ΕΦΕΤΕΙΟ ΠΕΙΡΑΙΩΣ
Αριθμός απόφασης 243/2022
ΤΟ ΤΡΙΜΕΛΕΣ ΕΦΕΤΕΙΟ ΠΕΙΡΑΙΩΣ
ΤΜΗΜΑ 2ο
Αποτελούμενο από τους Δικαστές Ισιδώρα Πόγκα, Πρόεδρο Εφετών, Σταυρούλα Λιακέα, Εφέτη και Ιωάννα Μάμαλη, Εφέτη – Εισηγήτρια και από την Γραμματέα Τ.Λ..
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στον Πειραιά, στις …………, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:
Του εκκαλούντος – πρώτου εναγόμενου: …………, ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Ιωάννη Γεωργακαράκο (ΑΜ …. Δικηγορικός Σύλλογος Πειραιώς).
Του εφεσίβλητου – ενάγοντος: του νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου με την επωνυμία «ΣΥΝΔΕΣΜΟΣ ΔΗΜΩΝ ΚΟΙΜΗΤΗΡΙΟΥ ΣΧΙΣΤΟΥ» και πρώην επωνυμία «ΣΥΝΔΕΣΜΟΣ ΔΗΜΩΝ ΠΕΙΡΑΙΑ ΚΑΙ ΔΥΤ. ΑΤΤΙΚΗΣ ΓΙΑ ΤΗΝ ΙΔΡΥΣΗ ΚΟΙΝΟΥ ΝΕΚΡΟΤΑΦΕΙΟΥ» …………, το οποίο εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Ευάγγελο Χατζηγιαννάκη (ΑΜ …….. Δικηγορικός Σύλλογος Αθηνών).
Το ενάγον ζήτησε να γίνει δεκτή η από 22.12.2016 και με αριθμό κατάθεσης γενικό …../2016 και ειδικό …../2016 αγωγή του, τακτικής διαδικασίας, την οποία άσκησε ενώπιον του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς, εναντίον του εκκαλούντος – πρώτου εναγόμενου, της ……….. δεύτερης εναγόμενης και του ……….. τρίτου εναγόμενου. Το ως άνω Δικαστήριο με την υπ’ αριθ. 3586/2017 μη οριστική απόφασή του επέτρεψε στον εκπροσωπούντα τη δεύτερη εναγόμενη δικηγόρο να συμμετάσχει προσωρινά στη δίκη και όρισε προθεσμία εξήντα ημερών προκειμένου να συμπληρώσει την ελλείπουσα πληρεξουσιότητα στο πρόσωπό του, ενώ με την υπ’ αριθ. 1573/2018 μη οριστική απόφασή του διέταξε το χωρισμό της δίκης ως προς την αγωγή καταβολής μισθωμάτων – αποζημίωσης χρήσης κατά της δεύτερης εναγόμενης και αφού κήρυξε εαυτό αναρμόδιο προς εκδίκασή της, παρέπεμψε αυτή προς εκδίκαση στο καθ’ ύλην και κατά τόπο αρμόδιο Μονομελές Πρωτοδικείο Πειραιώς, κατά την ειδική διαδικασία των περιουσιακών διαφορών, και διέταξε την επανάληψη της συζήτησης της υπόθεσης ως προς την αγωγή αποζημίωσης κατά του πρώτου και του τρίτου των εναγόμενων προκειμένου να προσκομισθούν τα αποδεικτικά στοιχεία (ιδιωτικά και δημόσια έγγραφα) που επικαλέσθηκε το ενάγον στις από 30.03.2017 προτάσεις του. Στη συνέχεια με την υπ’ αριθ. 3025/2019 οριστική απόφασή του, απέρριψε την αγωγή ως προς τον τρίτο εναγόμενο και έκανε αυτή εν μέρει δεκτή ως προς τον πρώτο εναγόμενο. Ο εκκαλών – πρώτος εναγόμενος προσέβαλε την απόφαση αυτή με την από 16.07.2020 έφεσή του που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Πειραιώς με αριθμό γενικό …../16.07.2020 και ειδικό …./16.07.2020, προσδιορίστηκε ενώπιον του Εφετείου Πειραιώς με αριθμό κατάθεσης γενικό …../16.07.2020 και ειδικό ……/16.07.2020, για τη δικάσιμο που αναγράφεται στην αρχή της παρούσας και γράφτηκε στο πινάκιο.
Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης στο ακροατήριο και την εκφώνησή της από τη σειρά του οικείου πινακίου, ο πληρεξούσιος δικηγόρος του εκκαλούντος – πρώτου εναγόμενου αναφέρθηκε στις προτάσεις που κατέθεσε και ζήτησε να γίνουν δεκτά όσα αναφέρονται σε αυτές, ενώ ο πληρεξούσιος δικηγόρος του εφεσίβλητου – ενάγοντος δεν παραστάθηκε στο ακροατήριο, αλλά προκατέθεσε δήλωση κατ’ άρθρο 242 παρ. 2 του ΚΠολΔ και έγγραφες προτάσεις, ζητώντας να γίνουν δεκτά όσα σ’ αυτές αναφέρονται.
ΑΦΟΥ ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ
ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Η υπό κρίση έφεση κατά της υπ’ αριθ. 3025/2019 οριστικής απόφασης του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς, η οποία εκδόθηκε αντιμωλία των διαδίκων, κατά την τακτική διαδικασία, και με την οποία έγινε εν μέρει δεκτή η από 22.12.2016 και με αριθμό κατάθεσης γενικό …../2016 και ειδικό …../2016 αγωγή του εφεσίβλητου – ενάγοντος ως προς τον εκκαλούντα – πρώτο εναγόμενο, ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα (άρθρα 495 παρ. 1-2, 498, 511, 513 παρ. 1 β’, 516 παρ.1, 517 και 518 παρ. 2 του ΚΠολΔ, όπως ισχύουν μετά την τροποποίησή τους με το άρθρο τρίτο του άρθρου 1 του Ν. 4335/2015, καθόσον η έφεση ασκήθηκε μετά την 01.01.2016), εφόσον δεν προκύπτει από τα έγγραφα που προσκομίζονται, ούτε οι διάδικοι επικαλούνται, ότι έχει χωρήσει επίδοση της εκκαλουμένης απόφασης, η δε κρινόμενη από 16.07.2020 έφεση κατατέθηκε στη γραμματεία του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου την 16.07.2020, όπως προκύπτει από την πράξη κατάθεσης έφεσης με αριθμό γενικό …../16.07.2020 και ειδικό …./16.07.2020 της γραμματέως του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς που έχει επισυναφθεί στην ένδικη έφεση, ήτοι εντός της προθεσμίας των δύο ετών από τη δημοσίευση της εκκαλουμένης απόφασης την 30.08.2019. Επομένως, πρέπει να γίνει τυπικά δεκτή και να εξεταστεί στη συνέχεια, κατά την ίδια ως άνω τακτική διαδικασία, το παραδεκτό και το βάσιμο των λόγων της, δεδομένου ότι για το παραδεκτό της έφεσης έχει κατατεθεί από τον εκκαλούντα – πρώτο εναγόμενο το παράβολο των 150,00 ευρώ που προβλέπεται από την παράγραφο 3 του άρθρου 495 του ΚΠολΔ.
