Αριθμός 247/2022
ΤΟ ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ ΕΦΕΤΕΙΟ ΠΕΙΡΑΙΩΣ
Τμήμα 3ο
Αποτελούμενο από τη Δικαστή Μαρία Παπαδογρηγοράκου, Εφέτη, η οποία ορίσθηκε από την Πρόεδρο του Τριμελούς Συμβουλίου Διευθύνσεως του Εφετείου Πειραιώς, και από τη Γραμματέα Τ.Λ.
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις ……….., για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ των :
ΕΚΚΑΛΟΥΝΤΟΣ: ………ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιό του δικηγόρο Βασίλειο Κοντογιάννη (με δήλωση κατ΄ άρθρο 242 παρ 2 ΚΠολΔ).
ΕΦΕΣΙΒΛΗΤΟΥ: ………… η οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιό του δικηγόρο Νικόλαο Καραντώνη (με δήλωση κατ΄ άρθρο 242 παρ 2 ΚΠολΔ).
Ο εκκαλών άσκησε ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς την από 24.12.2018 (ΓΑΚ/ΕΑΚ ………../2018) αγωγή, επί της οποίας εκδόθηκε η υπ΄ αριθμ. 416/2021 απόφαση του ως άνω Δικαστηρίου, που απέρριψε την αγωγή.
Την απόφαση αυτή προσέβαλε ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου ο ενάγων και ήδη εκκαλών με την από 21.7.2021 (ΓΑΚ/ΕΑΚ ………./2021) έφεσή του, της οποίας δικάσιμος ορίστηκε (ΓΑΚ/ΕΑΚ Εφετείου Πειραιώς …………/2021) αυτή που αναφέρεται στην αρχή της παρούσας απόφασης.
Η υπόθεση εκφωνήθηκε με τη σειρά της από το οικείο πινάκιο και συζητήθηκε.
Οι πληρεξούσιοι Δικηγόροι των διαδίκων, οι οποίοι παραστάθηκαν με δήλωση ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου, ανέπτυξαν τις απόψεις τους με τις έγγραφες προτάσεις που προκατέθεσαν.
ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ
ΚΑΙ ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Η υπό κρίση από 21.7.2021 και με αριθμό έκθεσης κατάθεσης ……../2021 έφεση κατά της οριστικής με αριθμό 416/2021 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς που εκδόθηκε με τη δικονομική παρουσία των διαδίκων και τη διαδικασία περί περιουσιακών διαφορών επί της από 24.12.2008 και με αριθμό έκθεσης κατάθεσης …………../2018 αγωγής έχει ασκηθεί νοµότυπα και εµπρόθεσµα, εντός της μη γνήσιας διετούς προθεσμίας από την έκδοση της εκκαλουμένης απόφασης καθόσον δεν προκύπτει επίδοση της εκκαλουμένης απόφασης ούτε τα διάδικα μέρη επικαλούνται τέτοια, καθώς το πρωτότυπο του δικογράφου της έφεσης κατατέθηκε 21.7.2021 στη γραµµατεία του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου στις και η εκκαλουμένη εξεδόθη στις 26.2.2021 (άρθρα 591 παρ. 1, 495, 496, 498, 511, 513, 516 § 1, 517 εδαφ.α, 518 § 2 και 520 § 2 ΚΠολΔ), αρµοδίως δε φέρεται προς εκδίκαση ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου (άρθρο 19 ΚΠολΔ, όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρο 4 § 2 του Ν. 3994/2011). Πρέπει επομένως αυτή να γίνει δεκτή κατά το τυπικό της μέρος και να ερευνηθεί περαιτέρω κατ’ ουσίαν κατά την ίδια παραπάνω ειδική διαδικασία (άρθρο 533 παρ. 1 ΚΠολΔ) ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων της, με δεδομένο ότι ως προς τις διαφορές αυτές υπάρχει απαλλαγή από το παράβολο εφέσεως του άρθρου 495 παρ. 3 του ΚΠολΔ, όπως ισχύει μετά το ν. 4055/2012. Στην προκειμένη περίπτωση ο εκκαλών, αν και δεν υποχρεούταν, από προφανή παραδρομή, κατέθεσε, για το παραδεκτό της ασκηθείσας απ΄ αυτόν ένδικης έφεσης, παράβολο ποσού 100 ευρώ, όπως προκύπτει από τη βεβαίωση της αρμόδιας Γραμματέως στη συνταχθείσα απ΄ αυτήν σχετική έκθεση κατάθεσης του ένδικου αυτού μέσου, και επομένως πρέπει να διαταχθεί η επιστροφή του σ΄ αυτόν (ΑΠ 504/2017, ΑΠ 609/2016, ΑΠ 2061/2014, ΑΠ 1125/2013, ΕφΠειρ 442/2021, ΕφΛαρ 269/2016), όπως ειδικότερα αναφέρεται στο διατακτικό της παρούσας.
