2013, ωστόσο οι διατάξεις του παρέμειναν σε ισχύ για τις συμβάσεις που υπογράφτηκαν κατά τη διάρκεια ισχύος του, ορίζεται, μεταξύ άλλων, ότι, αν δεν συμφωνήθηκε ορισμένη ημέρα ή προθεσμία πληρωμής της αμοιβής, ο οφειλέτης γίνεται υπερήμερος χωρίς να απαιτείται όχληση και οφείλει τόκους, στην περίπτωση ειδικότερα που παρέλαβε το τιμολόγιο μέχρι το χρόνο της παραλαβής των αγαθών ή της παροχής των υπηρεσιών ή μέχρι την ολοκλήρωση της διαδικασίας αποδοχής ή ελέγχου των παραλαμβανόμενων αγαθών ή υπηρεσιών, εφόσον βέβαια προβλέπεται τέτοια διαδικασία, μόλις περάσουν τριάντα (30) ημέρες από την παραλαβή των αγαθών ή την παροχή των υπηρεσιών ή από την ολοκλήρωση της διαδικασίας αποδοχής ή ελέγχου των παραλαμβανόμενων αγαθών ή υπηρεσιών, ή αν η παραλαβή των αγαθών ή η παροχή των υπηρεσιών ή η διαδικασία αποδοχής ή ελέγχου έχει προηγηθεί, μόλις περάσουν 30 ημέρες από το χρόνο παραλαβής του τιμολογίου ή άλλου ισοδύναμου για πληρωμή εγγράφου, ενώ, αν πρόκειται για συμβάσεις μεταξύ επιχειρήσεων και δημοσίων αρχών η προθεσμία των 30 ημερών αυξάνεται σε εξήντα (60) ημέρες (ΑΠ 1382/2017, ΑΠ 430/2015, ΑΠ 766/2014, ΕΔυτΣτΕλλ 1/2017 ΝΟΜΟΣ, ΕΑ 1568/2016 ΔΕΕ 2016.1425). Στο πεδίο εφαρμογής του ΠΔ 166/2003 εμπίπτουν και οι συμβάσεις προμήθειας, που καταρτίσθηκαν μεταξύ επιχειρήσεως και δημόσιας αρχής, απ’ ευθείας, χωρίς δηλαδή τις διατυπώσεις και τη διαδικασία του ΠΔ 370/1995, οι οποίες διέπονται από το ιδιωτικό δίκαιο (ΕΑ 1568/2016 ΔΕΕ 2016.1425).
Με τον τρίτο λόγο ανακοπής ο ανακόπτων δήμος ισχυρίστηκε ότι η διαταγή πληρωμής είναι άκυρη, καθώς ο τόκος υπερημερίας εκάστου των επιμέρους οφειλομένων ποσών έχει υπολογιστεί από χρονικό σημείο προγενέστερο της έκδοσης της διαταγής πληρωμής, υπολογισμός, όμως, που δεν είναι νόμιμος σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 2 του ΝΔ 496/1974 «Περί λογιστικού ΝΠΔΔ» και 58 του ΠΔ 28/1980 «Περί προμηθειών και εργασιών ΟΤΑ», που ορίζουν την τοκογονία για οφειλές των ΝΠΔΔ από την όχληση. Ο λόγος αυτός είναι μη νόμιμος και απορριπτέος, καθόσον, σύμφωνα με όσα αναφέρθηκαν ανωτέρω στην μείζονα σκέψη της παρούσας, η σύμβαση προμήθειας, που, κατά τα επικαλούμενα στην ανακοπή, σύναψε ο ανακόπτων δήμος εγκύρως, δυνάμει του υπ’ αρ. πρωτ. ………. συμφωνητικού, με απευθείας ανάθεση και κατόπιν της άκαρπης διαδικασίας διαγωνισμού, υπάγεται, ως εμπορική συναλλαγή, στο πεδίο εφαρμογής του ΠΔ 166/2003, που ίσχυε κατά το χρόνο καταρτίσεώς της (2006) και συνεπώς, επί του οφειλομένου από τη σύμβαση αυτή τιμήματος για την έναρξη τοκογονίας και το ύψος του επιτοκίου των τόκων υπερημερίας έχουν εφαρμογή τα οριζόμενα στις διατάξεις του άρθρου 4 του προεδρικού αυτού διατάγματος, διατάξεις, οι οποίες, ως νεότερες, ειδικότερες και εδραζόμενες σε Κοινοτική Οδηγία (άρθρο 28 § 1 του Συντάγματος), υπερισχύουν των παραπάνω αναφερόμενων διατάξεων του άρθρου 7 του ΝΔ 496/1974 και 58 του ΠΔ 28/1980. Επομένως, το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, που έκρινε τον ανωτέρω λόγο νόμιμο και στη συνέχεια και ουσία βάσιμο και ακύρωσε εν μέρει την διαταγή πληρωμής κατά το ποσό των τόκων, έσφαλε ως προς την ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου, κατά παραδοχή του σχετικού λόγου έφεσης και πρέπει συνεπώς, να εξαφανιστεί η εκκαλουμένη απόφαση κατά το κεφάλαιο, που δέχεται τον προαναφερόμενο λόγο ανακοπής, και αφού κρατηθεί και ερευνηθεί από το παρόν δικαστήριο να απορριφθεί αυτός, κατά τα αναφερθέντα πιο πάνω.