Το ενάγον νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου με την επωνυμία «ΣΥΝΔΕΣΜΟΣ ΔΗΜΩΝ ΚΟΙΜΗΤΗΡΙΟΥ ΣΧΙΣΤΟΥ» και πρώην επωνυμία «ΣΥΝΔΕΣΜΟΣ ΔΗΜΩΝ ΠΕΙΡΑΙΑ ΚΑΙ ΔΥΤ. ΑΤΤΙΚΗΣ ΓΙΑ ΤΗΝ ΙΔΡΥΣΗ ΚΟΙΝΟΥ ΝΕΚΡΟΤΑΦΕΙΟΥ», στην από 22.12.2016 και με αριθμό κατάθεσης γενικό …../2016 και ειδικό …./2016 αγωγή του, τακτικής διαδικασίας, την οποία άσκησε ενώπιον του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς, εναντίον του εκκαλούντος – πρώτου εναγόμενου, της ………. δεύτερης εναγόμενης και του ………. τρίτου εναγόμενου, εξέθετε ότιδυνάμει φανερής πλειοδοτικής δημοπρασίας που διενεργήθηκε την 03.04.2009, συνήψε με τη δεύτερη εναγόμενη την από 29.06.2009 σύμβαση παραχώρησης χρήσης του δικαιώματος παροχής αποκλειστικά ειδών κυλικείου στους παρακολουθούντες τις κηδείες και τα μνημόσυνα του Νεκροταφείου ……., για χρονικό διάστημα τριών ετών, αρχόμενο την 10.06.2009 και λήγον την 09.06.2012, έναντι μηνιαίου μισθώματος 35.100 ευρώ, το οποίο ακολούθως, δυνάμει της υπ’αριθ. 5009/2011 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς, μειώθηκε στο ποσό των 24.570 ευρώ μέχρι τη λήξη του συμβατικού χρόνου της μίσθωσης,ότι κατά τη διάρκεια της μίσθωσης ο πρώτος και ο τρίτος των εναγόμενων, πρόεδρος του ενάγοντος και διευθυντής των υπηρεσιών του, αντίστοιχα, προέβησαν σε παράνομες ενέργειες και παραλείψεις, συνεπεία των οποίων ζημιώθηκε η περιουσία του ενάγοντος και ετρώθη η φήμη του ως δημοσίου οργανισμού, ότι ειδικότερα ο πρώτος εναγόμενος, ενεργώντας υπό την ιδιότητά του ως πρόεδρος του ενάγοντος, παρέπεισε απατηλώς με τις εισηγήσεις του τα μέλη της Εκτελεστικής Επιτροπής του ενάγοντος ώστε με τις υπ’ αριθ. 78/12.06.2012 και 114/09.11.2012 αποφάσεις αυτής να παρατείνουν την λήξασα ως άνω μίσθωση για τα χρονικά διαστήματα από την 09.06.2012 έως την 04.07.2012 και από την 14.09.2012 έως την 28.11.2012, κατά τα οποία η δεύτερη εναγόμενη μισθώτρια παρέμεινε στη χρήση του μισθίου κυλικείου χωρίς να καταβάλει οποιοδήποτε μίσθωμα, ζημιώνοντας έτσι το ενάγον κατά το ποσό των 20.475 ευρώ για το πρώτο χρονικό διάστημα και κατά το ποσό των 36.200 ευρώ για το δεύτερο χρονικό διάστημα, ότι επιπλέον ο πρώτος εναγόμενος ζημίωσε το ενάγον κατά το ποσό των 41.140 ευρώ, καθόσον εξέδωσε αυθαιρέτως την υπ’αριθ. 2844/31.07.2012 απόφασή του, δυνάμει της οποίας καθόρισε παρανόμως το καταβλητέο από τη δεύτερη εναγόμενη μηνιαίο μίσθωμα στοποσό των 4.000 ευρώ για το χρονικό διάστημα από την 25.07.2012 έως την 25.09.2012, ότι επίσης ζημίωσε το ενάγον κατά το ποσό των 105.110 ευρώ, αφού κατά παράβαση καθήκοντος επέστρεψε στη δεύτερη εναγόμενη πρόωρα, ήτοι πριν τη λήξη της μίσθωσης, τις εγγυητικές επιστολές που αυτή είχε καταθέσει υπέρ του ενάγοντος για την καλή εκτέλεση των όρων της σύμβασης μίσθωσης, χωρίς προηγουμένως να έχει εξοφλήσει τις οφειλές της από προγενέστερα μισθώματα, ότιπεραιτέρω ο πρώτος εναγόμενος ζημίωσε το ενάγον και κατά το ποσόν των 50.000 ευρώ, που επιδικάστηκε υπέρ της δεύτερης εναγόμενης μισθώτριας ως αποζημίωση για παράβαση όρου της μισθωτικής σύμβασης, δυνάμει της υπ’ αριθ. 5009/2011 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς, καθόσον δεν μερίμνησε ώστε α) να αποτρέψει την παράλληλη με τη μίσθωση λειτουργία μηχανημάτων παροχής ροφημάτων κατά παράβαση του σχετικού όρου της σύμβασης μίσθωσης, β)να παραστεί το ενάγον κατά τη συζήτηση της αγωγής επί της οποίας εκδόθηκε η προαναφερόμενη απόφαση και γ)να ασκηθούν τα προβλεπόμενα ένδικα μέσα κατά της απόφασης αυτής, με αποτέλεσμα η ως άνω απόφαση να καταστεί αμετάκλητη, ότι η ανωτέρω παράνομη και υπαίτια συμπεριφορά του πρώτου εναγόμενου προκάλεσε στο ενάγον, εκτός από την ως άνω περιουσιακή ζημία, ανερχόμενη στο συνολικό ποσό των 252.925 ευρώ, και μέγιστη ηθική βλάβη, αφού ετρώθη η φήμη του ως δημοσίου οργανισμού, για την αποκατάσταση της οποίας δικαιούται ως εύλογη χρηματική ικανοποίηση το ποσό των 50.000 ευρώ, ότι η δεύτερη εναγόμενη παρέμεινε παράνομα στη χρήση του μισθίου μετά τη λήξη του συμβατικού χρόνου της μίσθωσης, χωρίς να καταβάλει οποιοδήποτε ποσό ως μίσθωμα, και ακολούθως ζημίωσε το ενάγον κατά το ποσό των 20.475 ευρώ για τη χρήση του χρονικού διαστήματος από την 09.06.2012 έως την 04.07.2012 και κατά το ποσό των 36.200 ευρώ για τη χρήση του χρονικού διαστήματος από την 14.09.2012 έως την 28.11.2012, ότι ο τρίτος εναγόμενος, ενεργώντας υπό την ιδιότητά του ωςδιευθυντής των υπηρεσιώντου ενάγοντος, καίτοι γνώριζε ότι η δεύτερη εναγόμενη μισθώτρια όφειλε στο ενάγον προγενέστερα μισθώματα ύψους 105.140 ευρώ, εξέδωσε την υπ’αριθ. ……/15.06.2012 βεβαίωση, με την οποία βεβαίωσε την ανυπαρξία οφειλής της μισθώτριας, και της οποίας ακολούθως αυτή έκανε χρήση,επιπροσθέτως δε παρέλειψε να προβεί στις νόμιμες ενέργειες ώστε να βεβαιωθεί σε βάρος της δεύτερης εναγόμενης το ανωτέρω ποσό των 105.140 ευρώ, ότι εξαιτίας της ανωτέρω αδικοπρακτικής συμπεριφοράς του τρίτου εναγόμενου το ενάγον υπέστη ηθική βλάβη, προς αποκατάσταση της οποίας δικαιούται το ποσό των 20.000 ευρώ. Με βάση αυτό το ιστορικό,ζήτησε να υποχρεωθούν οι εναγόμενοι να του καταβάλουν νομιμοτόκως, ο πρώτος εναγόμενος το ποσό των 252.925 ευρώ ως αποζημίωση και το ποσό των 50.000 ευρώ ως χρηματική ικανοποίηση λόγω της ηθικής βλάβης που υπέστη, ήτοιτο συνολικό ποσό των 302.925 ευρώ, η δεύτερη εναγόμενη το συνολικό ποσό των 56.675 ευρώ ως οφειλόμενα μισθώματα, άλλως ως αποζημίωση χρήσης του μισθίου, άλλως κατά τις διατάξεις του αδικαιολόγητου πλουτισμού, ο τρίτος εναγόμενος το ποσό των 20.000 ευρώ ως χρηματική ικανοποίηση λόγω της ηθικής βλάβης που υπέστη, να κηρυχθεί η απόφαση που θα εκδοθεί προσωρινά εκτελεστή και να καταδικασθούν οι εναγόμενοι στη δικαστική του δαπάνη.Το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο με την υπ’ αριθ. 3586/2017 μη οριστική απόφασή του επέτρεψε στον εκπροσωπούντα τη δεύτερη εναγόμενη δικηγόρο να συμμετάσχει προσωρινά στη δίκη και όρισε προθεσμία εξήντα ημερών προκειμένου να συμπληρώσει την ελλείπουσα πληρεξουσιότητα στο πρόσωπό του, ενώ με την υπ’ αριθ. 1573/2018 μη οριστική απόφασή του διέταξε το χωρισμό της δίκης ως προς την αγωγή καταβολής μισθωμάτων – αποζημίωσης χρήσης κατά της δεύτερης εναγόμενης και αφού κήρυξε εαυτό αναρμόδιο προς εκδίκασή της, παρέπεμψε αυτή προς εκδίκαση στο καθ’ ύλην και κατά τόπο αρμόδιο Μονομελές Πρωτοδικείο Πειραιώς, κατά την ειδική διαδικασία των περιουσιακών διαφορών, και διέταξε την επανάληψη της συζήτησης της υπόθεσης ως προς την αγωγή αποζημίωσης κατά του πρώτου και του τρίτου των εναγόμενων προκειμένου να προσκομισθούν τα αποδεικτικά στοιχεία (ιδιωτικά και δημόσια έγγραφα) που επικαλέσθηκε το ενάγον στις από 30.03.2017 προτάσεις του. Στη συνέχεια με την υπ’ αριθ. 3025/2019 οριστική απόφασή του, αφού απέρριψε ως απαράδεκτα λόγω αοριστίας τα αγωγικά αιτήματα για χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης του ενάγοντος νομικού προσώπου και έκρινε ως ορισμένα και νόμιμα τα λοιπά αγωγικά αιτήματα αποζημίωσης, απέρριψε την αγωγή ως απαράδεκτη λόγω αοριστίας ως προς τον τρίτο εναγόμενο και έκανε αυτή εν μέρει δεκτή ως και ουσιαστικά βάσιμη ως προς τον πρώτο εναγόμενο και τον υποχρέωσε να καταβάλει στο ενάγον το ποσό των 41.140 ευρώ, με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της αγωγής μέχρι την εξόφληση. Κατά της απόφασης αυτής παραπονείται ο εκκαλών – πρώτος εναγόμενος με την κρινόμενη από 16.07.2020 έφεσή του, με την οποία θεωρείται ότι συνεκκαλούνται και οι ανωτέρω μη οριστικές αποφάσεις του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου κατ’ άρθρο 513 παρ. 2 του ΚΠολΔ (βλ. ΕφΛαρ 336/2014 Δικογραφία 2015. 64, ΜονΕφΠειρ 389/2020 ΝΟΜΟΣ),για τους περιεχόμενους σε αυτήν λόγους, που ανάγονται σε εσφαλμένη εφαρμογή του νόμου και σε πλημμελή εκτίμηση των αποδείξεων και ζητεί την εξαφάνισή της προκειμένου να απορριφθεί η αγωγή στο σύνολό της.