Στην προκειμένη περίπτωση, με την από 24.12.2008 και με αριθμό έκθεσης κατάθεσης …………../2018 ενώπιον του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου αγωγή του ο ήδη εκκαλών ενάγων εξέθετε ότι δυνάµει προφορικής σύµβασης εξαρτηµένης εργασίας αορίστου χρόνου προσελήφθη από τον ήδη εφεσίβλητο εναγόµενο το έτος 2012 προκειµένου να εργασθεί στην ατοµική επιχείρησή του εκµετάλλευσης φορτηγών αυτοκινήτων Δ.Χ., ως οδηγός των οχηµάτων αυτών, µε τους ειδικότερους όρους και συµφωνίες που αναφέρονται στην αγωγή. Ότι την 14.06.16 ενεπλάκη σε τροχαίο ατύχηµα κατά τις ώρες εργασίας του, συνεπεία του οποίου αναγκάστηκε να λάβει αναρρωτική άδεια δυόµιση µηνών, και ο ήδη εφεσίβλητος εναγόµενος δεν ανήγγειλε, ως όφειλε, το ατύχηµα αυτό στις αρµόδιες υπηρεσίες προκειμένου αυτός να επιδοτηθεί λόγω της πρόσκαιρης ανικανότητας προς εργασία του. Ότι µετά την αποθεραπεία του δηλαδή την 01.09.16 ο ήδη εφεσίβλητος εναγόµενος προέβη σε εικονική αναγγελία της µεταξύ τους σύµβασης, ενώ περαιτέρω αρχές του 2017, δυνάµει συµφωνητικού σύµβασης δανεισµού εργαζόμενου, αυτός απασχολήθηκε προσωρινά στην επιχείρηση της µητέρας του εφεσίβλητου. Ότι από τη σύµβαση εργασίας, διατηρεί σε βάρος του εργοδότη εφεσιβλήτου : 1) µη καταβληθέντα επιδόµατα αδείας, Πάσχα και Χριστουγέννων για το πριν την αναγγελία της πρόσληψης του χρονικό διάστηµα από 01.01.13 έως 31.12.16, 2) µισθούς ασθενείας δυόµιση µηνών και 3) αµοιβή για υπερωριακή απασχόληση για τα έτη 2016, 2017 και 2018. Με βάση το ιστορικό αυτό, επικαλούµενος τη σύµβαση εργασίας, άλλως επικουρικώς τις διατάξεις του αδικαιολόγητου πλουτισµού, αιτήθηκε να υποχρεωθεί με προσωρινά εκτελεστή απόφαση ο εργοδότης εναγόµενος να του καταβάλει το συνολικό ποσό των 40.852,80 ευρώ. Το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο έκρινε ότι έχει υλική και τοπική αρμοδιότητα προς εκδίκαση της υπόθεσης κατά τις διατάξεις των άρθρων 7, 9, 14 παρ. 2, 16 αρ. 2, και 33 του ΚΠολΔ κατά την ειδική διαδικασία των περιουσιακών διαφορών και τα άρθρα 591, 614 παρ. 3 και 621 επ. ΚΠολΔ, και έκρινε ορισμένη (απορρίπτοντας σχετικό ισχυρισμό περί του αντιθέτου ως προς τη φερόμενη στην αγωγή υπερωριακή απασχόληση) και νόμιμη ως προς την κύρια βάση της την αγωγή, νομικά αβάσιμη ως προς την επικουρική της βάση. Στη συνέχεια όμως την απέρριψε ως ουσιαστικά αβάσιμη κρίνοντας ότι για το διάστημα από 1.1.13 έως 5.9.2016 δεν υφίστατο εργασιακή σχέση μεταξύ των διαδίκων μερών και ότι για το διάστημα από 1.9.2016 έως και 14. 5.2018 οπότε και πράγματι ο εφεσίβλητος είχε προσλάβει τον εκκαλούντα τον είχε δανείσει ως οδηγό σε τρίτο πρόσωπο με αποτέλεσμα να μην ευθύνεται για τις υπερωρίες που πραγματοποιήθηκαν. Κατά της απόφασης αυτής παραπονείται τώρα ο εκκαλών ενάγων με την κρινόμενη έφεση και τους διαλαμβανόμενος σε αυτή λόγους που άπτονται σε εσφαλμένη εφαρμογή του νόμου και κακή εκτίμηση αποδείξεων και ζητεί την εξαφάνιση της προκειμένου να γίνει δεκτή η αγωγή του.