Περαιτέρω, από τις διατάξεις των άρθρων 522, 535 και 536 § 2 ΚΠολΔ προκύπτει ότι το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, εξαφανίζοντας την πρωτόδικη απόφαση, κατά παραδοχή βάσιμου λόγου εφέσεως, καθίσταται αρμόδιο να ερευνήσει όλα τα πρωτοδίκως υποβληθέντα προς οριστική διάγνωση της διαφοράς ζητήματα. Εάν κρίνεται ανακοπή κατά διαταγής πληρωμής (άρθρα 632-633 ΚΠολΔ), η οποία περιέχει περισσότερους λόγους για την ακύρωση αυτής, κάθε λόγος συνιστά αυτοτελή ιστορική βάση, πρόκειται δηλαδή για δικονομική μορφή σωρεύσεως πολλών βάσεων κατά την έννοια του άρθρου 218 ΚΠολΔ. Συνεπώς, αν το πρωτοβάθμιο δικαστήριο περιοριστεί στην έρευνα ενός μόνο λόγου και, κατά παραδοχή αυτού, ακυρώσει την ανακοπτόμενη διαταγή πληρωμής, το δε εφετείο κρίνει εσφαλμένη την παραδοχή αυτού του λόγου, κατά του οποίου στρέφονται και οι λόγοι έφεσης, και εξαφανίσει την εκκαλουμένη απόφαση, τότε αυτό (εφετείο) οφείλει να ερευνήσει τους άλλους λόγους της ανακοπής, που δεν ερευνήθηκαν πρωτοδίκως και για τους οποίους δεν υπάρχει παράπονο στην έφεση, κατ’ εξαίρεση των απαγορευτικών διατάξεων των άρθρων 12 και 13 ΚΠολΔ, διότι τούτο υποκαθίσταται κατά το νόμο στη θέση του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου και δεν δικάζεται πλέον η έφεση αλλά η ανακοπή (ΑΠ 14/2010 ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1568/2009 ΔΕΕ 2010.65, ΑΠ 1513/2001 Δ 33.358). Σύμφωνα, συνεπώς, με τα παραπάνω, στην κρινόμενη περίπτωση, εφόσον απορρίπτεται ο τρίτος λόγος της ανακοπής, που είχε διερευνηθεί από το πρωτοβάθμιο δικαστήριο και εξαφανίζεται η εκκαλουμένη απόφαση, το δικαστήριο τούτο οφείλει να εξετάσει και τους υπόλοιπους λόγους της ανακοπής, οι οποίοι δεν ερευνήθηκαν από το πρωτοβάθμιο δικαστήριο.