Από το σκοπό της διάταξης του άρθρου 105 του ΕισΝΑΚ, ερμηνευόμενης ενόψει και του άρθρου 1 (παρ. 2 περ. η) του Ν. 1406/1983, με το οποίο ο νομοθέτης απέβλεψε στο να υπαγάγει στα τακτικά διοικητικά δικαστήρια, κατά την πρόβλεψη του άρθρου 94 παρ. 1 του Συντάγματος, όλες τις διοικητικές διαφορές ουσίας, που στο πλαίσιο της δημόσιας δράσης της Διοίκησης γεννώνται από την ευθύνη του Δημοσίου προς αποζημίωση, συνάγεται ότι, παρά την συσταλτική διατύπωσή της, αφού αναφέρεται σε παράνομες πράξεις ή παραλείψεις κατά την ενάσκηση της δημόσιας εξουσίας, η έννοιά της είναι ότι η αγωγή αποζημίωσης κατά του Δημοσίου για παράνομες πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων του, υπαγόμενη ήδη μετά τον Ν. 1406/1983 στη δικαιοδοσία των τακτικών Διοικητικών Δικαστηρίων, παρέχεται (βάσει της διάταξης αυτής του άρθρου 105 του ΕισΝΑΚ) στις περιπτώσεις ευθύνης του Δημοσίου όχι μόνο από εκτελεστές διοικητικές πράξεις των οργάνων του ή παραλείψεις προς έκδοση τέτοιων πράξεων, αλλά και από υλικές ενέργειες ή πράξεις ή παραλείψεις που έλαβαν χώρα σε συνάρτηση προς την οργάνωση και τη λειτουργία της δημόσιας υπηρεσίας ή εξαιτίας τους και δεν συνδέονται με την ιδιωτική διαχείριση της περιουσίας του Δημοσίου, ούτε οφείλονται σε προσωπικό πταίσμα οργάνου που ενήργησε εκτός του κύκλου των υπηρεσιακών του καθηκόντων. Από τις ίδιες διατάξεις προκύπτειότι στις περιπτώσεις που για τις μνημονευόμενες πράξεις, παραλείψεις ή υλικές ενέργειες ενάγεται, ως προσωπικώς υπεύθυνο προς αποζημίωση, όχι το Δημόσιο ή Ν.Π.Δ.Δ. (άρθρο 106 του ΕισΝΑΚ), αλλά το όργανο του Δημοσίου ή του Ν.Π.Δ.Δ. που προκάλεσε τη ζημία, όταν η προσωπική ευθύνη των οργάνων του Δημοσίου ή του Ν.Π.Δ.Δ. δεν έχει αποκλεισθεί, ανήκει στη δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων να κρίνουν επί της αγωγής αυτής, διότι στις περιπτώσεις που η αγωγή δεν στηρίζεται στην ευθύνη του Δημοσίου ή του Ν.Π.Δ.Δ., η διαφορά είναι ιδιωτικού δικαίου (ΑΕΔ 5/1995 ΑρχΝ 1995.258, ΑΕΔ 53/1995 ΕλλΔ/νη 1996. 575). Εξάλλου, με τη διάταξη του άρθρου 232 του Ν. 3852/2010, η ισχύς της οποίας άρχισε από 01.01.2011, ορίζεται ότι «οι περιφερειάρχες, οι αντιπεριφερειάρχες, οι περιφερειακοί σύμβουλοι, οι δήμαρχοι, οι δημοτικοί σύμβουλοι, οι σύμβουλοι τοπικών ή δημοτικών κοινοτήτων και οι εκπρόσωποι τοπικών κοινοτήτων, καθώς και τα μέλη του διοικητικού συμβουλίου των δημοτικών και περιφερειακών νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου και της εκτελεστικής επιτροπής των αντίστοιχων ιδρυμάτων, οφείλουν να αποζημιώσουν το δήμο, την περιφέρεια, το νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου ή το ίδρυμα για κάθε θετική ζημία, που προξένησαν σε βάρος της περιουσίας τους από δόλο ή βαριά αμέλεια. Οι ανωτέρω δεν υπέχουν ευθύνη αποζημίωσης έναντι τρίτων». Τέλος, στο άρθρο 124 του Ν. 4555/2018 ορίζεται ότι «Το άρθρο 232 του Ν. 3852/2010 αντικαθίσταται ως εξής: «1. Οι περιφερειάρχες, οι αντιπεριφερειάρχες, οι περιφερειακοί σύμβουλοι, οι δήμαρχοι, οι αντιδήμαρχοι, οι δημοτικοί σύμβουλοι, οι πρόεδροι κοινοτήτων και τα μέλη συμβουλίων κοινότητας, καθώς και τα μέλη των συλλογικών οργάνων που διοικούν τα νομικά πρόσωπα των O.Τ.Α., καθώς και τους συνδέσμους αυτών, είτε είναι αιρετοί των οικείων Ο.Τ.Α., είτε όχι, οφείλουν να αποζημιώσουν το δήμο, την περιφέρεια, το νομικό πρόσωπο ή το σύνδεσμο, για κάθε θετική ζημία, που προξένησαν σε βάρος της περιουσίας τους από δόλο ή βαριά αμέλεια. Οι ανωτέρω δεν υπέχουν ευθύνη αποζημίωσης έναντι τρίτων». Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 2 παρ.1 του κυρωθέντος με τον Ν. 4619/2019 και ισχύοντος από 01.07.2019 Ποινικού Κώδικα “αν από την τέλεση της πράξης ως την αμετάκλητη εκδίκασή της ίσχυσαν περισσότερες διατάξεις νόμων, εφαρμόζεται αυτή που στη συγκεκριμένη περίπτωση οδηγεί στην ευμενέστερη μεταχείριση του κατηγορουμένου”. Επιεικέστερος είναι ο νόμος που στη συγκεκριμένη κάθε φορά περίπτωση (in concreto) και όχι αφηρημένα οδηγεί στην ευμενέστερη ποινική μεταχείριση του κατηγορουμένου. Προς τούτο γίνεται σύγκριση των περισσότερων αυτών διατάξεων στο σύνολο των προϋποθέσεων που προβλέπονται από καθεμιά απ` αυτές. Εάν από τη σύγκριση αυτή προκύψει ότι ο κατηγορούμενος, όπως κατηγορείται, επιβαρύνεται το ίδιο από όλους τους νόμους, τότε εφαρμοστέος είναι ο νόμος που ίσχυσε κατά το χρόνο τέλεσης της πράξης, διαφορετικά εφαρμόζεται ο νεότερος επιεικέστερος. Κατ’ εξοχήν επιεικέστερος είναι για τον κατηγορούμενο ο μεταγενέστερος της τέλεσης της πράξης νόμος, όταν καθιστά την πράξη ανέγκλητη. Επίσης επιεικέστερος τυγχάνει ο νόμος όταν με σχετική διάταξη αυτού μεταβάλλεται το αξιόποινο μιας πράξεως