Οι ένορκες βεβαιώσεις είναι επιτρεπτό αποδεικτικό μέσο, κατά την αντίστοιχη πρωτοβάθμια ή δευτεροβάθμια δίκη εφόσον συντρέχουν αθροιστικά οι προϋποθέσεις της δόσης αυτών πριν από τη συζήτηση της υπόθεσης και ύστερα από, νομότυπη και εμπρόθεσμη, κλήτευση του αντιδίκου δύο τουλάχιστον εργάσιμες ημέρες πριν από τη βεβαίωση, ενώ παράλληλα τέθηκε το ανώτατο όριο των πέντε ενόρκων βεβαιώσεων που κάθε διάδικη πλευρά μπορεί να προσκομίσει και το δικαστήριο να λάβει υπόψη και των τριών για την προσθήκη αντίκρουση (άρθρο 422 παρ. 3 του ΚΠολΔ, όπως ισχύει μετά το ν. 4335/2015). Τα αριθμητικά αυτά όρια ισχύουν αθροιστικά και για τους δύο βαθμούς δικαιοδοσίας και για το σύνολο των αντικειμένων της δίκης που κάθε διάδικο μέρος αποσκοπεί να υποστηρίξει ή να αντικρούσει με τις ένορκες βεβαιώσεις, όπως συμβαίνει στην περίπτωση της αντικειμενικής σώρευσης αγωγών (άρθρο 218 του ΚΠολΔ) ή της ανταγωγής (άρθρο 268 του ΚΠολΔ). Να σημειωθεί ότι ήδη από 1.1.2022 ορίζεται με το ν 4871/2021 φεκ α 246/1012.2021 ότι οι ένορκες βεβαιώσεις θα είναι τρεις για κάθε διάδικο και δύο για την αντίκρουση για κάθε βαθμό δικαιοδοσίας. Οι, ως άνω, δε ένορκες βεβαιώσεις αποτελούν ιδιαίτερο και αυτοτελές αποδεικτικό μέσο σε σχέση με τα έγγραφα και πρέπει να μνημονεύονται ειδικά στην απόφαση. Αν λείπει κάποια από τις προϋποθέσεις αυτές, όπως η νομότυπη και εμπρόθεσμη κλήτευση του αντιδίκου μέρους, οι ένορκες βεβαιώσεις δεν είναι απλώς άκυρες, αλλά ανύπαρκτες ως αποδεικτικά μέσα και δεν λαμβάνονται υπόψη, ούτε για τη συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων (ΑΠ 5/2020, ΑΠ 155/2020, ΑΠ 667/2020, ΑΠ 814/2019, ΑΠ 514/2018 ΝΟΜΟΣ). Περαιτέρω από τις διατάξεις των άρθρων 421, 422 και 424 ΚΠολΔ, οι οποίες προστέθηκαν με το άρθρο δεύτερο του άρθρου 1 ν. 4335/1015, και ίσχυαν κατά το χρόνο που εξεδόθη η εκκαλουμένη απόφαση (άρθρο 533 παρ. 2 του ΚΠολΔ) προκύπτει ότι είναι παραδεκτή η επίκληση και προσκόμιση από τους διαδίκους προαποδεικτικά προς απόδειξη ή ανταπόδειξη ενόρκων βεβαιώσεων που λήφθηκαν αρμοδίως κατά την εν λόγω διάταξη του άρθρου 421 ΚΠολΔ, υπό την προϋπόθεση της επίδοσης με επιμέλεια του ενδιαφερομένου διαδίκου προ δύο τουλάχιστον εργασίμων ημερών πριν από την ημερομηνία λήψης της βεβαίωσης κλήσης προς τον αντίδικο, στην οποία να αναφέρονται η αγωγή ή το ένδικο βοήθημα ή το ένδικο μέσο, το οποίο αφορά η βεβαίωση, ο τόπος, η ημέρα και η ώρα λήψης της βεβαίωσης και το ονοματεπώνυμο, το επάγγελμα και η διεύθυνση κατοικίας εκείνου που πρόκειται να δώσει την βεβαίωση, εάν δε παραλειφθεί η εν λόγω επίδοση ή το δικόγραφο της κλήσης δεν περιέχει τα προαναφερόμενα στοιχεία, αυτεπαγγέλτως, ανεξαρτήτως βλάβης του καθ’ ου, η δοθείσα βεβαίωση δεν λαμβάνεται υπόψη από το δικαστήριο ως αποδεικτικό μέσο στην δίκη, την οποία αφορά, ούτε προς συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων (ΑΠ 673/2018 ΝΟΜΟΣ, ΔΕΕ 2019. 444, ΜονΕφΑιγ 27/2021, ΜονΕφΔωδ 29/2021, ΜονΕφΔωδ 215/2017 δημ. σε νόμος). Ήδη με το άρθρο 424 που προστέθηκε από 1.1.2022 με το ν. 4842/2021 φεκ α 190 και εφαρμόζεται και σε εκκρεμείς υποθέσεις σύμφωνα με το άρθρο 116 παρ. 1β του ν. 4871/2021 φεκ α 246/10.12.2021 “Ένορκη βεβαίωση σε δίκη για την οποία δίδεται δεν λαμβάνεται υπόψη, ούτε για συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων, όταν: α) δεν έχει γίνει εμπρόθεσμη κλήση του αντιδίκου, β) δίδεται ενώπιον άλλου από τα αναφερόμενα στο άρθρο 421 όργανα ή σε διαφορετικό τόπο, ημέρα και ώρα από αυτήν που αναφέρεται στην κλήση, γ) η κλήση δεν αναφέρει το ονοματεπώνυμο του μάρτυρα, την αγωγή, το ένδικο βοήθημα ή μέσο, που αφορά η βεβαίωση, τον τόπο, την ημέρα και την ώρα που θα δοθεί, και δ) όταν παραβιάζεται το δεύτερο εδάφιο του άρθρου 421. Ένορκη βεβαίωση κατά παράβαση των λοιπών διατάξεων λαμβάνεται υπόψη, εκτός αν συντρέχει δικονομική βλάβη του αντιδίκου.». Στη συγκεκριμένη περίπτωση με το πρώτο σκέλος του δευτέρου λόγου εφέσεως ο εκκαλών παραπονείται για εσφαλμένη εφαρμογή νόμου διότι κατά παράβαση των άρθρων 421επ. λήφθηκαν υπόψη οι προσκομιζόμενες από τον ήδη εφεσίβλητη δύο ένορκες βεβαιώσεις που δεν ανέγραφαν το επάγγελμα του ενόρκως βεβαίωσαντα. Πέραν του ότι ο σχετικός λόγος έφεσης είναι αλυσιτελής, καθώς δεν οδηγεί σε εξαφάνιση της εκκαλουμένης, αλλά στην υποχρέωση του Εφετείου να μην λάβει υπόψη του το ανυπόστατο αποδεικτικό μέσο, λόγω της μη αναγραφής του επαγγέλματος του μάρτυρα (ΜονΕφΑιγ 37/2021 δημ. νόμος), στη συγκεκριμένη περίπτωση από την επισκόπηση των προσκομιζόμενων με αριθμούς …./2019 και ……/2019 ένορκες βεβαιώσεις ενώπιον του Ειρηνοδίκη Πειραιώς αποδεικνύεται ότι στη δεύτερη σελίδα του πρώτου φύλλου αναγράφεται το επάγγελμα των ενόρκως βεβαιωσάντων. Εκ περισσού αναφέρεται ότι ήδη με τη νέα διάταξη του άρθρου 424 του ΚΠολΔ, ο παραπονούμενος διάδικος θα πρέπει να αποδείξει και τη δικονομική του βλάβη από την παράλειψη αναγραφής του επαγγέλματος. Επομένως το πρώτο σκέλος του δευτέρου λόγου της κρινόμενης εφέσεως κρίνεται απορριπτέο.