Εν προκειμένω με τον τέταρτο και τελευταίο λόγο ανακοπής του ο ανακόπτων δήμος ισχυρίστηκε ότι η ανακοπτόμενη διαταγή πληρωμής είναι άκυρη ως προς την επιδίκαση τόκων και για τα ποσά του ΦΠΑ. Σύμφωνα με την παράγραφο 1 του άρθρου 16 του Ν. 2859/2000 περί Κώδικα ΦΠΑ, «Η φορολογική υποχρέωση γεννάται και ο φόρος γίνεται απαιτητός από το Δημόσιο κατά το χρόνο που πραγματοποιείται η παράδοση των αγαθών και η παροχή των υπηρεσιών.Η παράδοση των αγαθών συντελείται κατά το χρόνο, κατά τον οποίο τα αγαθά τίθενται στη διάθεση του προσώπου που τα αποκτά. Όταν ο προμηθευτής των αγαθών αναλαμβάνει την υποχρέωση αποστολής τους, η παράδοση συντελείται κατά το χρόνο, κατά τον οποίο αρχίζει η αποστολή, εκτός αν ο προμηθευτής αναλαμβάνει και την υποχρέωση συναρμολόγησης ή εγκατάστασης των αγαθών, οπότε η παράδοση συντελείται κατά το χρόνο αποπεράτωσης των εργασιών αυτών», ενώ κατά την παράγραφο 2 περ. α’ του αυτού άρθρου, «Κατ’ εξαίρεση, ο φόρος γίνεται απαιτητός: α) κατά το χρόνο έκδοσης του τιμολογίου ή άλλου στοιχείου που επέχει θέση τιμολογίου, σύμφωνα με τις διατάξεις του Κώδικα Βιβλίων και Στοιχείων, με εξαίρεση τις παροχές υπηρεσιών, οι οποίες φορολογούνται στον τόπο εγκατάστασης του λήπτη, σύμφωνα με την περίπτωση α` της παραγράφου 2 του άρθρου 14. β)…». Ενόψει των παραπάνω διατάξεων ο τέταρτος λόγος ανακοπής, αν και νόμιμος, είναι ουσιαστικά αβάσιμος, καθόσον, όπως προκύπτει από τα επισυναπτόμενα στην αίτηση για την έκδοση της διαταγής πληρωμής έγγραφα, για τις ποσότητες ύδατος, με τις οποίες η καθ’ ης η ανακοπή προμήθευσε τον ανακόπτοντα δήμο, αυτή έχει εκδώσει ήδη τα απαιτούμενα κατά νόμο φορολογικά στοιχεία, ήτοι τα κάτωθι τιμολόγια πώλησης αγαθών αντιστοιχούντα στο επιδικασθέν ποσό των 139.472,67 ευρώ με τον ΦΠΑ, τα οποία μάλιστα αναφέρονται στα πρωτόκολλα παραλαβής υλικών της επιτροπής παραλαβής του δήμου, και συγκεκριμένα τα τιμολόγια με αριθμούς ……. ποσού 4.479,20 € πλέον ΦΠΑ ποσού 403,11 € και συνολικού ποσού 4.882,31 €, …….. ποσού 9.739,40 € πλέον ΦΠΑ ποσού 876,54 € και συνολικού ποσού 10.615,94 €, ………. ποσού 5.856,95 € πλέον ΦΠΑ ποσού 527,12 € και συνολικού ποσού 6.384,07 €, …….. ποσού 10.228,90 € πλέον ΦΠΑ ποσού 920,60 € και συνολικού ποσού 11.149,50 €, …….. ποσού 12.183,60 € πλέον ΦΠΑ ποσού 1.096,52 € και συνολικού ποσού 13.280,12 €, ………. ποσού 8.903,95 € πλέον ΦΠΑ ποσού 801,35 € και συνολικού ποσού 9.705,30 €, …… ποσού 12.007,60 € πλέον ΦΠΑ ποσού 1.080,68 € και συνολικού ποσού 13.088,28 €, ……… ποσού 9.947,30 € πλέον ΦΠΑ ποσού 895,25 € και συνολικού ποσού 10.842,55 €, …… ποσού 12.049,95 € πλέον ΦΠΑ ποσού 1.084,49 € και συνολικού ποσού 13.134,44 €, …….. ποσού 11.466,95 € πλέον ΦΠΑ ποσού 1.032,02 € και συνολικού ποσού 12.498,97 €, ………. ποσού 4.050,75 € πλέον ΦΠΑ 364,56 € και συνολικού ποσού 4.415,31 €, ………. ποσού 11.747,45 € πλέον ΦΠΑ ποσού 1.057,27 € και συνολικού ποσού 12.804,72 €, ………. ποσού 3.905,55 € πλέον ΦΠΑ ποσού 351,49 € και συνολικού ποσού 4.257,04 €, ……… ποσού 7.978,30 € πλέον ΦΠΑ ποσού 718,04 € και συνολικού ποσού 8.696,63 €, και ……. ποσού 3.410,55 € πλέον ΦΠΑ ποσού 306,94 € και συνολικού ποσού 3.717,49 €. Όπως προαναφέρθηκε, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 16 § 2 περ. α΄ του Ν. 2859/2000, που ίσχυε κατά το χρόνο που η καθ’ ης η ανακοπή προμήθευσε τον ανακόπτοντα δήμο, υπήρχε φορολογική υποχρέωση και ο φόρος ήταν απαιτητός από το Δημόσιο κατά το χρόνο έκδοσης των τιμολογίων. Το ποσό αυτό υποχρεούται να καταβάλει με το νόμιμο τόκο από την ημέρα εκδόσεως από την καθ’ ης η ανακοπή των σχετικών άνω τιμολογίων, αφού ήδη είχαν παραδοθεί και παραληφθεί αντίστοιχα από τον ανακόπτοντα οι αναφερόμενες σε αυτά ποσότητες ύδατος. Συνεπώς, ο ανωτέρω λόγος ανακοπής πρέπει να απορριφθεί. Επομένως, επειδή δεν προβάλλεται έτερος λόγος ανακοπής (μη διερευνηθείς από το πρωτοβάθμιο δικαστήριο), πρέπει να απορριφθεί η ένδικη ανακοπή και να επικυρωθεί η προσβαλλόμενη διαταγή πληρωμής. Εξάλλου, τα δικαστικά έξοδα, ως προς τα οποία αναγκαστικά εξαφανίζεται η πρωτόδικη απόφαση, αφού εξαφανίστηκε μετά την παραδοχή του πρώτου λόγου έφεσης, πρέπει αυτά, για αμφότερους τους βαθμούς δικαιοδοσίας, λόγω της νίκης της καθ’ ης η ανακοπή -εκκαλούσας να επιβληθούν σε βάρος του ηττώμενου δήμου, μειωμένα όμως, κατ’ άρθρο 281 § 2 Ν. 3463/2006, όπως ειδικότερα ορίζονται στο διατακτικό. Τέλος, λόγω της νίκης της εκκαλούσας πρέπει να επιστραφεί σ’ αυτή το κατατεθειμένο παράβολο (άρθρο 495 ΚΠολΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
ΔΙΚΑΖΕΙ κατ’ αντιμωλία των διαδίκων.
ΔΕΧΕΤΑΙ την έφεση τυπικά και κατ’ ουσίαν.
ΕΞΑΦΑΝΙΖΕΙ την υπ’ αρ. 2051/2014 οριστική απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς.
ΚΡΑΤΕΙ την υπόθεση και
ΔΙΚΑΖΕΙ την από 16-3-2011 ανακοπή.
ΑΠΟΡΡΙΠΤΕΙ αυτήν.
ΕΠΙΚΥΡΩΝΕΙ την υπ’ αρ. ………. διαταγή πληρωμής του Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιά.
ΕΠΙΒΑΛΛΕΙ τα δικαστικά έξοδα της καθ’ ης η ανακοπή-εκκαλούσας, αμφοτέρων των βαθμών δικαιοδοσίας, σε βάρος του ανακόπτοντος-εφεσίβλητου, τα οποία ορίζει σε τριακόσια (300 ) ευρώ.
ΔΙΑΤΑΣΣΕΙ την επιστροφή του παραβόλου στην καταθέσασα εκκαλούσα.
ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίστηκε στον Πειραιά, στις 28-6-2018, δημοσιεύτηκε δε στο ίδιο μέρος, σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του, χωρίς την παρουσία των διαδίκων και των πληρεξούσιων δικηγόρων τους, στις 26-10-2018.
Η ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