από κακούργημα σε πλημμέλημα, με αποτέλεσμα την ευμενέστερη μεταχείριση του δράστη ως προς την προβλεπόμενη ποινή αλλά και τη σμίκρυνση του χρόνου παραγραφής. Περαιτέρω, το άρθρο 256 του προϊσχύσαντος ΠΚ (απιστία σχετικά με την υπηρεσία), το οποίο εντασσόταν στα εγκλήματα σχετικά με την υπηρεσία με την κύρωση του νέου Κώδικα καταργήθηκε, ενώ αναδιατάχθηκε το σχετικό κεφάλαιο, που περιέχει πλέον δύο ενότητες, εγκλήματα κατά της χρήσης της υπηρεσίας για ιδιωτικό όφελος και αυτά σχετικά με την κατάχρηση της υπαλληλικής ιδιότητας, καθόσον στο άρθρο αυτό προηγουμένως τυποποιούντο πράξεις που έθιγαν πρωτίστως περιουσιακά αγαθά και όχι την ίδια τη λειτουργία της υπηρεσίας ή πράξεις με τις οποίες παραβιάζονταν συγκεκριμένες υποχρεώσεις των δημοσίων υπαλλήλων. Στη διάταξη του άρθρου 390 του νέου ΠΚ, όπου τυποποιείται η αξιόποινη πράξη της απιστίας, η οποία εντάσσεται αποκλειστικά στα εγκλήματα κατά της περιουσίας,ορίζεται: “1. Όποιος κατά παράβαση των κανόνων επιμελούς διαχείρισης προκαλεί εν γνώσει βέβαιη ζημία στην περιουσία άλλου, της οποίας βάσει νόμου ή δικαιοπραξίας έχει την επιμέλεια ή διαχείριση (ολική ή μερική ή μόνο για ορισμένη πράξη), τιμωρείται με φυλάκιση και χρηματική ποινή. Αν η ζημία που προκλήθηκε υπερβαίνει συνολικά το ποσό των 120.000 ευρώ επιβάλλεται κάθειρξη έως δέκα έτη και χρηματική ποινή. 2. Αν η απιστία στρέφεται άμεσα κατά του νομικού προσώπου του ελληνικού δημοσίου, των νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου ή των οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης και η ζημία που προκλήθηκε υπερβαίνει συνολικά το ποσό των 120.000 ευρώ επιβάλλεται κάθειρξη τουλάχιστον δέκα ετών και χρηματική ποινή έως χίλιες ημερήσιες μονάδες. Η πράξη αυτή παραγράφεται μετά από είκοσι έτη”. Συνεπώς, ο νέος ΠΚ κατήργησε τη διάταξη του άρθρου 256 του ΠΚ (απιστία σχετικά με την υπηρεσία), το έγκλημα δε αυτό διαπραττόταν μόνο από υπάλληλο και ήταν ιδιαίτερο, αλλά και ειδικό έναντι της διάταξης του άρθρου 390 του ΠΚ (απιστία), και ως εκ τούτου μετά την κατάργηση της διάταξης του άρθρου 256 του ΠΚ, πλέον η αξιόποινη αυτή πράξη καλύπτεται από τη διάταξη του άρθρου 390 του νέου ΠΚ, στην οποία υπάγεται (ΑΠ 1129/2020 ΝΟΜΟΣ). Από τη διάταξη του άρθρου 390 παρ. 1 του νέου ΠΚ, που τυγχάνει εφαρμοστέα εν προκειμένω λόγω του ανωτέρω άρθρου 2 παρ. 1, αφού θέτει στη νομοτυπική της μορφή περισσότερες προϋποθέσεις, προκύπτει ότι για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της απιστίας απαιτείται αντικειμενικώς: α) πρόσωπο που έχει την επιμέλεια ή διαχείριση της περιουσίας άλλου, η τελευταία ιδιότητα μπορεί να πηγάζει από δικαιοπραξία (λ.χ. σύμβαση εντολής, πληρεξουσιότητας, εργασίας) ή εκ του νόμου (όπως στην περίπτωση διαχειριστή νομικού προσώπου) και πρέπει να υπάρχει στο δράστη κατά το χρόνο τέλεσης της πράξης, ενώ η επιμέλεια ή διαχείριση μπορεί να αφορά σε όλη την περιουσία ή σε μέρος της ή και σε μία μόνο πράξη, β) πράξη ή παράλειψη προκαλούσα βέβαιη ζημία στην περιουσία άλλου. Η πράξη πρέπει να εμφανίζεται ως εξωτερική και δικαιοπρακτική και, κατά κανόνα, τέτοιο χαρακτήρα έχουν οι δικαιοπραξίες (λ.χ. πώληση, δωρεά, μίσθωση κτλ), οι οιονεί δικαιοπραξίες (λ.χ. όχληση, καταγγελία κτλ), οι διαδικαστικές πράξεις (λ.χ. ομολογία αγωγής, παραίτηση από δικόγραφο κτλ), οι δικαιοπρακτικές παραλείψεις (λ.χ. σιωπηρή ανανέωση σύμβασης διαρκείας κτλ), χωρίς να αρκεί η ενέργεια υλικών πράξεων, αλλά πρέπει να υπάρχει δυνατότητα πρωτοβουλίας και λήψης αποφάσεων με κίνδυνο και ευθύνη του διαχειριστή και η πράξη ή η παράλειψη να επιφέρει ζημία στην ξένη περιουσία, χωρίς όμως σκοπό ιδιοποίησης. Αντίθετα, δεν συνιστούν διαχειριστικές πράξεις εσωτερικές ενέργειες με υλικό ή και δικαιοπρακτικό χαρακτήρα (λ.χ. διαχειριστής διαγράφει αρχείο πελατών, λαμβάνει χωρίς δικαίωμα άτοκο δάνειο από το ταμείο της εταιρείας και μηνιαία αντιμισθία υψηλότερη από την εγκριθείσα κτλ). Έτσι, αν η ζημία γίνει με εσωτερική ενέργεια, η οποία δεν εμφανίζεται εξωτερικά ως διαχειριστική πράξη, όπως με ιδιοποίηση ή καταστροφή ξένου πράγματος λαμβάνει τον χαρακτήρα της υπεξαίρεσης ή της φθοράς. Ως περιουσία νοείται η κινητή ή ακίνητη, την οποία ο δράστης διαχειρίζεται ή έχει την επιμέλειά της, γι’ αυτό και, όταν πρόκειται περί περιουσίας νομικού προσώπου η περιουσία είναι ξένη για τον διαχειριστή, η δε ζημία μπορεί να είναι θετική ή αποθετική. Συνιστά ζημία και η διακινδύνευση, η οποία πρέπει να προκαλείται με την κατάχρηση της παραπάνω εξουσίας του δράστη και δεν αίρεται η ζημία εκ του ότι ο ζημιωθείς έχει αξίωση αποζημίωσης. Υποκειμενικώς απαιτείται δόλος, που πρέπει να είναι άμεσος, καθόσον πλέον