Με το δεύτερο σκέλος αυτού του λόγου εφέσεως περί μη λήψεως υπόψη από το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο των σχετικών 13 και 15 (διεθνείς φορτωτικές) για το λόγο ότι προσκομίστηκαν χωρίς επίσημη μετάφραση και κρίθηκαν ανυπόστατα με την εκκαλουμένη απόφαση εκτιμάται ότι υποβάλλεται (όπως και με τους υπόλοιπους λόγους) το παράπονο της κακής εκτίμησης αποδεικτικού υλικού. Τούτο διότι αφενός μεν κατά την διάταξη του άρθρου 454 ΚΠολΔ εάν το προσαγόμενο έγγραφο έχει συνταχθεί σε ξένη γλώσσα, συνυποβάλλεται επίσημη μετάφραση αυτού επικυρωμένη από το Υπουργείο Εξωτερικών ή άλλο αρμόδιο κατά το νόμο πρόσωπο και η υποβολή μετάφρασης είναι αναγκαία, ακόμη και αν ο δικαστής γνωρίζει τη γλώσσα στην οποία έχει συνταχθεί το έγγραφο (βλ. Σινανιώτη άρθρο 454 σελ. 360), πλην όμως αν προσαγόμενο έγγραφο έχει συνταχθεί σε ξένη γλώσσα, υποβάλλεται και επικυρωμένη μετάφρασή του, άλλως είναι απαράδεκτο ως αποδεικτικό μέσο, εκτός αν πρόκειται για διαδικασία, όπως η παρούσα περί περιουσιακών διαφορών, στην οποία λαμβάνονται υπόψη και μη πληρούντα τους όρους του νόμου αποδεικτικά μέσα (ΑΠ 1627/2010 ΕλΔικ 2011/432,489, ΧΡΙΔ 2011/586).
Περαιτέρω από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 648, 651, 652 και 653 ΑΚ προκύπτει ότι επί συμβάσεως εξαρτημένης εργασίας ως εργοδότης θεωρείται κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο, το οποίο αφενός δικαιούται να αξιώσει από τον εργαζόμενο την παροχή της συμφωνηθείσας εργασίας και αφετέρου υποχρεούται να καταβάλλει σε αυτόν τον συμφωνημένο μισθό (βλ. ΑΠ 1261/2014, ΑΠ 800/2014, ΤρΝομΠλ “Νόμος”). Συνήθως ο εργοδότης είναι και το πρόσωπο που συμβάλλεται με τον εργαζόμενο κατά την κατάρτιση της σύμβαση εργασίας προσλαμβάνοντας αυτόν, τούτο όμως δεν είναι πάντοτε απαραίτητο, αφού την άνω ιδιότητα του εργοδότη έχει το νομικό ή φυσικό πρόσωπο, στην υπηρεσία του οποίου παρέχει την εργασία του ο μισθωτός (βλ. ΑΠ 1002/2017, ΑΠ 352/2016, ΑΠ 873/2009, ΤρΝομΠλ “Νόμος”). Αν υφίσταται αμφισβήτηση ως προς το πρόσωπο του εργοδότη, για τον προσδιορισμό της πιο πάνω ιδιότητας λαμβάνεται υπόψη πρώτα το πρόσωπο προς το συμφέρον του οποίου παρέχεται η εργασία και αυτός είναι ο φορέας της επιχείρησης, όπου απασχολείται ο μισθωτός, και περαιτέρω το πρόσωπο, φυσικό ή νομικό, που φέρει τις δαπάνες και τους κινδύνους της επιχείρησης (βλ. ΑΠ 1002/2017, ΑΠ 352/2016, ΑΠ 1261/2014, ΑΠ 873/2009, ΤρΝομΠλ “Νόμος”). Όταν οι ρόλοι αυτοί είναι κατανεμημένοι σε περισσότερα του ενός πρόσωπα ή ασκούνται από περισσότερα του ενός πρόσωπα, αποτελεί ζήτημα πραγματικό αν την ιδιότητα του εργοδότη έχουν περισσότεροι του ενός ή αν εργοδότης είναι μόνο ένας, στο πρόσωπο του οποίου συγκεντρώνονται οι κυριότεροι από τους ως άνω ρόλους, ενώ τα υπόλοιπα πρόσωπα έχουν δευτερεύουσα και νομικώς μη αξιόλογη συμμετοχή στη σχέση που έχει αναπτυχθεί (βλ. ΑΠ 1002/2017, ΑΠ 352/2016, ΑΠ 449/2016, ΑΠ 519/2015, ΤρΝομΠλ “Νόμος”). Στις δε περιπτώσεις τριμερούς συμβατικής σχέσης, όπως συμβαίνει επί δανεισμού του εργαζομένου σε τρίτον, που γίνεται με συμφωνία όλων των μερών (άρθρα 361 και 648 του ΑΚ), ναι μεν η σχέση εργασίας του μισθωτού με τον αρχικό εργοδότη δεν θίγεται ούτε ως προς την υπόσταση, ούτε ως προς το κύρος της και κατά συνέπεια ο αρχικός εργοδότης είναι ο μόνος υπόχρεος προς καταβολή του μισθού, εκτός τυχόν αντίθετης συμφωνίας, πλην όμως η υποχρέωση αυτή του αρχικού εργοδότη δεν καλύπτει και