η διατύπωση του παραπάνω άρθρου, είναι «με γνώση», η οποία περιλαμβάνει τη γνώση και τη θέληση επαγωγής της ζημιάς, δηλαδή της βλάβης της περιουσίας, αρκούσης και πιθανότητας ως προς την επέλευση του κινδύνου, ενώ τα κίνητρα και ο περαιτέρω σκοπός είναι αδιάφορα και δεν απαιτείται σκοπός οφέλους, όπως νοσφισμού. Τέλος, η ζημία πρέπει να οφείλεται στην παραβίαση των κανόνων της επιμελούς διαχείρισης (ΑΠ 593/2019 ΝΟΜΟΣ). Πιο συγκεκριμένα, μεταξύ της συμπεριφοράς του δράστη και της περιουσιακής ζημίας απαιτείται αντικειμενικός σύνδεσμος κρινόμενος κατά τη θεωρία του ισοδυνάμου των όρων. Σύμφωνα με αυτήν «όρος» ενός αποτελέσματος είναι κάθε τι το οποίο δεν είναι δυνατόν να απαλειφθεί χωρίς να πάψει αυτόματα να υπάρχει και το συγκεκριμένο αποτέλεσμα (Α. Χαραλαμπάκη, Σύνοψη Ποινικού Δικαίου, Γενικό Μέρος, εκδ. 2010, σελ. 273). Ωστόσο αυτό δεν αρκεί, αλλά απαιτείται επιπροσθέτως και συνάφεια κινδύνου μεταξύ της παράβασης των κανόνων επιμελούς διαχείρισης και της ζημίας. Η ζημία, δηλαδή, θα πρέπει να είναι πραγμάτωση εκείνου ακριβώς του κινδύνου που έθεσε ο δράστης όταν εν γνώσει του παρέβη τους κανόνες της επιμελούς διαχείρισης. Αν είναι πραγμάτωση άλλου κινδύνου, απιστία δεν στοιχειοθετείται, έστω και αν συντρέχουν όλα τα λοιπά στοιχεία αυτής. Η περιουσιακή ζημία πρέπεινα οφείλεται όχι απλώς στη συμπεριφορά του δράστη, αλλά στην παράβαση των κανόνων της επιμελούς διαχείρισης. (Χ. Μυλωνόπουλου, Ποινικό Δίκαιο- Ειδικό Μέρος, εκδ. 2002, σελ. 644-645). Συνοψίζοντας, για την κατάφαση της απιστίας απαιτούνται: α) η νόμιμα θεμελιωμένη εξουσία αντιπροσώπευσης στο πρόσωπο εκείνου που έχει τη διαχείριση ή επιμέλεια μιας ξένης περιουσίας, εν προκειμένω της περιουσίας ενός νομικού προσώπου, εξουσία που μπορεί όμως κατά τον ΠΚ να είναι ολική, μερική ή για ορισμένη μόνο πράξη, β) πράξη ή παράλειψη εξωτερικού και δικαιοπρακτικού χαρακτήρα, δηλ. όχι αποκλειστικά εσωτερικής ή/και υλικής απλά δράσης, γ) η κατάχρηση της έναντι τρίτων αντιπροσωπευτικής εξουσίας του διαχειριστή, δηλ. η υπέρβαση των ορίων της επιτρεπτής δράσης του στη βάση της εσωτερικής σχέσης που τον συνδέει με το νομικό πρόσωπο, και ειδικότερα μια συμπεριφορά που παραβιάζει τους κανόνες επιμέλειας, οι οποίοι αφορούν ειδικά στη διαχείριση της περιουσίας, αλλά και των οποίων η παραβίαση έχει άμεση (και όχι έμμεση ή αντανακλαστική) επίπτωση στην περιουσία, δ) η πρόκληση βέβαιης (όπως ορίζει η νέα αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος) και οριστικής ζημίας στην ξένη περιουσία, εδώ του νομικού προσώπου, και ε) άμεσος δόλος (α’ ή β’ βαθμού) για τα πιο πάνω στοιχεία. Η παράβαση του κανόνα της επιχειρηματικής κρίσης που αποδίδει την παράβαση των κανόνων της καλής διαχείρισης, πρέπει να αφορά ειδικά την παράβαση καθηκόντων που είναι πρόσφορα να επηρεάσουν την περιουσιακή κατάσταση του νομικού προσώπου, αλλά και έχουν άμεσες περιουσιακές επιπτώσεις σ’ αυτό (Μ. Καϊάφα-Γκμπάντι, Απιστία και ευθύνη διοικητών και διευθυντικών στελεχών νομικών προσώπων, ΠοινΔικ 2016, σελ. 841 επ. και εκεί παραπέρα παραπομπές σε θεωρία και νομολογία, Θ. Παπακυριάκου, Το αδίκημα της απιστίας στον νέο ΠΚ ως χαρακτηριστικό παράδειγμα του νέου δικαιοπολιτικού μοντέλου προστασίας των εννόμων αγαθών της ιδιοκτησίας και περιουσίας, Εισήγηση σε επιμορφωτικό σεμινάριο της Εθνικής Σχολής Δικαστικών Λειτουργών με θέμα «Ο νέος Ποινικός Κώδικας- ο νέος Κώδικας Ποινικής Δικονομίας», 2019, σελ. 2 επ., δημοσιευμένη σε ιστότοπο www.esdi.gr).Στην προκειμένη περίπτωση, το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο είχε δικαιοδοσία να κρίνει την ένδικη διαφορά,σύμφωναμε τα εκτιθέμενα στη μείζονα σκέψη της παρούσας, αφού στις περιπτώσεις που για παράνομες πράξεις ή παραλείψεις ή υλικές ενέργειες ενάγεται ως προσωπικώς υπεύθυνο προς αποζημίωση, όχι το Δημόσιο ή Ν.Π.Δ.Δ., αλλά το όργανο του Δημοσίου ή του Ν.Π.Δ.Δ. που προκάλεσε τη ζημία, πρόκειται για διαφορά ιδιωτικού δικαίου, και συνεπώς η σχετική αγωγή υπάγεται στην δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων,υπό τα εκτιθέμενα δε στην αγωγή ο πρώτοςεναγόμενοςενεργώντας δολίως, υπό την ιδιότητά του ως πρόεδροςτου ενάγοντος νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου,προκάλεσε, κατά κατάχρηση της αντιπροσωπευτικής του εξουσίας, περιουσιακή ζημία στο ενάγον, και ως εκ τούτου τέλεσε σε βάρος του την αξιόποινη πράξη της απιστίαςσχετικά με την υπηρεσία του άρθρου 256 του προϊσχύσαντος ΠΚ, μετά δε την κατάργηση της εν λόγω διάταξης, η αξιόποινη αυτή πράξη καλύπτεται από τη διάταξη του άρθρου 390 του νέου ΠΚ (απιστία), η οποία συνιστά παράλληλα και αστικό αδίκημα κατ’ άρθρα 914 επ. του ΑΚ.
Από την επανεκτίμησητωνεγγράφων που επικαλούνται και προσκομίζουν οι διάδικοι, τα οποία λαμβάνονται υπόψη όλα ανεξαιρέτως, είτε προς άμεση απόδειξη, είτε για τη συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων,σε συνδυασμό και με τα νέα αποδεικτικά μέσα, που παραδεκτά προσκομίζονται το πρώτον ενώπιον του παρόντος δευτεροβαθμίου Δικαστηρίου κατ’ άρθρο 529 παρ. 1 του ΚΠολΔ, και λαμβάνονται υπόψη, αφού δεν συντρέχουν εν προκειμένω οι κατά την παρ. 2 του άρθρου 529 του ΚΠολΔ λόγοι απόκρουσής τους, καθώς και από τα διδάγματα της κοινής πείρας που λαμβάνονται υπόψη αυτεπαγγέλτως από το Δικαστήριο (άρθρο 336 παρ. 4 του ΚΠολΔ βλ. ΑΠ 48/2009 ΝΟΜΟΣ), αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά:Δυνάμει φανερής πλειοδοτικής δημοπρασίας που διενεργήθηκε την 03.04.2009, το ενάγον νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου με την επωνυμία «ΣΥΝΔΕΣΜΟΣ ΔΗΜΩΝ ΚΟΙΜΗΤΗΡΙΟΥ ΣΧΙΣΤΟΥ» και πρώην επωνυμία «ΣΥΝΔΕΣΜΟΣ ΔΗΜΩΝ ΠΕΙΡΑΙΑ ΚΑΙ ΔΥΤ. ΑΤΤΙΚΗΣ ΓΙΑ ΤΗΝ ΙΔΡΥΣΗ ΚΟΙΝΟΥ ΝΕΚΡΟΤΑΦΕΙΟΥ», συνήψε με τη δεύτερη εναγόμενη την προσκομιζόμενη από 29.06.2009 έγγραφη σύμβαση παραχώρησης χρήσης του δικαιώματος παροχής αποκλειστικά ειδών κυλικείου στους παρακολουθούντες τις κηδείες και τα μνημόσυνα του Νεκροταφείου Σχιστού, για χρονικό διάστημα τριών ετών, αρχόμενο την 10.06.2009 και λήγον την 09.06.2012. Το παραχωρούμενο δικαίωμα συμφωνήθηκε να ασκείται στους χώρους και στις εγκαταστάσεις του μοναδικού κυλικείου του νεκροταφείου, έναντι μηνιαίου μισθώματος 35.100 ευρώ,που καθορίσθηκε με βάση την προσφορά της μισθώτριας, και συμφωνήθηκε να προκαταβάλλεται εντός του πρώτου πενθημέρου κάθε ημερολογιακού μήνα και να αναπροσαρμόζεται κατά ποσοστό 6% ετησίως, για κάθε επόμενο μετά το πρώτο από την υπογραφή της σύμβασης έτος. Κατά τον όρο 3.3 της από 29.06.2009 σύμβασης, δεν γίνεται μείωση του συμφωνηθέντος ως άνω μισθώματος, έστω και σε περίπτωση βλάβης από φυσικά ή τυχαία αίτια, ενώ κατά τον όρο 4.10, ο Σύνδεσμος δεν ευθύνεται για τυχόν χαμηλή ή υψηλή ζήτηση εκ μέρους των ενδιαφερόμενων για τα είδη κυλικείου που παρέχονται από τη μισθώτρια και το μίσθωμα δεν μπορεί ούτε να αυξηθεί, ούτε να μειωθεί εξαρτώμενο από τυχόν αυξομείωση των εργασιών της μισθώτριας και ισχύει μέχρι τη λήξη της σύμβασης αναπροσαρμοζόμενο ετησίως. Σύμφωνα δε με τον όρο 4.24 τηςαπό 29.06.2009σύμβασης, δεν επιτρέπεται σιωπηρή παράταση της διάρκειας ισχύος της σύμβασης ή/και τροποποίηση των όρων αυτής, ενώ η βούληση του Συνδέσμου εκφράζεται ρητά από τα αρμόδια όργανά του με τον τρόπο και τις διαδικασίες που προβλέπουν οι σχετικές νομοθετικές διατάξεις. Επιπλέον, κατά τον όρο 4.3τηςαπό 29.06.2009 σύμβασης, αποκλείσθηκε ρητά και υπό οποιεσδήποτε συνθήκες η άσκηση ή απόπειρα άσκησης από οποιονδήποτε τρίτο (φυσικό ή νομικό πρόσωπο) επιχειρηματικής δραστηριότητας, όμοιας ή παρεμφερούς με αυτή της μισθώτριας, εντός του νεκροταφείου, ενώ οποιαδήποτε τυχόν παραβίαση του αποκλειστικού δικαιώματος της μισθώτριας θα είναι παράνομη και θα διώκεται με κάθε νόμιμο μέσο, εκχωρουμένων προς τη μισθώτρια των δικαιωμάτων του Συνδέσμου για την άσκηση όλων των αγωγών και ενδίκων μέσων που σχετίζονται με τη δίωξη του παραβαίνοντος το αποκλειστικό δικαίωμα της μισθώτριας τρίτου και την ανόρθωση κάθε ζημίας αμφότερων των συμβαλλόμενων μερών. Αποδείχθηκε περαιτέρω ότι κατά παράβαση του προαναφερόμενου όρου 4.3 της από 29.06.2009 σύμβασης, το ενάγον επέτρεψε στην εταιρεία «……………….» να τοποθετήσει εντός του χώρου του νεκροταφείου και πλησίον του κυλικείου δύο μηχανήματα αυτόματης πώλησης καφέ και λοιπών ροφημάτων. Ακολούθως,δυνάμει της προσκομιζόμενης υπ’αριθ. 1091/2011 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς,διαδικασία ασφαλιστικών μέτρων, έγινε δεκτή η από 07.07.2010 και με αριθμό κατάθεσης …../2010 αίτηση της δεύτερης εναγόμενης κατά του ενάγοντος και της εταιρείας «………..», ορίσθηκε το καταβλητέο μηνιαίο μίσθωμα σε 20.000 ευρώ, λόγω ραγδαίας και απρόβλεπτης μεταβολής των οικονομικών συνθηκών, και απαγορεύθηκε ηάσκηση επιχειρηματικής δραστηριότητας στο μίσθιο, όμοιας ή παρεμφερούς με τη δραστηριότητα της δεύτερης εναγόμενης, προσωρινά και μέχρι την έκδοση απόφασης επί της από 07.07.2010 και με αριθμό κατάθεσης …../2010 αγωγής της τελευταίας. Στη συνέχεια, δυνάμει της προσκομιζόμενης υπ’αριθ. 5009/2011 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς, η οποία εκδόθηκε ερήμην του ενάγοντος, κατά τηδιαδικασία των μισθωτικών διαφορών, και με την οποία συνεκδικάσθηκαν η από 07.07.2010 και με αριθμό κατάθεσης …/2010 αγωγή, καθώς και η από 05.08.2010 και με αριθμό κατάθεσης ……/2010 αγωγή της δεύτερης εναγόμενης κατά του ενάγοντος και της εταιρείας «………….», έγινε εν μέρει δεκτή κατά τα επικουρικά της αιτήματα η από 07.07.2010 αγωγή και καθορίσθηκε τοκαταβλητέο μηνιαίο μίσθωμα σε 24.570 ευρώ, για το χρονικό διάστημα από την επίδοση της αγωγής μέχρι την λήξη του συμβατικού χρόνου της μίσθωσης, ήτοι μέχρι την 09.06.2012, και απαγορεύθηκε στους εναγόμενους η άσκηση επιχειρηματικής δραστηριότητας στο μίσθιο, όμοιας ή παρεμφερούς με την εκμισθωθείσα για ολόκληρη τη συμβατική διάρκεια της μίσθωσης, ενώ έγινε εν μέρει δεκτή η από 05.08.2010 αγωγή και αναγνωρίσθηκε ότι το ενάγον οφείλει να καταβάλει στη δεύτερη εναγόμενηως αποζημίωση για την αποκατάσταση της ζημίας της από την τοποθέτηση μηχανημάτων αυτόματης πώλησης καφέ και λοιπών ροφημάτων, το ποσό των 50.000 ευρώ, νομιμοτόκως από την επίδοση της αγωγής μέχρι την εξόφληση. Από τα ίδια ως άνω αποδεικτικά μέσα αποδείχθηκε ότι ο πρώτος εναγόμενος εξελέγη πρόεδρος του ενάγοντος νομικού προσώπου κατά τις εκλογές της 09.09.2011, αλλάλόγω άσκησης προσφυγών, ανέλαβε καθήκοντα την 29.12.2011, ενώ την 26.11.2014 ορίσθηκαν εκλογές που ματαιώθηκαν και κατά τις ορισθείσες εκλογές της 17.12.2014 εξελέγη πρόεδρος ο …………. (βλ. το προσκομιζόμενο υπ’ αρ. πρωτ. …../2017 έγγραφο του ενάγοντος με θέμα «Πιστοποίηση θητείας κ. …………»). Την 13.02.2012 επιδόθηκε στο ενάγον η προαναφερόμενηυπ’αριθ. 5009/2011 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς, που έλαβε αριθμό πρωτοκόλλου …… στο τηρούμενο βιβλίο πρωτοκόλλου (βλ. τη σχετική επισημείωση επί του προσκομιζόμενου αντιγράφου της υπ’αριθ. 5009/2011 απόφασης), οπότε και έλαβε γνώση αυτής ο πρώτος εναγόμενος. Ακολούθως ανέθεσε στον δικηγόρο ………. τη σύνταξη γνωμοδότησης με το ερώτημα εάν δύναται ο Σύνδεσμος να προβεί σε δικαστικό συμβιβασμό και κατάργηση των ενδίκων μέσων ύστερα από τηνυπ’αριθ. 5009/2011 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς, ο οποίος και γνωμοδότησε θετικά, όπως προκύπτει από την προσκομιζόμενη από 29.03.2012 Γνωμοδότηση του δικηγόρου ………. προς το ενάγον. Στη συνέχεια, δυνάμει της προσκομιζόμενης υπ’ αριθ. 130/06.12.2012 απόφασης της Οικονομικής Επιτροπής του ενάγοντος, εγκρίθηκε ομόφωνα η εν λόγω γνωμοδότηση για δικαστικό συμβιβασμό με την δεύτερη εναγόμενη προκειμένου να αποφευχθούν περαιτέρω συνέπειες και δικαστικές προστριβές με αβέβαιο για το ενάγον αποτέλεσμα, καθόσον κρίθηκε ότι ο συμβιβασμός ήταν προς όφελος του ενάγοντος και ουδεμία ζημία και οικονομική επιβάρυνση ενείχε προς αυτό. Αποδείχθηκε περαιτέρω ότι μετά από εισήγηση του πρώτου εναγόμενου προς τα μέλητης Οικονομικής Επιτροπής του ενάγοντος με θέμα «Παράταση ισχύος σύμβασης παραχώρησης κυλικείου», επικαλούμενος ότιδεν είχε ανακηρυχθεί πλειοδότης μετά από δύο άγονους διαγωνισμούς και ότι υπήρχε ανάγκη να συνεχισθεί ομαλά η λειτουργία του νεκροταφείου παρέχοντας τις υπηρεσίες του στις κηδείες, λήφθηκε ομόφωνα η προσκομιζόμενη υπ’ αριθ. 78/12.06.2012 απόφαση, με την οποία εγκρίθηκε η παράταση της καταρτισθείσας με τη δεύτερη εναγόμενη από 29.06.2009 σύμβασης μίσθωσης που είχε λήξει την 09.06.2012, για είκοσι πέντε (25) ημέρες, χωρίς τροποποίηση των όρων της σύμβασης. Εντούτοις,η εν λόγω απόφαση λήφθηκε από αναρμόδιο όργανο, αφού η παράταση ισχύος της από 29.06.2009 σύμβασης μίσθωσης δεν σχετίζεται με τη διεξαγωγή και κατακύρωση δημοπρασίας, για τις οποίες είναι αρμόδια ηΟικονομική Επιτροπήσύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 72 παρ. 1 στ’ του Ν. 3852/2010 που ορίζει ότι η Οικονομική Επιτροπή αποφασίζει για την κατάρτιση των όρων, τη σύνταξη των διακηρύξεων, τη διεξαγωγή και κατακύρωση κάθε μορφής δημοπρασιών και διαγωνισμών, αλλά και τη διάταξη του άρθρου 103 παρ. 2 δ’ του Ν. 3463/2006 που ορίζει ότι, με την επιφύλαξη της παραγράφου 5 του παρόντος, η Δημαρχιακή Επιτροπή καταρτίζει τους όρους, συντάσσει τη διακήρυξη, διεξάγει και κατακυρώνει όλες τις Δημοπρασίες σύμφωνα με την κείμενη νομοθεσία (βλ. και σελίδα 6 της προσκομιζόμενης υπ’ αριθ. 15/Α/16 Έκθεσης Επιθεώρησης – Ελέγχου του Σώματος Επιθεωρητών – Ελεγκτών Δημόσιας Διοίκησης). Επιπλέον αποδείχθηκε ότι μετά από εισήγηση του πρώτου εναγόμενου προς τα μέλητης Οικονομικής Επιτροπής του ενάγοντος με θέμα «Τροποποίηση σύμβασης μίσθωσης κυλικείου και δικαιώματος παροχής αποκλειστικά ειδών κυλικείου στο Νεκροταφείο Σχιστού», επικαλούμενος ότιλόγω καθυστέρησης στην έκδοση του πιστοποιητικού ενεργειακής απόδοσης, πρέπει να τροποποιηθεί η σύμβαση μίσθωσης με το νέο μισθωτή και να μεταφερθεί η έναρξη αυτής την 28.11.2012, λήφθηκε ομόφωνα η προσκομιζόμενη υπ’ αριθ. 114/09.11.2012 απόφαση, με την οποία εγκρίθηκε η τροποποίηση του άρθρου 2 τηςσύμβασης μίσθωσης με το νέο μισθωτή και μεταφέρθηκε η έναρξη αυτής την 28.11.2012, με αποτέλεσμα να παραμείνει η δεύτερη εναγόμενη στη χρήση του μισθίου. Επιπροσθέτως προέκυψε ότι η δεύτερη εναγόμενη δεν κατέβαλε μίσθωμα για το ανωτέρω χρονικό διάστημα παράτασης της από 29.06.2009 σύμβασης μίσθωσης κατά είκοσι πέντε (25) ημέρες, ούτε κατά το ανωτέρω χρονικό διάστημα μέχρι την έναρξη της σύμβασης μίσθωσης με το νέο μισθωτή την 28.11.2012, αν και συνέχισε να κάνει χρήση του μισθίου. Πρέπει δε να σημειωθεί ότι από την προαναφερόμενη υπ’ αριθ. 78/12.06.2012 απόφαση ουδόλως προκύπτει ότι λήφθηκε απόφαση περί μη καταβολής μισθώματος για το εν λόγω χρονικό διάστημα παράτασης της σύμβασης μίσθωσης, αντιθέτως δε έγινε ρητή μνεία ότι εξακολουθούν να ισχύουν οι όροι της από 29.06.2009 σύμβασης μίσθωσης, μεταξύ των οποίων και ο όρος 3 που προέβλεπε την καταβολή του συμφωνηθέντος μισθώματος ως ανταλλάγματος για τη χρήση του μισθίου, αλλά και τη μη δυνατότητα μείωσης του συμφωνηθέντος ως άνω μισθώματος. Αποδείχθηκε περαιτέρω ότιμετά από εισήγηση του πρώτου εναγόμενου προς τα μέλητου Διοικητικού Συμβουλίου του ενάγοντος με θέμα «Εξουσιοδότηση σε Πρόεδρο για κυλικείο», επικαλούμενος ότιδεν είχε ανακηρυχθεί πλειοδότης μετά από πέντε άγονους διαγωνισμούς, ότι προτάθηκε στη δεύτερη εναγόμενη να παραμείνει στο μίσθιο για είκοσι πέντε (25) ημέρες χωρίς την καταβολή μισθώματος και ότι το κυλικείο συνέχιζενα παρέχει τις υπηρεσίες του, λήφθηκε ομόφωνα η προσκομιζόμενη υπ’ αριθ. 49/25.07.2012 απόφαση, με την οποία εξουσιοδοτήθηκε ο πρώτος εναγόμενος να έρθει σε συμφωνία με τη δεύτερη εναγόμενη προκειμένου να πληρώσει κάποιο χρηματικό ποσό για όσο διάστημα απαιτηθεί για την ολοκλήρωση της διαδικασίας του διαγωνισμού. Σε εκτέλεση τηςυπ’ αριθ. 49/25.07.2012 απόφασης του Διοικητικού Συμβουλίου του ενάγοντος, εκδόθηκε από τον πρώτο εναγόμενο η προσκομιζόμενη υπ’ αριθ. 2844/31.07.2012 απόφασή του, με την οποία καθορίσθηκε το ποσό των 4.000 ευρώ ως μηνιαίο μίσθωμα,καταβαλλόμενο από τη δεύτερη εναγόμενη για το χρονικό διάστημα από την 25.07.2012 έως την 25.09.2012. Εντούτοις, η εν λόγω απόφαση δεν ήταν σύννομη, αφού ο πρώτος εναγόμενος, ως πρόεδρος του Διοικητικού Συμβουλίου του ενάγοντος Συνδέσμου, δεν είχε αρμοδιότητα να αποφασίζει μονομερώς για θέματα που αφορούν στη διαχείριση της περιουσίας του ενάγοντος, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 