τις περιπτώσεις καταβολής αμοιβής για τυχόν παροχή πρόσθετης εργασίας από τον μισθωτό στον τρίτο, διότι η παροχή της εργασίας αυτής ανάγεται στις ιδιαίτερες σχέσεις του μισθωτού με τον τρίτο και δεν περιλαμβάνεται στις υποχρεώσεις αυτού έναντι του αρχικού εργοδότη, εκτός εάν ειδικά προβλέφθηκε και για τις παροχές αυτές να ευθύνεται ο αρχικός εργοδότης (βλ. ΑΠ 1006/2017, ΑΠ 1002/2017, ΑΠ 1161/2015, ΤρΝομΠλ “Νόμος”). Ειδικότερα, από τις διατάξεις των άρθρων 361, 648 και 651 του ΑΚ, συνάγεται ότι είναι επιτρεπτή συμφωνία εργοδότη και μισθωτού, βάσει της οποίας ο εργοδότης θα παραχωρήσει με τη μορφή δανεισμού εργαζομένου τον μισθωτό σε τρίτον, προς τον οποίο αυτός θα παρέχει την εργασία του. Στην περίπτωση αυτή εργοδότης παραμένει, με όλες τις συναφείς υποχρεώσεις, ο αρχικός (ή παραχωρών), ενώ είναι δυνατή συμφωνία ότι ο τρίτος (δευτερογενής – κατά παραχώρησή ή περαιτέρω εργοδότης) θα καταβάλλει το μισθό ή μέρος του χωρίς όρους ή υπό ορισμένες προϋποθέσεις και περιορισμούς. Ο θεσμός αυτός του «γνήσιου δανεισμού» (ή απλού ή συμπτωματικού, σε αντιδιαστολή προς τον κατ’ επάγγελμα ή κατ’ επιχείρηση, μη γνήσιο δανεισμό), που στην πράξη εμφανίζεται αρκετά συχνά μεταξύ επιχειρήσεων του ίδιου ομίλου, δεν προσκρούει στην διάταξη του άρθρου 651 ΑΚ, κατά την οποία κατά κανόνα στη σύμβαση εργασίας η αξίωση του εργοδότη στην εργασία του μισθωτού είναι αμεταβίβαστη, διότι από τον συνδυασμό όλων των πιο πάνω αναφερομένων διατάξεων σαφώς προκύπτει ότι αυτή η συμφωνία είναι νόμιμη και επιτρεπτή μεταξύ εργοδότη και τρίτου, μόνον αν συναινεί ο μισθωτός, έστω και αν δεν μεταβάλλονται οι όροι εργασίας του. Η συναίνεσή του μπορεί να είναι ρητή ή σιωπηρή, να συνάγεται δηλαδή από τη συμπεριφορά του, όπως συμβαίνει λ.χ. όταν ο εργαζόμενος προσέρχεται και προσφέρει την εργασία του στον τρίτο και είναι απαραίτητη, ιδίως όταν μεταβάλλεται ο τόπος της παροχής ή το είδος της παρεχόμενης εργασίας, αφού η αλλαγή αυτή καλυπτόμενη από τη συναίνεση του μισθωτού δεν συνιστά τότε μονομερή μεταβολή των εργασιακών όρων εκ μέρους του αρχικού εργοδότη. Η παραχώρηση των υπηρεσιών του εργαζομένου σε άλλον εργοδότη μπορεί να αφορά το σύνολο ή μέρος των υπηρεσιών του, όπως λ.χ. συμβαίνει όταν συμφωνείται ότι ο εργαζόμενος θα παρέχει εργασία αποκλειστικά στο δευτερογενή εργοδότη εντός του χρονικού διαστήματος της παραχώρησης ή ότι θα προσφέρει τις υπηρεσίες του στον περαιτέρω εργοδότη μόνον για ορισμένο διάστημα του νομίμου ή του συμβατικού ωραρίου της εργασίας του στη διάρκεια ταυ χρόνου της παραχώρησης και ότι κατά τον υπόλοιπο χρόνο θα εξακολουθεί να απασχολείται στον αρχικό εργοδότη (βλ. ΕφΑΘ 8103/1973 ΕΕργΔ 33.465, ΜονΕφΠειρ 311/2016 ΤρΝομΠλ “Νόμος”). Δεν αποκλείεται και συμφωνία δυνάμει της οποίας ο εργαζόμενος θα απασχολείται παράλληλα και στον νέο και στον παλαιό εργοδότη (βλ. ΕφΠειρ 810/1992 ΕΕργΔ 52.151, ΜονΕφΠειρ 311/2016 ό.π.), όπως λ.χ. συμβαίνει όταν η παροχή της εργασίας του επιμερίζεται σε αμφοτέρους τους εργοδότες σε ετήσια βάση, κατά τρόπον ώστε αυτός να απασχολείται στον κατά παραχώρηση εργοδότη μόνον εποχιακά, ανάλογα με τις ανάγκες αυτού του τελευταίου. Πάντως, στον γνήσιο δανεισμό εργαζομένου η παραχώρηση των υπηρεσιών του στον τρίτο πρέπει να έχει προσωρινό χαρακτήρα, ώστε μετά τη λήξη του χρόνου της παραχώρησης να διασφαλίζεται η επάνοδός του στον αρχικό εργοδότη, χωρίς να έχει έννομη σημασία ο βραχυχρόνιος ή μακροχρόνιος