58 του Ν. 3852/2010 και 86 του Ν. 3463/2006 που ορίζουν τις αρμοδιότητες του δημάρχου, σε συνδυασμό και με τη διάταξη του άρθρου 247 του Ν. 3463/2010 που ορίζει ότι το διοικητικό συμβούλιο του Συνδέσμου έχει τις αρμοδιότητες του δημοτικού συμβουλίου και ο πρόεδρός του τις αρμοδιότητες του δημάρχου και του προέδρου του δημοτικού συμβουλίου (βλ. και σελίδα 10 της προσκομιζόμενης υπ’ αριθ. 15/Α/16 Έκθεσης Επιθεώρησης – Ελέγχου του Σώματος Επιθεωρητών – Ελεγκτών Δημόσιας Διοίκησης). Επιπλέον αποδείχθηκε ότι το ποσό των 4.000 ευρώ που καθορίσθηκε ως μηνιαίο μίσθωμα, υπολειπόταν σημαντικά τόσο του ανωτέρω ποσού των 24.570 ευρώ που είχε ορισθεί ως καταβλητέο μίσθωμα με την υπ’αριθ. 5009/2011 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς, όσο και του ποσού των 13.268 ευρώ που είχε ορισθεί ως ελάχιστο όριο πρώτης προσφοράς κατά την επανάληψη της δημόσιας πλειοδοτικής δημοπρασίας για τηνπαραχώρηση χρήσης του δικαιώματος παροχής αποκλειστικά ειδών κυλικείου στους παρακολουθούντες τις κηδείες και τα μνημόσυνα του Νεκροταφείου Σχιστού, δυνάμει της προσκομιζόμενηςυπ’ αριθ. 92/06.07.2012 απόφασης της Οικονομικής Επιτροπής του ενάγοντος, και αφού είχαν ήδη κριθεί άγονοι τέσσερις διαγωνισμοί λόγω μη προσέλευσης ενδιαφερόμενων. Κατόπιν τούτων αποδείχθηκε ότι ο πρώτοςεναγόμενοςενεργώντας δολίως, υπό την ιδιότητά του ως πρόεδροςτου ενάγοντος Συνδέσμου,προκάλεσε, κατά κατάχρηση της αντιπροσωπευτικής του εξουσίας, περιουσιακή ζημία στο ενάγον, ανερχόμενη στο μηνιαίο ποσό των 14.100,00 ευρώ (18.100,00 ευρώ – 4.000,00 ευρώ) που αντιστοιχεί στη μισθωτική αξία του μισθίου, λαμβανομένου υπόψη και του συμφωνηθέντος μηνιαίου μισθώματος ύψους 18.100,00 ευρώ που ορίσθηκε στην καταρτισθείσα δυνάμει πλειοδοτικής δημοπρασίας σύμβαση μίσθωσης με τον ……… (βλ. την προσκομιζόμενη υπ’ αρ. 97/01.08.2012 απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής του ενάγοντος), και συνολικά στο ποσό των 28.200,00 ευρώ(14.100,00 ευρώ Χ 2 μήνες), και ως εκ τούτου τέλεσε σε βάρος του ενάγοντος την αξιόποινη πράξη της απιστίαςτου άρθρου 390 του νέου ΠΚ, η οποία συνιστά παράλληλα και αστικό αδίκημα κατ’ άρθρο 914του ΑΚ. Η κρίση αυτή του Δικαστηρίου δεν αναιρείται από την προσκομιζόμενη υπ’ αριθ. 2/28.06.2018 απόφαση της Επιτροπής Αστικής Ευθύνης του άρθρου 232 του Ν. 3852/2010, σύμφωνα με την οποία δεν θεμελιώθηκαν ούτε τα υποκειμενικά, ούτε τα αντικειμενικά στοιχεία για τη στοιχειοθέτηση της αστικής ευθύνης του πρώτου εναγόμενου, και ακολούθως κρίθηκε ότι δεν πρέπει να καταλογισθούν σε βάρος του τα ποσά που αναφέρονται στηνυπ’ αριθ. 15/Α/16 Έκθεση Επιθεώρησης – Ελέγχου του Σώματος Επιθεωρητών – Ελεγκτών Δημόσιας Διοίκησης, δεδομένου ότι η απόφαση αυτή δεν προσλαμβάνει ισχύ δεδικασμένου και δεν δεσμεύει τα πολιτικά δικαστήρια κατ’ άρθρο 2 του ΚΠολΔ, και συνεπώς πρέπει να απορριφθεί ο σχετικός δεύτερος λόγος της υπό κρίση έφεσης.Εξάλλου, το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο που έκρινε ότι το ενάγον ζημιώθηκε κατά το συνολικό ποσό των 41.140 ευρώ, έσφαλε και μηορθά τις αποδείξεις εκτίμησε και οι σχετικοί ισχυρισμοί του εκκαλούντος – πρώτου εναγόμενου που διαλαμβάνονται στον πρώτολόγο της υπό κρίση έφεσης πρέπει να γίνουν δεκτοί ως βάσιμοι κατ’ ουσίαν.
Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω, και εφόσον δεν υπάρχει άλλος λόγος έφεσης προς έρευνα, πρέπει να γίνει δεκτή η από 16.07.2020 έφεση κατ’ ουσίαν, να εξαφανισθεί η εκκαλουμένη υπ’ αριθ. 3025/2019 απόφαση ως προς όλες τις διατάξεις της για το ενιαίο της εκτέλεσης και αφού κρατηθεί και δικασθεί η από 22.12.2016 και με αριθμό κατάθεσης γενικό …./2016 και ειδικό …../2016 αγωγή, να γίνει αυτή εν μέρει δεκτή ως προς τον πρώτο εναγόμενο και να υποχρεωθεί αυτός να καταβάλει στο ενάγον το ποσό των είκοσι οκτώ χιλιάδων διακοσίων (28.200,00) ευρώ, με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της αγωγής και μέχρι την πλήρη εξόφληση.Τα δε δικαστικά έξοδα του εφεσίβλητου – ενάγοντος, για αμφότερους βαθμούς δικαιοδοσίας, πρέπει να επιβληθούν εν μέρει σε βάρος του εκκαλούντος – πρώτου εναγόμενου, λόγω της μερικής ήττας του (άρθρα 178, 183 και 191 παρ. 2 του ΚΠολΔ), ενώ πρέπει να διαταχθεί η απόδοση στον εκκαλούντα – πρώτο εναγόμενο, κατ’ άρθρο 495 του ΚΠολΔ, του παραβόλου για το παραδεκτό της έφεσης που αυτός προκατέβαλε, λόγω της νίκης του.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Δικάζει αντιμωλία των διαδίκων την από 16.07.2020 έφεση κατά της υπ’ αριθ. 3025/2019 οριστικής απόφασης του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς, η οποία εκδόθηκε αντιμωλία των διαδίκων, κατά την τακτική διαδικασία.
Δέχεται τυπικά καικατ’ ουσίαν την έφεση.
Εξαφανίζει την εκκαλουμένη υπ’ αριθ. 3025/2019 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς.
Κρατεί και δικάζει την από 22.12.2016 και με αριθμό κατάθεσης γενικό …./2016 και ειδικό …../2016 αγωγή.
Δέχεται εν μέρει την αγωγή ως προς τον πρώτο εναγόμενο.
Υποχρεώνει τον πρώτο εναγόμενο να καταβάλει στο ενάγον το ποσό των είκοσι οκτώ χιλιάδων διακοσίων (28.200,00) ευρώ, με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της αγωγής και μέχρι την πλήρη εξόφληση.
Διατάσσει την απόδοσηστον εκκαλούντα – πρώτο εναγόμενο του παραβόλου υπέρ Δημοσίου υπ’ αριθ. …………/2020 ηλεκτρονικό παράβολο, συνολικού ποσού εκατόν πενήντα (150,00) ευρώ.
Επιβάλλει εν μέρει σε βάρος του εκκαλούντος – πρώτου εναγόμενου τα δικαστικά έξοδα του εφεσίβλητου – ενάγοντος, αμφότερων των βαθμών δικαιοδοσίας, τα οποία ορίζει σε χίλια(1.000,00) ευρώ.
Κρίθηκε, αποφασίσθηκε στον Πειραιά στις 19.04.2022 και δημοσιεύθηκε στο ακροατήριο του Δικαστηρίου τούτου, σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση, στις28.04.2022, χωρίς την παρουσία των διαδίκων και των πληρεξουσίων τους δικηγόρων.
Η ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