χαρακτήρας της. Διαφορετικά, πρόκειται για σύναψη νέας συμβάσεως εργασίας και λύση της παλαιάς ή για μεταβίβαση της σχέσης εργασίας, δηλαδή για μεταβολή του προσώπου του εργοδότη. Επιπλέον, είναι αναγκαία η επιχείρηση του περαιτέρω εργοδότη να είναι διαφορετική εκείνης του αρχικού, διότι όταν πρόκειται για την ίδια επιχείρηση δεν υφίσταται παραχώρηση εργαζομένου αλλά πρόκειται πάλι για μεταβολή του προσώπου του εργοδότη. Το ίδιο συμβαίνει και όταν στη διάρκεια του δανεισμού συνάπτεται ρητώς ή σιωπηρώς άμεση σύμβαση εξαρτημένης εργασίας μεταξύ του δευτερογενή εργοδότη και του μισθωτού, οπότε ο αρχικός εργοδότης απαλλάσσεται από κάθε υποχρέωση (βλ, ΑΠ 1065/1985, ΔΕΝ 42/505), αφού η αρχική σύμβαση εργασίας λύνεται. Αντιθέτως, στην περίπτωση του γνήσιου δανεισμού δεν λύεται η σύμβαση εργασίας και ο αρχικός αντισυμβαλλόμενος του μισθωτού δεν αποβάλλει την ιδιότητα του εργοδότη, ενώ την εργοδοτική ιδιότητα αποκτά και ο τρίτος που χρησιμοποιεί τις υπηρεσίες του δανειζόμενου μισθωτού. Ο δευτερογενής εργοδότης είναι «μερικός» εργοδότης, διότι, παρεμβαλλόμενος στη σύμβαση εργασίας, αποκτά ορισμένες μόνον εργοδοτικές εξουσίες και υποχρεώσεις. Με τον τρόπο αυτόν δηλαδή επέρχεται διάσπαση (κατάτμηση) της ιδιότητας του εργοδότη, με συνέπεια τον επιμερισμό των εργοδοτικών αρμοδιοτήτων (βλ. ΑΠ 17/2012 ΔΕΕ 2013/75). Ειδικότερα, ο περαιτέρω εργοδότης ασκεί στο δικό του όνομα και με δική του ευθύνη το διευθυντικό δικαίωμα, το οποίο περιλαμβάνει την εξουσία καθορισμού ταυ είδους και του τόπου της εργασίας, ελέγχου και εποπτείας αυτής και λήψεως παντός εν γένει μέτρου συντείνοντος στην κανονική της εκτέλεση. Μόνος δε υπόχρεος στην καταβολή του μισθού παραμένει ο αρχικός εργοδότης δυνάμει της σύμβασης εργασίας, αφού η σύμβαση δεν μεταβάλλεται ως προς την υποχρέωση αυτή, εκτός αν υπάρξει ειδική συμφωνία. Αντίθετα, ο αρχικός αυτός εργοδότης δεν υποχρεούται στην καταβολή της αποζημίωσης του μισθωτού από παροχή παράνομης υπερωριακής απασχόλησης στο νέο εργοδότη (προς ον η παραχώρηση), διότι η παροχή της παράνομης αυτής εργασίας δεν περιλαμβάνεται στις υποχρεώσεις του μισθωτού που προκύπτουν από τη σύμβαση εργασίας έναντι ταυ [αρχικού] εργοδότη του, αλλά στις ιδιαίτερες σχέσεις του εργαζομένου με το νέο εργοδότη, εκτός αν ειδικώς συνομολογήθηκε να επιβαρύνεται ο αρχικός εργοδότης για την περίπτωση παράνομης υπερωριακής απασχόλησης. Η σύμβαση δανεισμού δεν επηρεάζει τη σύμβαση εργασίας και, αφού αντισυμβαλλόμενος παραμένει ο αρχικός εργοδότης, μετά του οποίου εξακολουθεί να υφίσταται η εργασιακή σχέση, αυτός και βαρύνεται κατά βάση με όλες τις υποχρεώσεις από τη σύμβαση εργασίας, π.χ. με την καταβολή, πέραν του μισθού και των συναφών επιδομάτων αλλά και των σχετικών με την καταβολή τους λοιπών υποχρεώσεων, όπως της παρακράτησης του αναλογούντος στις μισθωτές υπηρεσίες του εργαζομένου φόρου, και με τη χορήγηση όλων των αδειών και την πληρωμή των ασφαλιστικών εισφορών (εργοδοτικών και εργατικών, βλ. σχετ. ΑΠ 800/2014, ΔΕΕ 2015/565 = ΧρΙΔ 2015/226, ΑΠ 1009/2010, ΧρίΔ. 2011/381 = ΔΕΕ 2011/492 = ΕλλΔνη 2011/1600, ΑΠ 1010/2010, ΤρΝομΠλ “Νόμος”). Ειδικά ως προς τις τελευταίες γίνεται δεκτό ότι, επειδή ακριβώς με τον δανεισμό του εργαζομένου δεν δημιουργείται νέα, ισοδύναμη και ανεξάρτητη σχέση εργασίας σε αντικατάσταση της αρχικής, αλλ’ αντιθέτως η εργασία παρέχεται στο δευτερογενή εργοδότη με την ίδια, αρχική, σύμβαση, χωρίς η αλλαγή της κατεύθυνσης της παροχής της εργασίας να καταλύει τον υπάρχοντα ενοχικό δεσμό, ο δανειζόμενος εργαζόμενος εξακολουθεί να ανήκει στο προσωπικό του αρχικού εργοδότη παρά την ένταξή του στην εκμετάλλευση του τρίτου, με αποτέλεσμα η μέριμνα για την κοινωνική του ασφάλιση να βαρύνει τον πρώτο. Για τον ίδιο λόγο, οι όροι της σύμβασης εργασίας που έχουν συμφωνηθεί μεταξύ εργαζομένου και αρχικού εργοδότη δεσμεύουν και τον τρίτο, ο οποίος δεν επιτρέπεται να επιφέρει μονομερή βλαπτική μεταβολή τους. Επιπλέον, σε καταγγελία της σύμβασης δικαιούται να προβεί μόνον ο αρχικός εργοδότης (βλ. ΑΠ 884/2017, ΑΠ 1160/2015, ΑΠ 800/2014, ΤρΝομΠλ “Νόμος”, ΕφΑΘ 3479/2007 ΔΕΕ 2008/236), ενώ υποχρεώσεις και δικαιώματα που δεν απορρέουν από την αρχική σύμβαση αλλά προκύπτουν το πρώτον κατά τη διάρκεια του δανεισμού, δεσμεύουν μόνον τον τρίτο και τον εργαζόμενο, εφόσον δεν υφίσταται ειδικότερη συμφωνία (περί όλων των ανωτέρω βλ. και ΑΠ 1580/2012, ΔΕΝ 2013/634, ΑΠ 1731/2007, ΑΠ 1162/2006, ΤρΝομΠλ “Νόμος”, ΜΕφΘεσ 1345/2018, ΕφΛαρ 236/2012 Δικογραφία 2012/574, ΕφΑθ 6000/2004 ΔΕΕ 2005/726 = ΕλλΔνη 2006.253, Δ. Ζερδελή, Εργατικό Δίκαιο, Ατομικές εργασιακές σχέσεις, 2015, αρ. 927 – 934, σελ. 484 – 488, Γ. Λεβέντη, Δανεισμός εργαζομένου, σε ΔΕΝ 54.1393, Στ. Βλαστού, Ατομικό Εργατικό Δίκαιο, I, 1999, αρ. 411, σελ. 450 εττ., του ίδιου. Δανεισμός εργαζομένου – Παραχώρηση εργαζομένου σε θυγατρική εταιρία, σε ΕΕργΔ 62/146 εττ., I. Κουκιάδη, Τριμερείς σχέσεις εκ παροχής εργασίας, 1974, σελ. 216 – 251, του ίδιου Εργατικό Δίκαιο – Ατομικές εργασιακές σχέσεις, 1995, σελ. 303 επ., Α. Ντάσιου, Εργατικό Δικονομικό Δίκιο, τόμος Α/Ι, I, 1999, § 28, σελ. 75 επ.)
Από όλα τα νομίμως προσκομιζόμενα μετ’επικλήσεως έγγραφα είτε ως αυτοτελή αποδεικτικά μέσα είτε για τη συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων, τις ένορκες καταθέσεις των μαρτύρων ενώπιον του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου, τη με αριθμό …../19 ένορκη βεβαίωση της λογίστριας ……….. που δόθηκε μετά από προηγούμενη κλήτευση του άλλου διάδικου μέρους, αναγράφεται σε αυτή η ιδιότητα και η κατοικία της και δόθηκε στον Ειρηνοδίκη της περιφέρειας του Δικαστηρίου και συνεπώς νομίμως λαμβάνεται υπόψη, τη με αριθμό ……/19 ένορκη βεβαίωση του συνταξιούχου πατρός του εφεσιβλήτου που επίσης δόθηκε σύμφωνα με τις διατυπώσεις των άρθρων 421επ. του ΚΠολΔ, αποδείχθηκαν κατά την κρίση του δικαστηρίου τούτου τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά που έχουν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης: Από τα τέλη του 2015 μέχρι και την 1.9.2016 ο εκκαλών αλλοδαπός, Αλβανός υπήκοος εργάστηκε περιστασιακά στην ατομική επιχείρηση της μητέρας του εφεσιβλήτου (αρχικά εναγομένης, ήδη αποβιωσάσης) οδηγώντας το με στοιχεία …………. φορτηγό αυτοκίνητο δημοσίας χρήσεως, διότι εκείνο το χρονικό διάστημα παρουσιαζόταν αυξημένη δραστηριότητα που δεν μπορούσαν να καλύψουν οι οδηγοί που η τελευταία απασχολούσε τακτικά σύμφωνα με την ένορκη κατάθεση του …………… ενώπιον της Ειρηνοδίκου Πειραιώς. Την 1.9.2016 ο εκκαλών προσλήφθηκε από τον εφεσίβλητο σύμφωνα με την κατάθεση του ίδιου ενόρκως καταθέσαντα έναντι μικτών μηνιαίων αποδοχών ύψους 973 ευρώ. Αμέσως μετά την πρόσληψη του στις 5.9.2016, 5.12.2016, 31.3.2017, 30.6.2017, 2.10.2017, 16.1.2018 και 30.3.2018 οι διάδικοι κατάρτισαν με την αποβιώσασα μητέρα του εφεσιβλήτου τριμερή σχέση περί γνησίου δανεισμού εργαζόμενου προκειμένου αυτός να απασχοληθεί σε φορτηγό της τελευταίας. Είναι χαρακτηριστικό ότι οι προαναφερόμενες συμβάσεις έχουν τρίμηνη ή τετράμηνη διάρκεια και συνάπτονταν αμέσως μετά τη λήξη της προϊσχύσασας. Ωστόσο σε αυτές τις συμβάσεις δεν καταρτίστηκε ειδική συμφωνία ότι ο εφεσίβλητος θα ευθύνεται για την τυχόν πραγματοποιηθείσα υπερωριακή απασχόληση του εκκαλούντος με αποτέλεσμα να ευθύνεται, σύμφωνα με τη νομική σκέψη που προηγήθηκε, για την καταβολή αυτών η αποβιώσασα νέα εργοδότρια. Φυσικά δεν μπορεί να συναχθεί τέτοια βούληση των διαδίκων μερών από μόνη τη συγγενική σχέση αρχικού και νέου εργοδότη, ή από το γεγονός ότι πολλές φορές στα τιμολόγια εφοδιασμού καυσίμων του συγκεκριμένου φορτηγού ιδιοκτησίας της νέας εργοδότριας, αναγραφόταν το κινητό τηλέφωνο του εφεσιβλήτου. Όμως η σύμβαση γνήσιου δανεισμού εργαζόμενου και οι νομικές συνέπειες αυτής ασφαλώς και δεν μπορούν να γίνουν εύκολα αντιληπτές από έναν αλλοδαπό εργαζόμενο που ενδεχομένως απασχολείται υπερωριακώς χωρίς να ανταμείβεται για το λόγο αυτό, ιδίως όταν γνωρίζει προηγούμενες αντιδικίες περί καταβολής δεδουλευμένων του εργοδότη του με συναδέλφους του, και μπορεί να οδηγήσει στο συμπέρασμα ότι όλες οι καταρτιζόμενες συμβάσεις εμπεριέχουν εικονικότητα και να συνιστούν μεθοδεύσεις που αποσκοπούν στο να εμποδίσουν τον εργαζόμενο να διεκδικήσει τις νόμιμες αξιώσεις του. Κρίνοντας τα ίδια το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο ορθά τις αποδείξεις εκτίμησε και τα όσα περί του αντιθέτου αναγράφονται στους συναφείς πρώτος, τρίτο, τέταρτο και πέμπτο λόγο εφέσεως είναι αβάσιμα και πρέπει να απορριφθούν, ενώ το δεύτερο σκέλος του δευτέρου λόγου εφέσεως είναι απορριπτέο ως αλυσιτελώς προβαλλόμενο, διότι ακόμη και αν ληφθούν υπόψη τα έγγραφα που δεν προσκομίζονται σε νόμιμη μετάφραση, το παρόν δικαστήριο δεν οδηγείται σε διαφορετική κρίση επί της ουσίας. Συνεπώς το υποβληθέν παράπονο δεν μπορεί να οδηγήσει σε εξαφάνιση της εκκαλουμένης απόφασης. Ακολούθως των ανωτέρω και εφόσον δεν υφίσταται άλλος λόγος προς έρευνα πρέπει να απορριφθεί στην ουσία της η κρινόμενη έφεση, να αποδοθεί το παράβολο εφέσεως που καταβλήθηκε αχρεωστήτως στον εκκαλούντα (άρθρο 495 του ΚΠολΔ) ενώ τα δικαστικά έξοδα του παρόντος βαθμού δικαιοδοσίας να συμψηφιστούν μεταξύ των διαδίκων μερών αφού κατ’εκτίμηση των περιστάσεων υπήρχε εύλογη αμφιβολία ως προς την έκβαση της δίκης (άρθρο 179 του ΚΠολΔ, όπως ισχύει μετά το άρθρο 65 παρ. 1 του ν. 4871/2021 φεκ α 246/10.12.2021)
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Δικάζει με τη δικονομική παρουσία των διαδίκων την από 21.7.2021 και με αριθμό έκθεσης κατάθεσης ……………./2021 έφεση κατά της με αριθμό 416/2021 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς που εκδόθηκε με τη δικονομική παρουσία των διαδίκων και τη διαδικασία περί περιουσιακών διαφορών επί της από 24.12.2008 και με αριθμό έκθεσης κατάθεσης ……………/2018 αγωγής
Δέχεται τυπικά την έφεση και την απορρίπτει κατ΄ ουσίαν.
Διατάσσει την απόδοση του αχρεωστήτως καταβληθέντος παραβόλου εφέσεως στον εκκαλούντα
Συμψηφίζει τα δικαστικά έξοδα του παρόντος βαθμού δικαιοδοσίας μεταξύ των διαδίκων μερών
Κρίθηκε, αποφασίσθηκε και δημοσιεύθηκε στον Πειραιά σε έκτακτη, δημόσια στο ακροατήριό του συνεδρίαση, στις 29 Απριλίου 2022, χωρίς την παρουσία των διαδίκων και των πληρεξουσίων τους δικηγόρων.
Η ΔΙΚΑΣΤΗΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